蔡晓荣:文本、判解及学说:近代中国侵权行为法的生成谱系

选择字号:   本文共阅读 516 次 更新时间:2013-08-02 08:47:19

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蔡晓荣  

  

  【摘要】对近代中国侵权行为法的生成谱系进行一个溯源性的梳理和总结,可以为今天侵权行为法学的知识积累和传承提供若干基础性助益。近代中国侵权行为法之生成,主要有以下三个维度:其一,从文本层面看,从《大清民律草案》到“中华民国民法”,其间之侵权行为条文历经嬗替,最终得以定格。这个法律文本的构建,是近代中国侵权行为法生成的最重要的基础;其二,从司法判解层面看,民初大理院和南京“国民政府”时期的“最高法院”及“司法院”通过司法实践所制定之侵权行为判解要旨,确立了近代中国另一形式的侵权行为规则网络;其三,从学说层面看,近代民法学者对侵权行为法的学理阐释及对构筑本土特色的侵权法制度的智力参与,也是近代中国侵权行为法生成的一种重要助力。

  【关键词】清末“民国”;侵权行为法;文本;判解;学说

  

  侵权行为法属于近现代西方民法学话语体系下的一个概念。由于文化传统和民族思维模式等的差异,我国固有法表现出许多与西方法迥然不同的特质,如以刑为主,公法色彩较浓,主要着眼于社会公益和安全秩序的维护等。但倘若我们对我国固有法源细加检视,又可隐约发现,其中亦不乏今天民法意义上侵权损害赔偿规定。我国固有法虽然对侵权行为的救济大多选取了以刑事处罚为主的公法模式,但作为补充,有时又兼用民事方法使加害人用财产或其他方式补偿受害人之损失。[1]然笔者以为,此类法例,倘非严格意义上之侵权行为法。

  我国近代民法体系舶自西方,而作为民法体系重要组成部分的近现代意义上之侵权行为法,[2]亦继受于西方。法律的继受,“其实际上是一种高度纠结复杂、持续演变的文化内化过程:一种发生在历史中之多面的,社会、智识及心理集体过程的整体脉络”。[3]近代中国的法律继受与变革,无论是采取欧陆模式抑或日本模式,或多或少都有其自身的独特意义;我们无法进入历史,但作为“符号”存在的历史叙事,留给我们的思考却似乎远未终结。目前在我国民法学界与法律史学界,对我国当代侵权行为法在近代的发生基础,虽有学者撰文予以探讨,但既有之成果主要侧重于从立法层面对近代中国侵权行为立法之概况及相关条文进行一般的述论。[4]这种单向度的研究路径,或使我们难以从整体层面窥览近代中国侵权行为法生成之全貌。德国学者霍尔斯特·海因里希·雅科布斯曾云:“司法判例和为其提供支持的法学界也在共同为构建法律规范出力,至少是以如下方式,即通过适用和解释而使制定法的规定具有更为明确的形象。”[5]笔者不揣浅陋,拟从文本、判解、学说三个维度对近代中国侵权行为法的生成进行一个多层次的谱系考察,以梳理清其在近代中国衍生和长成的法制源流。这种学术努力,从知识学的角度言,或可对侵权行为法的知识积累和传承提供若干基础性助益。然限于学力,疏漏之处在所难免,还望同侪不吝赐教。

  

  一、近代中国侵权行为法法律文本之表达及其嬗替

  

  (一)《大清民律草案》中的侵权行为条文

  我国自西方引进近代意义上之民法体系发轫于清末变法。光绪二十八年(1902年),清廷成立修订法律馆,任命沈家本、伍廷芳等考订现行律例。光绪三十三年(1907年),清政府民政部奏请厘定民律,清廷遂派定沈家本、俞廉三等为法律大臣,着手新律之修订。后法律修订馆延聘日本法学家志田钾太郎、松岗义正担任民律之起草工作,彼等受聘后即依据调查之资料,参照各国之法例,斟酌各省之报告,详慎草定、完成民律总则、债权、物权三编草案。至于亲属、继承两编,则由法律修订馆商同礼学馆编订。至宣统三年(1911年)八月民律草案终于完全脱稿,是为《大清民律草案》。[6]该草案共分5编13章,总1569条。就债权编部分而言,计有654条,分八章,侵权行为为最后一章。在该章,草案共用33个条文比较全面地规定了侵权行为的主要内容和基本原则,其主要包括以下几部分:[7]

  第一部分:一般侵权行为之规定(第945至947条)。第945条规定:“因故意或过失侵他人之权利而不法者,於因加侵害而生之损害,负赔偿之义务。”第946条和第947条,分别规定因故意或者过失违背保护他人之法律者,以及以背于善良风俗故意加损害于他人者,均应负损害赔偿责任。

  第二部分:规定了7种特殊侵权行为(第948至955条)。一是官吏、公吏以及其他依法令从事公务的职员致害他人的侵权责任(第948至949条);二是共同侵权行为,既规定了共同侵权行为和共同危险行为的赔偿责任,又明确了教唆人和帮助人的共同加害人之法律责任(第950条);三是法定监督人的赔偿责任(第951条);四是雇佣人的致害责任,并规定其适用过错推定原则(第952条);五是定作人指示过失的侵权责任(第953条);六是动物占有人对动物致人损害的赔偿责任(第954条);七是瑕疵工作物致人损害的赔偿责任(第955条至956条)。

  第三部分:侵权损害赔偿的确定及具体方法(第957条至975条)。其要旨如下:①损害赔偿请求权人原则上为直接受害人(第957条);②对伤害身体者,受害人可以请求赔偿定期金(第958条至959条);③对于侵害身体、自由或者名誉者,得请求赔偿精神损害或恢复名誉(第960至961条);④在侵害财产的侵权救济中,可以适用返还原物之责任形式,在毁损他人之物时,加害人得向受害人赔偿其物之减价额(第962条至967条);⑤致人死亡的损害赔偿责任(第968条至971条);⑥共同连带赔偿的相关规定(第972条至975条)。

  第四部分:侵权行为消灭时效的规定(第976条至977条)。该部分将侵权损害赔偿请求权的短期时效定为3年,长期时效定为20年(第976条)。并规定被害人对于因侵权行为而取得的债权之废止请求权,不受时效限制(第977条)。

  当然,需要另加说明的是,《大清民律草案》中的侵权行为条文,虽然主要继受了德、日两国民法典中的相关条款,但细加揣析,亦可发现,其间也有数条,一定程度上关照了我国固有法中的侵权损害赔偿的若干规定。如该草案第945条规定:“因故意或过失侵他人之权利而不法者,於因加侵害而生之损害,负赔偿之义务。”但后项又规定“于失火事件不适用之。但失火人有重大过失者,不在此限。”很显然该规定与我国固有民事习惯中关于失火责任之规定存在某种意义的契合。如依据民初直隶天津县习惯:“租用地基及典当房屋居住者”,“如遇火毁或被火延烧”,“当时订定办法,例不赔偿损失”。[8]再如草案第 967条规定:“因侵权行为毁损他人之物者,须向被害人赔偿其物之减价额。”而《唐律疏议·厩库律》亦规定:“诸杀缌麻以上亲马牛者,与主自杀同;杀余畜者,坐赃论,罪止杖一百。各偿其减价。”[9]复次,草案第968条规定:“害他人之生命者,须向负钱埋葬费人赔偿埋葬费。”然考之元明清律,关于致人死亡之赔偿责任,均有“烧埋银”之明文。[10]

  《大清民律草案》作为清政府覆亡前完成的一部重要法典草案,在民初虽因并未颁布而被搁置,但上述侵权行为条文,却成为近代中国侵权行为立法的逻辑起点。

  (二)“民国民律草案”中的侵权行为条文

  “民国”肇建以后,因法制不备,“国民政府”遂于“民国”元年7月附设法典编纂会于法制局,从事于民法、商法、民刑诉讼法,并上列附属及其余各项法典之草订[11]至1914年2月,政府又裁撤法典编纂会,而代之以法律编查会,隶司法部。次年该会编成民律亲属编草案7章,其内容与大清民律亲属法草案大致相仿。1918年7月,“国民政府”复设修订法律馆。1922年春,华盛顿会议召开,我国提出收回领事裁判权议案,大会议决由各国派员来华调查司法,政府即责成司法部对于司法上应行改良各事,赶速进行,并饬修订法律馆积极编纂民刑各法典。该馆即参详前清民律草案,调查各省民商事习惯,并参照各国最新立法例,于1925年至1926年完成草案,是为“民国民律草案”。草案拟就时适值政变,法统废弃后,国会迄未恢复,故此草案未能成为正式民法法典。[12]

  “民国民律草案”大抵由《大清民律草案》改订而成,其总则编、物权编变更之处较少。但将债权编改为债编,[13]并间采瑞士债务法。[14]“民国民律草案”债编中的侵权行为条文,主要是在《大清民律草案》相关条文的基础上损益而成,惟编排结构与条文用语均有所变化。如不再将侵权行为作为一章单独编制,而是将其安置于债编第一章通则第一节“债之发生”的第二款内。并将《大清民律草案》中的33个条文精简为27条,其内容则无大异,亦分为以下四部分:[15]

  第一部分:一般侵权行为之规定(第246至247条)。“民国民律草案”将《大清民律草案》中的原三个条文并为两个条文。第246条前项规定:“因故意或过失不法侵害他人之权利者,负损害赔偿责任。”再次确认了侵权行为的过错归责原则。后项则将原草案中的第947条纳入,规定以背于善良风俗故意加损害于他人者,应负损害赔偿责任。第247条与原草案第946条同。

  第二部分:沿袭《大清民律草案》仍规定了7种特殊侵权行为(第 248至第259条)。其分别为:共同侵权行为及其连带赔偿责任(第248条)、官吏及其他公务员的侵权责任(第249至250条、第259条)、法定监督人的侵权责任(第251、 253条一项)、使用主就被使用人于执行职务不法侵害他人之权利的侵权责任(第252、 253条二项)、定作人指示过失的侵权责任(第254条)、动物致害的侵权责任(第255、258条)、占有人就地上工作物因设置和保管存在瑕疵的致害侵权责任(第256条至 258条)。

  第三部分:损害赔偿的原则和方法(第260条至270条)。其内容主要包括:①侵害生命权的损害赔偿方法(第260、264、265、266条);②侵权行为与有过失的赔偿方法(第261条);③侵害生命、身体、自由时,对第三人应给付家事上或职业之劳务时的赔偿方法(第262条);④对致残者的定期金赔偿(第263、 264、 265条);⑤精神损害赔偿(即慰抚金,第267条);⑥侵财之损害赔偿(第268至270条)。

  第四部分:侵权行为诉讼时效(第271至272条)。该部分之内容与原草案之规定相同,仍将侵权损害赔偿请求权的短期时效定为3年,长期时效定为20年(第271条)。第272条与原草案第977条同。

  “民国民律草案”出于与欧陆等国民法“接轨”之需要,删去了《大清民律草案》中的部分条文。如删去原草案第945条(第二项)关于“失火事件”之例外规定,主要因为德瑞等国民法典对于“失火”事件,并无特别规定。但总体看来,“民国民律草案”关于侵权行为之条文,单从立法技术而言,已比原草案更胜一筹,其措词用语更为科学规范,结构更为合理,条文表达亦更为精炼准确,且成为之后“中华民国民法”侵权行为部分的主要立法蓝本。

  (三)南京“国民政府”时期的侵权行为立法

  1927年4月28日,南京“国民政府”成立后,立法事业重新提上日程。1929年1月29日南京“国民政府立法院”召开第10次会议,组织民法起草委员会。同年2月,该委员会开始起草民法,历时3个月,民法总则全编告成。嗣后,委员会又着手起草民法债编。历时5个月左右,债编起草完成,呈请“国民政府”于同年11月22日公布,并于1930年5月5日施行。其余如物权、亲属、继承三编,亦次第颁行。

  “中华民国民法”债编计分2章,凡604条。其关于侵权行为之规定,则仿最新立法例,将其与契约、代理权之授与、无因管理、不当得利并列,同为债权发生之原因而置于债编第一章总则的第一则“债之发生”部分。但在具体编制上,将其于“民国民律草案”债编第一章第一节第二款的位置易为第五款,并将其27个条文缩减为15条,即从第184条至198条。且文字表达更为精确和凝练。简括而言,“中华民国民法”中的侵权行为条文,共分为以下五个部分:[16]

  第一部分:一般侵权行为及其构成要件。首先,确定了过错责任原则在侵权行为法中的主导地位。该法第184条(第一项)前段规定:“因故意或过失不法侵害他人之权利者,负损害赔偿责任。”其次,第184条(第一项)后段及(第二项)则规定:“故意以背于善良风俗之方法加损害于他人者亦同。违反保护他人之法律者,推定其有过失。”将故意以背于善良风俗之方法加损害于他人之行为,亦视为侵权行为,且将违反保护他人之法律者,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《清华法学》2013年第1期

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