董丽君 赖早兴:论犯罪构成功能与刑事诉讼功能的契合

选择字号:   本文共阅读 770 次 更新时间:2013-06-19 22:48

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董丽君   赖早兴  

【摘要】犯罪构成是犯罪成立的要件体系,是刑法学中犯罪论的重要内容;刑事诉讼是追诉犯罪行为的过程,是刑事诉讼法的规制对象。两者虽然分属不同的领域,但在功能上均具有社会保护和人权保障的功能,它们在功能的内容上和顺序上具有同一性,而且两者的功能还相互促动。

【关键词】犯罪构成;刑事诉讼;功能契合

功能是指由特定物理、化学、生物等属性所决定的物的功效和作用。{1}这是从功能产生的角度所下的本源定义。社会学者认为,功能是指一定组织或体系所具备的能力和所发挥的作用,以及为发挥作用而应完成的一套任务、活动。{2}这一定义在界定功能的同时还涉及了功能的实现。实际上,所谓功能通常是指事物或方法所发挥的作用。犯罪构成是刑法中的一个重要概念,它涉及犯罪成立要件和体系;刑事诉讼涉及的是认定犯罪的过程。两者似乎有着较远的距离,但作为刑事法的理论和制度两者实际上在功能上完全契合。

(一)犯罪构成的功能

犯罪构成的功能是指犯罪构成在刑法体系中所发挥的作用。对于犯罪构成的功能,学者们进行了探讨,但并未取得一致的意见。我们可以将学者们的观点概括为二元论和一元论。二元论者认为犯罪构成的功能在于社会保护和人权保障两个方面。例如,有学者认为,作为认定犯罪的规格和标准的要素集合和知识系统,犯罪构成体系具有“人权保障功能和社会保护功能”{3}。一元论者则认为,犯罪构成的功能在于人权保障或社会保护。例如,有学者认为,犯罪构成的本源意义在于控制司法权。犯罪构成在被引入到实体法之后,与罪刑法定主义相配合,其主要功能仍在于控权。{4}控制司法权的目的何在?由于在刑事诉讼中,追诉犯罪的司法权与犯罪嫌疑人或被告人的个人权利是相对立的,因此控制司法权目的就在于保障人权。也有学者从我国犯罪构成体系的缺陷出发,否定犯罪构成有人权保护的功能,认为我国犯罪构成四要件整体上都是肯定性、正面性的规定,完全从控方角度出发考虑定罪问题,体现的价值是社会保护功能而非现代刑法理念上的人权保障功能。{5}那么犯罪构成到底具有什么样的功能呢?

首先,我们来看犯罪构成有没有社会保护功能。这里的社会保护功能是指保护社会免受犯罪行为侵害的功能。犯罪构成是否具有这一功能?这涉及犯罪构成的要件和体系问题。犯罪构成要件是犯罪构成的内容,正如前苏联学者所言:“犯罪构成只是它的形式,而要适用法律,就必须深刻地了解犯罪构成的内容及其每一个要件。”“我们把犯罪构成的内容理解为组成它的要件之和。”{6}犯罪构成要件的组合形式就是犯罪构成体系。

英美法系国家是双层犯罪构成体系,即犯罪表面成立要件和犯罪实质成立要件。如果行为人基于某种犯意实施了危害行为,那么其行为就表面上成立犯罪了;如果被告方提出的无罪辩护事由不成立,那么其行为就实质成立犯罪了。{7}以德日为代表的大陆法系国家采取的是三层犯罪构成体系,即通常所说的构成要件的符合性、违法性和有责性。虽然英美法系国家与大陆法系国家采用的犯罪构成理论具有一定的差异,但两种犯罪构成体系有一个共同的特点,即构成要件分为两类:入罪要件和出罪要件。在英美法系国家中只要犯罪表面成立要件存在,行为就可能构成犯罪;同样,在大陆法系国家中行为符合构成要件就可能构成犯罪。这就是入罪要件。如果存在英美刑法中的无罪辩护事由或大陆刑法中的违法阻却由、责任阻却事由,则行为就不构成犯罪。这是出罪要件。因此,两大法系犯罪构成要件首先强调的是犯罪成立要件(即入罪要件)。为什么要在犯罪构成中首先要强调犯罪的入罪要件?这一方面是刑事司法的需要,有立才会有破;但更重要方面的则是体现立法者制定刑法的目的。正如有学者所言:刑法的目的就是与侵害法益的严重危害行为作斗争,从而保护法益。{8}既然刑法要与侵害法益的行为作斗争,那么就应当规定什么行为是侵害法益的行为——即什么样的行为构成犯罪。如果刑法不规定什么行为构成犯罪、一个行为为什么会构成犯罪,那么刑法与侵害法益的行为作斗争的目的就不可能实现。这就是为什么犯罪构成要件中首先注重入罪要件的深层原因所在。入罪要件的强调,体现出了国家刑事立法中犯罪构成保护社会的功能。

我国的犯罪构成体系则是一种平面结构,犯罪主体、犯罪主观、犯罪客体和犯罪客观四个要件均是犯罪成立的必要要件。正如有学者所描述的:在我国的平面式犯罪构成中,四个方面的要件都在一个层面上,都同样重要,缺一不可。{9}从四个要件的表述上看,均是入罪要件,没有出罪要件,或者说出罪要件没有单列在犯罪构成要件中。这种犯罪构成体系没有体现出对出罪要件的重视,凸显的是我国犯罪构成保护社会的功能。但这也导致了上文中学者所批判的我国犯罪构成“体现的价值是社会保护功能而非现代刑法理念上的人权保障功能”。

其次,我们来看犯罪构成有没有人权保障功能。所谓人权是“人因其为人而应享有的权利” {10}。犯罪嫌疑人和被告人都是可能实施了危害行为的人,其行为给社会造成了损害或带来了危险,因而其在刑事诉讼中处于被追诉的地位。但犯罪嫌疑人和被告人仍然是人,并没有因危害行为而改变其为人的本质属性。既然是人,而且他们是否有罪还在处理过程中,并没有确定他们就是犯罪人,那么犯罪嫌疑人和被告人就应当享有人的基本权利。犯罪构成在犯罪嫌疑人和被告人的权利保障中是否能发挥积极的作用呢?在我国,所谓犯罪构成,是指依照刑法的规定,决定某一具体行为的社会危害性及其程度,而为该行为构成犯罪或成立犯罪所必须具备的一切主观要件和客观要件的有机统一。这一定义说明,犯罪构成是确定行为构成犯罪与否的实体衡量标准。既然它是犯罪的衡量标准,那么只有当行为符合犯罪的要件才能构成犯罪,不符合犯罪构成要件就应当被排除在定罪范围之外,不能罪及无辜。因此,从定义的角度看,犯罪构成具有人权保障的功能。

刑法中关于人权保障的出发点主要集中在作为刑法基本原则的罪刑法定原则上。法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚,这是对罪刑法定原则核心内容的高度概括。有学者认为:“在价值观念从个人本位向个人、社会双本位变迁的现代社会,罪刑法定原则的机能也发生了转移,从只重视人权保障机能向保障机能和保护机能的协调转移。”{11}这种观点主张罪刑法定原则同时具有人权保障和社会保护的双重功能。有学者就明确提出罪刑法定原则只具有人权保障功能,认为“罪刑法定原则本身就具有社会保护机能,则是绝对错误的”{12}。从本源上看,一般认为罪刑法定原则并不是为保护社会而是为保障人权被提出并被推广的。{13}罪刑法定原则中的人权保障思想要通过刑法制度去实现,这就涉及犯罪构成问题。有学者指出:“罪刑法定原则是刑法设立犯罪构成的前提和基础,犯罪构成就是罪刑法定原则的具体化,两者存在着内在的逻辑关系。对罪刑法定原则的认识和理解,必须体现在对犯罪构成的明确规定上,才能使罪刑法定原则的立法精神转变为司法现实。”{14}既然犯罪构成是罪刑法定原则的具体化,那么其具体化的首先就是其内在的精神,即人权保障。

由此看来,犯罪构成具有保障人权的功能是确定无疑的。犯罪构成如何保障人权?任何一种犯罪的成立要件都是由法律明确作出规定,因此犯罪构成确立了犯罪所必须具备的条件,并演示了犯罪是如何成立的,从而排除非犯罪行为进入到定罪程序中,达到罪刑法定中法无明文不为罪的要求。从实践来看,立法机关在刑事立法中明确犯罪的构成要件;侦查机关只能根据犯罪构成展开侦查,与构成要件无关的事实不得作为侦查内容;控方必须根据犯罪构成要件提出控告并将犯罪成立要件证明到“排除合理怀疑”“内心确认”或“案件事实清楚、证据确实充分”的程度;裁判者必须根据控方对犯罪成立要件的证明程度和辩方无罪辩护事由的证明情况作出合法的刑事判决。

(二)刑事诉讼的功能

有学者从刑事诉讼作用对象上对刑事诉讼的功能进行了界定,即刑事诉讼功能就是指刑事诉讼制度、刑事诉讼活动对国家、社会及社会成员所具有的功效和作用。{15}有的学者从内容的角度对刑事诉讼的功能进行界定,即认为刑事诉讼的功能是指刑事诉讼自身所具有的,在与一国法治环境的相互作用的过程中所表现出的功效、作用{16}。简单而言,刑事诉讼的功能是其作为一种诉讼法律制度所具备的作用。

刑事诉讼具有什么样的功能?刑事诉讼法学界对刑事诉讼的功能有不同的解读。有学者认为,刑事诉讼包括打击、惩罚犯罪的功能和保障程序公正、保障人权的功能{17};有的学者认为,刑事诉讼具有纠纷解决功能、人权保障机能、权力制衡机能、政策昭示功能{18}。笔者赞同刑事诉讼具有惩罚犯罪(实际上是社会保护)和人权保障功能的观点。

事物的功能与目的具有密切的联系,正如法国社会学家迪尔凯姆曾指出,“一种社会事实的功能应该永远到它与某一社会目的的关系中去寻找”{19}。刑事诉讼具有什么样的功能应当联系刑事诉讼的目的加以确定。刑事诉讼的目的决定刑事诉讼的功能。刑事诉讼的目的就是以观念形式表达的国家进行刑事诉讼所要期望达到的目标,是统治者按照自己的需要和基于对刑事诉讼及其对象固有属性的认识预先设计的关于刑事诉讼结果的理想模式。{20}从世界各国的刑事诉讼理论与实践上看,刑事诉讼基本具都有打击犯罪和保障人权这两个基本的目的。只是在不同刑事诉讼模式下,刑事诉讼的目的可能会有不同的侧重点。美国学者帕克曾经将刑事程序的模式分为犯罪控制模式(Crime control)与正当程序模式(Due process){21}。在犯罪控制模式下,打击犯罪是刑事诉讼的主要目的;而在正当程序模式下尽管也重视预防犯罪、惩罚犯罪,但个人权利保障提到了突出的位置。不过,在刑事诉讼模式相互影响、不断融合的今天,各国的刑事诉讼模式并不是纯粹地采纳上述某一个模式,因而不同国家刑事诉讼目的间的区别也就没有理论上那么大。

首先,刑事诉讼具有社会保护的功能。刑事诉讼是依照法定程序解决被追诉者刑事责任问题的诉讼活动。无论是犯罪控制模式还是当事人模式的刑事诉讼中,刑事诉讼的主要目的就是追究行为人的刑事责任。追究行为人的刑事责任是因为行为人的行为给社会造成了损害或带来了危险,为了防止类似行为再发生和惩罚行为人,国家司法机关在刑事判决中宣告该行为为犯罪行为,通常还对行为人处以相应的刑罚。通过宣告某一行为是犯罪行为(甚至给予犯罪人刑事惩罚)一方面使行为人认识到自己行为在法律上的否定性意义,从而以后不再实施危害行为;另一方面也可以使其他的社会民众通过刑事诉了解到哪些行为是不受法律支持的,如果实施会有什么样的后果,从而约束自己的行为。通过刑事诉讼可以达到保护社会的目的,实现刑事诉讼的保护功能。

我国刑事诉讼法第一条便明确了刑事诉讼法的目的,即“惩罚犯罪,保护人民,保障国家安全和社会公共安全,维护社会主义社会秩序”。所谓“惩罚犯罪”,就是指对任何触犯我国刑法的犯罪分子,都要依照我国刑法追究其刑事责任,使其受到应有的惩罚。{22}但惩罚犯罪并不是刑事法的目的,而是通过惩罚犯罪达到保护社会的目的。这是因为如果为了惩罚而惩罚,刑罚就成了报复的工具。因此,刑事诉讼法的目的应当通过惩罚犯罪保护社会。既然刑事诉讼法的目的是保护社会,那么它在运行中就应当发挥保护社会的作用。

其次,刑事诉讼的人权保障功能。这里的人权保障是狭义上的人权保障,专指保障犯罪嫌疑人和被告人的权益。有学者指出,刑事诉讼中的人权不宜仅仅理解为个人人权,更不能仅仅理解为被诉者即犯罪嫌疑人或被告人的人权。因为如此阐述司法人权是不全面的,起码不符合刑事诉讼的实际。{23}笔者认为,如果从广义上说,该学者的观点无疑是正确的。但犯罪嫌疑人与被告人在刑事诉讼中处于独特的地位,作为被追诉的对象,其权利往往容易被人忽视,将其独立出来,对于这一特定主体权利的保障大有裨益。“司法实务中发生侵犯人权的现象,较多地发生在被指控犯罪者身上,是这种状态的真实反映。由此可见,把保护犯罪嫌疑人和被告人的权利作为刑事诉讼中人权保障的重点是必要的,是符合刑事诉讼实际情况的。”{24}

在历史上,被告人曾经不是刑事诉讼的主体,而是刑事诉讼的客体,他在刑事诉讼中没有任何权利可言,相反却有招供的义务;有罪推定广泛采用;被告人承担自证其罪的义务。只是在近代资产阶级革命中被告人的权利才得到了思想家的关注,在现代刑事诉讼中被告人的权利保障才得以成就。{25}现在各国不但在刑事诉讼立法中规定对犯罪嫌疑人和被告人的权利保障,许多国家甚至在宪法或宪法性文件中强调这些特殊群体的人权保障。法治国家刑事诉讼立法关于人权保障的规定推动了刑事诉讼人权保障的国际准则的确立。例如,联合国《公民权利与政治权利国际公约》就是这样一项重要成果,其中规定了无罪推定原则和非法证据排除规则、受刑事指控之人有权获得辩护权和获得法律援助的权利、获得公开、独立和公正审判的权利、不得强迫自证有罪和沉默的权利等。[1]而国际公约的批准生效又有力地推动了各国刑事诉讼中人权保障立法的发展。

(三)犯罪构成与刑事诉讼功能的同一与促动

从上述论述可知,犯罪构成与刑事诉讼的功能内容上具有同一性,即都具有社会保护功能和人权保障功能。[2]而且两者在功能顺序上亦具有同一性,即均是强调社会保护的基础上注重人权的保障。从犯罪构成来看,无论是理论上还是立法中,均是首先强调犯罪成立的积极方面,行为是否符合犯罪构成表面成立要件、是否具有构成要件的符合性,然后才考虑是否有无罪辩护事由或违法阻却、责任阻却事由。从刑事诉讼来看,刑事诉讼的启动是因为行为人实施了危害行为,其行为涉嫌犯罪,因此在刑事诉讼程序中犯罪嫌疑人或被告人面临的将是控方的有罪指控,且刑事案件的审理程序中也是遵行先控方指控,后辩方辩护,然后再交叉互动。因此,我们不能说犯罪构成和刑事诉讼均具有社会保护功能和人权保障功能就将这两个功能等同视之,不作主次之分。

犯罪构成的功能与刑事诉讼的功能相互促动。这是由刑法与刑事诉讼法的关系决定的。刑事诉讼法是程序法,刑法是实体法,两者关系“就像植物的外形和植物的联系,动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法律应该具有同样的精神,因为审判程序只是法律的生命形式,因而也是法律内部的生命表现。”[3]“在逻辑关系上,实体先于程序。作为实体法的刑法典规定了意图威慑和惩罚的行为;作为程序法的诉讼法则发挥着手段的作用,社会通过它来实现刑事实体法的目标。”[4]犯罪构成主要作为一种实体性的体系而存在,其功能无法通过实体法本身来实现,它有赖于刑事诉讼提供程序保障。英美法系国家双层犯罪构成体系和德日为代表的大陆法系国家的三层犯罪构成体系均反映了定罪的动态性。但如果犯罪构成不进入刑事诉讼程序,这种动态性是不存在的或者说仅仅是一种假定。也就是说,两大法系犯罪构成要真正发挥正确定罪、不罪及无辜的作用,不得不在刑事诉讼中将犯罪构成的动态性激活。从我国的司法实践来看,也是在刑事诉讼中,通过侦查、起诉和审判等程序,对符合犯罪构成的行为作有罪处理,对不符合犯罪构成的行为作无罪处理,从而实现犯罪构成的社会保护和人权保障功能。

当然,如果没有犯罪构成这一重要实体内容,刑事诉讼的功能也无法实现。正如日本学者小野清一郎所言:“构成要件—在这里当然是指犯罪的构成要件亦即刑法分则中犯罪的特殊构成要件——并不仅仅限于在刑法理论体系中发挥重要作用,在刑事诉讼法中,也有着重要的机能。”{26}刑事诉讼要惩罚犯罪、保护社会,就必须正确认定犯罪,不放纵犯罪。如果犯罪被放纵,刑事诉讼保护社会的功能就无法实现。正确认定犯罪就必须以犯罪构成为框架,按照三段论的逻辑推理,将符合犯罪构成的行为作为犯罪处理。同时,刑事诉讼中只有依据犯罪构成正确对待入罪要件和出罪要件,才能对涉嫌犯罪的人进行公正处理,也不会罪及无辜。而且,刑事诉讼如果离开了犯罪构成,那么其一些程序性的保障措施都会失去意义。

董丽君,单位为湘潭大学法学院。赖早兴,1973年2月生,湖南浏阳人,汉族,中共党员,法学博士,法学博士后,湘潭大学教授,博士生导师,法学院副院长;先后中国人民大学法学院和西南政法大学攻读刑事法学博士学位和从事刑事诉讼法学的博士后研究,现正在美国俄亥俄州立大学作访问学者。

【注释】

[1]卢建平:《国际人权公约与中国刑事诉讼制度改革》,《北方法学》2008年第2期,第65-69页。

[2]当然,主张两者功能上内容的同一和侧重点的同一,并不是说两者没有任何的区别。实际上,犯罪构成具体内容上更注重的是实体性内容,而刑事诉讼更强调的是程序性的内容。

[3]马克思思格斯全集(l){M}.北京:人民出版社,1956:78.

[4]Joshua Dressler,Alan C.Michaels. Understanding Criminal Procedure(5th edition).Davers: Matthew Bender & Company, Inc.2010,p21.

【参考文献】

{1}《辞海》,上海人民出版社1989年版,第1345页。

{2}{法}莫里斯·迪韦尔热著:《政治社会学——政治要素》,华夏出版社1987年版,第578页。

{3}付立庆:《中国传统犯罪构成理论总检讨》,《刑事法评论》2010第1期,第50页。

{4}刘广三、庄乾龙:《对犯罪构成刑事推定功能的质疑——兼论利用影响力受贿罪之证明责任分配》,《中国刑事法杂志》2011年第7期,第26页。

{5}刘 远、葛 进:《以人权保障为视角看犯罪构成》,《法学》2005年第4期,第17页。

{6}{苏}B?H?库德里亚夫采夫著:《定罪通论》,李益前译,中国展望出版社1989年版第99页。

{7}赖早兴:《英美法系国家犯罪构成要件之辨正及其启示》,《法商研究》2007年第4期,第115页。

{8}张明楷著:《刑法学》 (第3版) ,法律出版社2007年版,第27页。

{9}黎宏:《我国犯罪构成体系不必重构》,《法学研究》2006年第1期,第35页。

{10}{英}戴维·米勒、韦农·波格丹诺编:《布莱克维尔政治学百科全书》,邓正来译,中国政法大学出版2002年版,第127页。

{11}陈兴良主编:《刑事法总论》,群众出版社2000年版,第167页。

{12}周少华:《罪刑法定与刑法机能之关系》,《法学研究》2005年第3期,第56页。

{13}高铭暄主编:《刑法修改建议文集》,中国人民大学出版社1995年版本,第103页。

{14}杨兴培:《罪刑法定原则的价值与犯罪构成的运用》,《华东政法学院学报》2005年第6期,第6页。

{15}詹建红:《论刑事诉讼功能的契约化嬗变》,《中国刑事法杂志》2011年第5期,第68页。

{16}王新清、赵旭光:《略论刑事诉讼的功能》,《理论界》2005年第10期,第87页。

{17}王新清、赵旭光:《略论刑事诉讼的功能》,《理论界》2005年第10期,第87页。

{18}詹建红:《论刑事诉讼功能的契约化嬗变》,《中国刑事法杂志》2011年第5期,第70-74页。

{19}E.迪尔凯姆著:《社会学方法的准则. 狄玉明译,商务印书馆1995年版,第125页。

{20}宋英辉著:《刑事诉讼目的论》,中国人民公安大学出版社1995年版,第3页。

{21}Herbert L.Packer,The Limits of the Criminal Sanction,1968,P149-246.

{22}胡云腾主编:《刑法条文案例精解》(第2版),法律出版社2007年版,第3页。

{23}姜伟:《刑事诉讼与人权保障》,《人民检察》1998年第6期,第45页。

{24}徐益初:《刑事诉讼与人权保障》,《法学研究》1996年第2期,第89页。

{25}汪建成:《论刑事诉讼中人权保护的几个问题》,《中外法学》1999年第2期,第41页。

{26}{日}小野清一郎著:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社1991年版,第199页。

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文章来源:本文转自《湖南社会科学》2012年第4期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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