向泽选:新刑诉法的实施与职务犯罪侦查

选择字号:   本文共阅读 887 次 更新时间:2013-03-24 19:54

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向泽选  

内容提要: 新刑诉法对相关强制措施适用条件的改变,证据种类的丰富,证明标准的修改,技术侦查的确立,以及犯罪嫌疑人辩护性措施的加强,既赋予了侦破职务犯罪的有利条件,又使职务犯罪侦查面临严峻挑战。要使职务犯罪侦查适应新刑诉法的要求,就必须进一步转变侦查观念,提高侦查素能,强化实践探索,逐步构建职务犯罪侦查新模式及其所需要的操作规程。

关键词: 新刑诉法/技术侦查/禁止强迫自证其罪/非法证据排除/侦查模式

职务犯罪的智能型和隐蔽性特征,要求赋予侦查主体更严密的侦查措施。但由于与侦破职务犯罪相适应的侦查手段的缺失,长期以来,侦查主体只能依靠“一张纸、一张嘴、一支笔”这种原始的侦查手段,与职务犯罪嫌疑人斗智斗勇。这在一定程度上降低了侦查效率,增大了职务犯罪侦查的成本投入,也与职务犯罪作斗争的实际需要不相适应。新刑诉法对相关强制措施适用条件的改变,证据种类的丰富,证明标准的修改,以及技术侦查的确立,将使职务犯罪侦查面临难得的发展机遇,对犯罪嫌疑人辩护性措施的加强,又将使职务犯罪侦查面临严峻挑战。

一、职务犯罪侦查的有利条件

职务犯罪是高智能、高隐蔽型犯罪,痕迹物证少,通常没有直接的被害人,犯罪行为有职务作掩护,发现难、取证难、固定证据难的问题十分突出,运用通常的侦查措施往往难以奏效,特别是贿赂犯罪,犯罪行为往往是在“一对一”的背景下实施的,认定犯罪主要靠行贿人的交代和受贿人的供述。要促使犯罪嫌疑人交代犯罪,就要适用包括将犯罪嫌疑人在较长时间内与外界隔离的强制性侦查措施和技术侦查措施,方能奏效。新刑诉法对技术侦查手段的确立、强制措施适用条件的完善、证据种类的丰富以及证明标准的变更,都能为职务犯罪案件的侦查创造积极条件。

(一) 技术侦查的确立,将为职务犯罪侦查提供更加有利的手段。增强刑罚的及时性,是增强刑罚有效性的一个重要条件。而及时侦破犯罪案件,是确保及时对刑事犯罪适用刑罚的前提。职务犯罪自身所具有的隐蔽性和智能性特征,以及侦破该类犯罪的复杂程度,要求动用特别的侦查手段,方能迅速突破案件,获取涉案者实施职务犯罪的证据。正是由于侦破职务犯罪所要求的特定技侦手段的缺失,才使得现行的职务犯罪侦查不得不依赖于与犯罪嫌疑人打疲劳战的方式,在不断的法律政策攻心与外围调查相结合获取相关证据的基础上,促使犯罪嫌疑人交代犯罪事实,达到突破案件的效果。事实上,随着反腐败斗争的深入,技术侦查在某些特殊的贿赂案件的侦查中也开始适用,但由于刑事诉讼法没有明确规定,使得技术侦查及其所获得的证据在侦、诉、审阶段都面临一些尴尬。新刑诉法适应侦查职务犯罪特别是贿赂犯罪的实际需要,将技术侦查写入了法律。根据新刑诉法第148 条、第 149 条的规定,“……对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施。适用技术侦查措施的决定自签发之日起 3 个月以内有效。对疑难、复杂案件,经过批准,可以延长适用技术侦查手段的期限,期限延长每次不得超过 3 个月……。”据此,对重大的贪污贿赂案件和利用职权实施的严重侵犯公民人身权力的重大犯罪案件,经过批准就可以采用集秘密性、技术性、强制性,以及收集证据的顺时性和直接性于一体的技术侦查措施,直接获取犯罪嫌疑人实施重大贪污贿赂和侵权犯罪的证据,从而可以避免不能适用技术侦查,而不得不依赖原始的“靠拼体力”加“政策攻心”侦查模式所造成的人力资源和时间上的耗费,提高侦查效率以及惩治犯罪的准确性。刑事诉讼法对技术侦查的确认,从刑事立法上确立了技术侦查的合法地位,对技术侦查收集的证据能力的确认[1],将有益于更加广泛和合法的采用技术侦查获取证据,证明重大的贪污贿赂和利用职权实施的侵权犯罪,更加有助于侦查活动的开展,也使得技术侦查的适用可以从暗变明[2],有助于解决或者减少滥用技术侦查的问题。

新刑诉法确立了职务犯罪的技术侦查制度,但并不是所有的职务犯罪案件都可以实施技术侦查,能够实施技术侦查的只限于“重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权力的重大犯罪案件”,要准确使用技术侦查,就必须明确何为“重大”犯罪案件。我们认为,“重大的贪污、贿赂和利用职权实施的侵权犯罪案件”应当包括以下几种情形:一是可能判处 10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的案件。从我国的刑罚结构和刑罚对贪污贿赂以及侵权犯罪刑罚档次的规定看,可能判处 10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的案件,无疑属于重大案件。[3]二是有重大社会影响的案件。在辖区内有重大社会影响的贪污贿赂和侵权案件,虽然未必可能判处 10 年以上有期徒刑,但由于它在社会上的重大影响,不及时侦破可能影响社会稳定,影响执政党的形象,因而应当视为重大案件。三是地方党政机关副厅级以上干部和中央国家机关正厅级以上干部实施的贪污贿赂和利用职权实施的侵权案件。地方党政机关副厅级以上干部和中央国家机关正厅级以上干部,担负着贯彻党的路线方针政策、负责某一地区或者某一方面工作的职责,掌握着重要的社会资源,应当成为社会道德的楷模,这些人实施贪污贿赂或者利用职权实施侵权犯罪,会直接影响执政党在社会公众心目中的地位,动摇党的执政根基,影响经济社会的科学发展,应当视为重大案件。四是贪污贿赂犯罪的窝案串案,或者多人利用职权实施的侵犯人身权利的案件。贪污贿赂窝案串案,涉及多人腐败,虽然不一定会判处 10 年以上刑罚,不一定造成重大的社会影响,也不一定拥有较高的职权和级别,但由于案涉多人,串供可能大,侦破阻力大困难多,不及时侦破会在更大范围造成对执政党的负面影响,应当确定为重大案件。五是在实施贪污贿赂犯罪和利用职权实施侵犯公民人身权利犯罪的同时,还涉嫌其他犯罪的案件,包括充当他人或者其他非法组织的保护伞,或者直接组织或参与其他社会团伙实施危害社会秩序或者经济秩序的犯罪。在这种类型的案件中,职务犯罪和其他刑事犯罪交织,侦查管辖和犯罪性质复杂,在侦查主体、侦查进路和侦查手段上较一般单纯的职务犯罪要复杂得多,同一犯罪主体涉嫌两种性质不同的犯罪,本身就具有特殊性,说明涉案者的人身危险性大,造成的社会危害也大,应当确定为重大案件。

当然,对上述几种情形的重大贪污、贿赂犯罪案件和利用职权实施的侵犯公民人身权利的犯罪案件适用技术侦查,意味着赋予作为公权力的侦查权特定的内涵,但对技术侦查也不是不加规制地任意使用。为了体现惩治犯罪和保障人权相统一原则的要求,新刑诉法在明确特定类型职务犯罪案件可以使用技术侦查的同时,对技术侦查的规制也作了相关规定,防止出现因公权力的恣意而发生侵犯被追诉人合法权利的现象。除了从技术侦查措施的适用对象上予以规制外,还明确规定采用技术侦查措施必须严格按照批准的措施种类、适用对象和期限执行,侦查人员对采取技术侦查措施知悉的个人隐私要严格保密,对采用技术侦查获取的与案件无关的材料要及时销毁。这些规定较好地将惩治犯罪与保障人权的原则体现在法律制度中,也为侦查实践规范适用技术侦查措施提出了明确要求。当然,制度规范中的法律精神要通过执法者具体鲜活的实践操作,方能变成为公众提供保障的实际运作的法律。不容否认的是,制度规范层面的静态规定,将为执法中解释和规范运用技术侦查措施提供理念和行为模式上的引领。

(二) 证据种类的增加和证明标准的变更,将使职务犯罪的证明更加便捷。职务犯罪尤其是贿赂犯罪主要依靠获取犯罪嫌疑人供述来突破案件的侦查模式,除了受制于贿赂犯罪自身的特征,与原刑诉法确立的证据种类只限于传统的物证、书证和言词证据不无关系。事实上,作为社会现象之一的贿赂犯罪,也在随着社会科技、信息的发展,不断改变其生成的面貌。在信息化时代,无论是正常人还是违法、犯罪分子都愈来愈多甚至普遍依赖电子信息的方式进行交流和沟通。贿赂犯罪不可能脱离社会现实,更不可能在无缘无故中发生,行贿者和受贿者必然会有直接或者间接的交往,并且大额的贿赂更可能通过银行汇款等交流方式得以实施。新刑诉法适应社会发展的新趋势,确认了电子数据在刑事诉讼中的证据资格,同时,将辨认、侦查实验笔录等也作为刑事证据的种类加以规定。电子数据、辨认和侦查实验笔录等可以作为证据适用,就使得对职务犯罪尤其是对贿赂犯罪的证明比原来要便捷的多。侦查人员可以根据侦破案件的需要,获取行贿者和受贿者进行与贿赂有关的交往的电子数据,或者通过获取侦查实验和辨认等的笔录,间接证明涉案者实施贿赂的可能性,至少可以将电子数据、侦查实验和辨认笔录作为对涉案者施加心理压力的砝码,使其产生侦查机关已经掌握其实施犯罪的证据的错觉,敦促其如实交代犯罪,侦查主体也随之多了一种突破案件的手段,或者可以将其作为佐证涉案者实施贪污贿赂犯罪概率的工具来使用。

同时,根据新刑诉法第 52 条第 2 款的规定,对行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据直接使用。过去,对行政机关向检察机关移送的职务犯罪案件中的证据材料,还要经过司法转换核实,才能作为证明涉案者实施职务犯罪的证据使用。这不仅增加了司法成本,影响司法效率,更为重要的是,还面临着因时过境迁导致证据灭失的危险,对需要经犯罪嫌疑人认可和核实的证据,还可能出现因犯罪嫌疑人翻供和证人(尤其是污点证人) 翻证,而不能作为证据适用的情形,使得很多本应能够得到证明的职务犯罪尤其是贿赂犯罪,因证据的缺失或者不足得不到佐证,影响案件的突破。修改后的刑诉法赋予行政机关办案中收集的证据直接的司法证据资格,将为职务犯罪尤其是贿赂犯罪的证明,省去了更多的成本投入,使得突破和证明职务犯罪尤其是贿赂犯罪更加便捷。

此外,证明标准的修改将有助于职务犯罪尤其是贿赂犯罪的证明。刑诉法修正前对犯罪事实的认定,实质上是一个客观标准,亦即要达到收集的证据足以构成一个完整无隙的整体,对作案事实的各个方面均要有充分的证据证明,对犯罪事实(特别是被告人实施了犯罪行为) 的证明,要达到惟一性(或称绝对排他性) 的程度。新刑诉法第 53 条将认定证据“确实、充分”的标准,修正为达到“排除合理怀疑”的程度即可,这一规定实质是将认定案件事实的客观标准,改为主观判断的标准,即从主观上确信根据现有证据能够推导出惟一的结论,能够达到排除其他的可能性,或者对事实没有其他解释余地的程度即可。根据“排除合理怀疑”标准下的“确实充分”认定职务犯罪尤其是贿赂犯罪,就只要确保收集的证据在总体上达到没有其他解释余地的程度,即可认定职务犯罪尤其是贿赂犯罪的成立,尤其是在一些较为特殊的贿赂犯罪案件认定中,由于客观原因无法达到证据的完整性要求时,就可以依据内心确信对案件的事实加以认定,只要内心确信案件中的疑点和矛盾能够得到合理的解释和排除,综合全案在犯罪嫌疑人是否实施受贿犯罪或者是否有作案的必然性等问题上能够排除掉合理的有根据的怀疑即可,如此,就可以使得在个别证据上还存在某些细微矛盾的贿赂案件[4],只要在总体上达到可以排除其他可能性的程度,也能够得到司法认定。这实质上是通过变更证明标准,严密了贿赂犯罪的认定法网,为职务犯罪尤其是贿赂犯罪的惩治提供了条件。

(三) 拘传和监视居住等强制措施的加强,将为职务犯罪的侦破提供时限和手段上的保障。强制措施对保障刑事追诉的顺利进行,确保侦查主体及时获取证据,防止涉案者妨碍侦查具有特殊重要的意义。新刑诉法根据侦查刑事犯罪的需要,改变了相关强制措施的适用条件,新刑诉法第 73 条规定,“……对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大的贿赂犯罪,在住处执行监视居住可能有碍侦查的,经上一级检察院或者公安机关批准,也可以在指定的居所执行”。刑诉法的这一规定,使得监视居住成为一种在犯罪嫌疑人被羁押前可变相关押的强制措施,实质是对过去侦查实践中存在的在特定场所实施监视居住的合法化。据此,检察机关在侦查特别重大的贿赂犯罪案件时,就可以根据办案需要指定居所对涉案者实施监视居住,使其与外界隔离,以增强涉案者的心理压力,迫使其尽快交代犯罪事实。当然,指定居所监视居住的实践运用,还需要进一步规范。对职务犯罪侦查来说,要受以下条件限制:一是只有特别重大的贿赂犯罪才能使用指定居所监视居住。二是要经过上一级检察院的审核批准方能使用。要使用指定居所监视居住的检察院,应当将案件的证据和事实材料,以及使用指定居所监视居住的必要性论证材料,一并报其上一级检察院审批,上一级检察院应当及时(如 3 日内) 审核,并答复是否予以批准。三是要合理界定指定居所的范畴。“指定居所”可以原则地界定为除羁押场所、专门的办案场所以外的,既能防止外部干扰,能够确保涉案者人身安全,又有利于侦查办案的特定的场所。同时,新刑诉法还延长了拘传的期限,新刑诉法第 117 条将拘传的最长时限由 12 小时延长为 24 小时,并增加了口头传唤的制度性规定,对职务犯罪尤其是贿赂犯罪的侦查来说,这无疑为侦查人员突破案件和获取必要的证据提供了时间和方式上的便捷。

二、职务犯罪侦查面临的挑战

职务犯罪尤其是贿赂犯罪的侦破,是在追诉主体与被追诉者之间的相互博弈中实现的。追诉主体享有的对被追诉者采取限制或者剥夺其合法权利的各种缉侦措施,是督促职务犯罪尤其是贿赂犯罪涉案者交代犯罪事实的关键要素。由于强制性措施本身所具有的侵害性和扩张性,要避免作为公权力的侦查权的恣意行使,而造成侵害涉案者宪法性权利的现象发生,就必然要对侦查权的行使进行规制,使其运行体现谦抑性要求,并要赋予被追诉者特定的防护性措施,以对抗侦查权行使中可能出现的不当侵害。也正是基于对公民个体价值的尊重和侦查权所具有的侵害性和膨胀性特征的深刻认识,新刑诉法在赋予追诉主体特定缉侦手段的同时,又进一步丰富和完善了对涉案者合法权利的保护措施,而这些手段的确立本身又使职务犯罪尤其是贿赂犯罪的侦查面临许多新的挑战。

(一) 律师会见权的扩大,会进一步加大职务犯罪侦查的难度。新刑诉法进一步加强了侦查的法制化建设,强化了对侦查活动的约束,完善了被追诉者的防御性措施,其中之一就是扩大了律师对犯罪嫌疑人的会见权。根据新刑诉法第 33 条、第 36 条和第 37 条的规定[5],检察机关侦查职务犯罪案件时,只有特别重大的贿赂案件,律师会见犯罪嫌疑人需要侦查机关批准,其他案件律师持律师执业证、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,就可以直接会见犯罪嫌疑人,看守所最迟应当在 48 小时以内安排会见,并且不能监听律师与犯罪嫌疑人的谈话内容。新刑诉法赋予律师侦查阶段充分的会见权和提出意见的权利,会使职务犯罪尤其是贿赂犯罪侦查取证的难度增强。职务犯罪特别是贿赂犯罪主要靠言词证据定案,言词证据本身的稳定性就差,遇上素质不高的律师对犯罪嫌疑人稍加点拨或者暗示,犯罪嫌疑人、证人就可能翻供、翻证,一旦翻供翻证,就又有可能出现因证据不足而无法定案的情形,实质上对侦查取证提出更高的要求,侦查主体必须及时全面依法规范地获取犯罪嫌疑人口供、证人证言,并搞好外围调查,做好证据固定和证据补强,避免取证不及时、不全面、办案方向偏差,以及证据存有瑕疵的现象发生,确保案件得以顺利侦破。

更为重要的是,赋予律师的充分会见权和提意见的权利,等于是为职务犯罪尤其是贿赂犯罪的侦查,设置了一个强有力的同步监督者。侦查办案与涉案者的利益休戚相关,涉案者必然会尽力摆脱司法追诉,除了从正面证实自己没有实施受追诉的犯罪,还必然从侦查活动中寻找突破口。如果侦查人员不依法不规范的实施强制性侦查措施,而侵害了犯罪嫌疑人的合法权利,就可能为涉案者翻案提供素材。这就要求侦查主体在深刻认识强制性措施对突破职务犯罪尤其是贿赂案件重要意义的同时,又要充分认识不规范不谨慎使用强制性措施,对侦查办案可能带来的危害,十分谨慎地使用强制性措施。因此,只有在十分必要的情况下,才能动用限制或者剥夺涉案者合法权益的强制性措施,并且要严格规范地按照法治原则的要求实施。为此,就必须严格遵循使用强制性措施的批准程序,需要逮捕犯罪嫌疑人的,必须获取上一级检察院批准;需要采取其他强制性措施的,只有在获取本院检察长的批准后方能实施。要特别强调的是,无论是报上一级检察院审批,还是报检察长审批,都必须把涉案的事实和证据材料客观全面地报审,不能只是简单地提请上一级检察院或者本院检察长在法律文书上签个字。否则,随意对犯罪嫌疑人采取强制性措施,就有可能因缺乏监督造成适用中的不规范,甚或侵害犯罪嫌疑人的合法权利,而给辩护律师留下口实,造成侦查办案不必要的被动和损害。

(二) 非法证据排除规则的确立,将使职务犯罪侦查取证面临更多诘问。新刑诉法在健全辩护机制的同时,还确立了非法证据排除规则[6]。非法证据排除规则的确立,对主要依靠言词证据突破案件的职务犯罪尤其是贿赂犯罪来说,无疑为涉案者提供了一个重要的辩护理由[7]。为突破职务犯罪尤其是贿赂犯罪案件,侦查人员往往要对涉案嫌疑人进行政策攻心和法制教育,以摧垮涉案者的心理防线,敦促其交代犯罪事实。尽管侦查人员深知也能做到以合法恰当的方式,对涉案嫌疑人进行政策攻心和法制教育,深知任何以威胁、引诱涉案者交代犯罪事实的方式获取的言词证据,最终可能面临被排除的可能,但由于政策攻心和法制教育的言辞方式,很容易被理解为威胁和引诱涉案者交代犯罪事实。涉案者很可能把侦查人员对其进行政策攻心时的某一片段或者某些言辞,说成是进行威胁、引诱或者实施软暴力,而要求排除其在侦查阶段交代犯罪事实而形成的言词证据。尽管对涉案者进行政策攻心或者法制教育所使用的语言,而获取的言词证据,与非法证据排除规则中的“非法”概念要达到的“侵害涉案者宪法性权利”的程度不符合,而不会被排除,但会引发涉案者提出排除言词证据的辩护性申请,这是必然的。这一方面会使职务犯罪尤其是贿赂犯罪侦查取证面临辩护方的大量诘问,从而对职务犯罪尤其是贿赂犯罪的侦查取证,尤其是侦查中对涉案者的政策攻心的方式、语言环境提出了更高的标准,也因此对侦查技能提出了更高的要求。

(三) 禁止强迫自证其罪原则[8]的确立,要求变革现行的职务犯罪侦查模式。现行的侦查模式,是在“涉案者是理所当然的证据来源,讯问犯罪嫌疑人是获取有罪证据的基本手段”的理念指导下建构起来的。这种侦查模式引领下的刑事侦查,对犯罪嫌疑人进行突击讯问,必然成为获取直接的有罪证据,并使案件得以突破的基本手段。新刑诉法对禁止强迫自证其罪原则的确立,在理论和应然层面,要求侦查模式和侦查结构的转变。禁止强迫自证其罪的本质,在于承认每一个人都是自治、自决的道德主体,为维护个人的道德主体地位,必须禁止对涉案者施加外来的压力,但也并不因此而关闭涉案者与国家合作的大门,因此,尽管禁止强迫自证其罪语境下的刑事侦查不排斥对犯罪嫌疑人进行讯问,但此时的侦查讯问获得了一种全新的法律属性,犯罪嫌疑人不再负有协助国家查明案件真相的法律义务,是否进行陈述,作何种性质的陈述,完全取决于涉案者的自由选择。[9]从功利的适用主义的立场看,在强迫自证其罪原则的规制下,要确保侦查讯问的实效性,就必须建立健全“鼓励涉案者陈述”的机制。而作为侦查手段使用的侦查讯问,只能是补充性的和辅助性的,作为验证其他实物证据的方式来使用。这对职务犯罪尤其是贿赂犯罪的侦查无疑提出了新的要求。它不仅对职务犯罪尤其是贿赂犯罪侦查取证的进路和证据质量提出了新要求,还对现行的职务犯罪尤其是贿赂犯罪的侦查模式提出了革命性的改革要求。它要求把对涉案者进行讯问作为突破案件关键手段的侦查模式,变革为先使用包括技术侦查在内的侦查手段实施秘密侦查获取其他证据,再对犯罪嫌疑人进行讯问,并将获取犯罪嫌疑人的供述,作为验证其他证据有效性和深挖犯罪事实的辅助手段对待的新型侦查模式。

三、职务犯罪侦查挑战的应对措施

无论是职务犯罪技术侦查的确立,涉案事实证明标准的变更,还是职务犯罪侦查活动的规制,都对职务犯罪的侦查实践提出了挑战,职务犯罪侦查实践不得不破解诸如如何对涉案者实施技术侦查,如何理解和掌握职务犯罪案件中“排除合理怀疑”的标准,以及律师以辩护人身份介入侦查的情况下,如何搞好证据的收集和固定等问题,这要求从理论上作出精准的界定,进而从操作规范上予以明确。但要从根本上解决这些问题,必须转变职务犯罪侦查观念,提升侦查技能,建构职务犯罪侦查新模式,确保新刑诉法确立的与职务犯罪侦查相关的各项制度能够得到真正落实。

(一) 转变侦查观念,建构职务犯罪侦查新模式。新刑诉法对禁止强迫自证其罪原则、非法证据排除规则的确立,对律师会见权的扩大,使得现行的职务犯罪侦查模式,不能适应诉讼制度变革的需要。要使职务犯罪侦查实践适应新制度的要求,除了树立惩治犯罪与保障人权并重,实体与程序兼顾的观念外,最根本的是要逐渐摈弃传统的将获取犯罪嫌疑人口供作为突破案件关键手段的做法,逐步树立依靠正面接触和讯问前的秘密调查,以及科技手段和技术侦查获取证据突破案件的观念[10],从而在这种观念的指导下,逐渐形成依靠秘密调查和技术侦查,并通过巧妙运用侦查谋略[11]迫使涉案者露出马脚,获取涉案者实施职务犯罪的直接证据,在此基础上,再对涉案者采取强制措施或者强制性侦查措施,并对其进行讯问,讯问中不失时机地亮出已经获取的证明其实施职务犯罪的证据,迫使其交代犯罪事实,通过其口供提供的线索,再对案件进行补充性侦查,获取更扎实的有罪证据,同时将获取的口供和已经获取的其他证据进行对比和验证,最终确定涉案者是否构成被调查的职务犯罪。如此,既可以催生新型侦查模式的诞生,又能切实将新刑诉法确立的各项制度落到实处。当然,观念的创新和更改,新型侦查模式的生成,是一个长期而复杂的过程,必须坚持不懈,持之以恒,既要防止急于求成,又要避免消极气馁,要在不断强化建构职务犯罪侦查新模式现实必要性的前提下,不断强化有利于新侦查模式诞生的制度建设和舆论氛围,并通过不断的侦查实践的磨砺,逐渐将“讯问犯罪嫌疑人”只作为获取证据的辅助性方法的职务犯罪侦查模式变成现实。

(二) 勇于探索和实践,逐渐摸索出适应职务犯罪侦查新模式的操作规程。要真正建立职务犯罪侦查新模式,就必须按照新型侦查模式的特征,及其运行机理的内在要求,建构与以犯罪嫌疑人口供以外的证据证明犯罪事实的新型侦查模式相适应的侦查机制。为此,就必须按照新型侦查模式的要求,具体制定采取其他侦查手段获取犯罪嫌疑人实施职务犯罪的证据的规程,并结合每一种侦查手段的内在属性和要求,制定出采取各相关侦查手段的流程。但由于包括技术侦查手段在内其他侦查措施的使用规则需要一个探索和认知的过程,要制定出符合侦查实践要求的确保新型侦查模式顺畅运行的操作规程,就必须大胆实践,不断创新,就必须激励广大侦查人员积极投身于转变侦查模式的探索,在探索中不断发觉各种新型侦查措施运行的内在规律,并适时将其上升为理性认识,提炼出运用各种侦查措施的操作规范。如此,就必须为转变职务犯罪侦查模式的探索提供宽松的环境,严格区分和正确处理工作失误和违法违纪的界限。要特别说明的是,要确保探索新型侦查模式取得预期的效果,就既要用好用足新刑诉法赋予的技术侦查手段、正确理解和使用指定居所监视居住和更改后的证明标准,又要对技术侦查可能带来的侵害公民隐私权的负面影响有清晰的认识。这就既要加强对技术侦查和科技手段的法律规制,科学界定使用技术侦查的案件类型,把握好使用技术侦查手段的时间点,又要及时总结正面接触犯罪嫌疑人前秘密调查取证的规律,确定获取证据的手段和方式,制定秘密调查的具体规程。要摸索建立犯罪嫌疑人自愿供述的激励机制,制定随意使用技术侦查和强制性侦查措施侵害涉案者合法权利的处罚性规定,具体列明予以处罚的事由和制裁方式。要建构在侦查环节辨明和排除非法证据的机制,防止侦查中出现非法证据,并能够及时排除掉侦查中收集的非法证据。要通过对各项侦查活动和强制性措施的规制,通过建构和完善相应的机制,为建构职务犯罪侦查新模式奠定基础。

(三) 提高素能,造就适应新型侦查模式的侦查能手。新刑诉法确立的各项侦查手段的规范使用,职务犯罪侦查新模式的建构,关键要靠人。要把提高侦查人员的政治素能、侦查素能摆到重要的位置,加强对侦查人员使用技术侦查手段的集中培训,锻造侦查人员保障犯罪嫌疑人合法权利的意识和程序意识,强化侦查人员对使用侦查权谦抑性原则重要性的认识,确保侦查人员照章办事的意识,培养一批适应职务犯罪侦查新模式的侦查专家,包括秘密调查专家、预审专家、侦查谋略专家、技术侦查专家和特定类型案件的侦查专家。[12]要充分发挥侦查专家在职务犯罪侦查中的带头作用,鼓励他们不断总结侦查经验,通过典型案例的解剖和讲解,引领其他侦查人员思考新型侦查模式下突破案件的关键和技巧。要通过侦查实践加强侦查能手的培养,通过为侦查专家配备助手的办法,通过传帮带的示范效用,对新进人员进行培训,确保侦查能手人才辈出。要通过建构完善的激励机制,督促侦查人员思考新型侦查模式下的取证技巧、预审技巧、秘密调查技巧,要从机制上督促侦查人员强化学习,提升素能,并通过侦查主体的素能建设,确保新型侦查模式的孕育诞生。

注释:

[1]新修改后的刑诉法第 150 条第 3 款规定:“采取技术侦查措施获取的材料,只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判,不得用于其他用途。”第 152 条规定:“依照本节规定采取侦查措施所收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。”

[2]尽管过去的刑事诉讼立法没有明确职务犯罪可以搞技术侦查,但侦查实践中根据行政法规借用公安机关的设备,对特别复杂的职务犯罪案件也在搞技术侦查,其所获取的证据效力在一定程度上被承认,但由于刑事法律制度上没有明确职务犯罪可以搞技术侦查,致使职务犯罪侦查实践中搞技术侦查显得有些底气不足。

[3]张智辉:《论检察委员会的职权范围》[J],《人民检察》2011 年第 12 期。

[4]如某市检察院办理的某进出口公司党委书记张某受贿案,行贿者证明在张某家中的客厅向其行贿 100 万元人民币,面值均为 100元,张某供认在其书房收受了行贿者面值 50 元和 100 元总额为 100 万元的人民币。侦查人员在受贿者家中的壁橱里搜出密码箱装的 100 元面值人民币 98 万元,受贿者供认为其孙子交补课费花了 2 万元。此案仅因贿赂款面值上的差异,以及受贿地“客厅”和“书房”等细微差别,被法院存疑判了无罪,涉案者张某因此要求错误逮捕的赔偿。如果根据“排除合理怀疑”的证明标准,此案应当可以认定受贿 100 万元成立。

[5]这三个条文的规定包含下列内容:犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,就有权委托辩护人;辩护律师可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况,提出意见;辩护律师持律师执业证、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,除危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件,在侦查期间就可以直接会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的,看守所至迟不得超过 48 小时,就必须安排会见。

[6]新刑诉法第 54 条至第 58 条规定了非法证据的内涵、外延,界定了非法证据的范围,明确了排除非法证据的诉讼阶段和具体程序。

[7]刑事辩护包括实体辩护和程序辩护,程序性制裁是确保非法证据得以真正排除的保证,也因此决定程序性辩护将会受到越来越多的青睐。

[8]新刑诉法第 50 条规定,严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪。

[9]吴宏耀:《侦查讯问制度研究》[J],《中国刑事法杂志》2001 年第 5 期。

[10]朱孝清:《中国检察若干问题研究》[M],中国检察出版社 2008 年版,第 129 -132 页。

[11]同前注[9],第 151 -162 页。

[12]同前注[9],第 143 页。

出处:《国家检察官学院学报》2012 年第 3 期

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