陈瑞华:刑事诉讼法的思维方式

选择字号:   本文共阅读 2337 次 更新时间:2021-03-31 09:56

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陈瑞华 (进入专栏)  


2021年3月11日下午1点,北大“法学阶梯”入门讲座系列之二十四讲在北京大学第一教学楼101教室正式开始。本次讲座的主讲人是北京大学法学院教授陈瑞华老师。以下为讲座实录。


一、导言

什么是刑事诉讼?“刑事诉讼”的英文是Criminal Procedure/Procedings,其由两个词构成,分别为“犯罪”与“程序/诉讼”。简单来说,刑事诉讼解决的问题是犯罪问题,跟刑法密切相联系。犯罪一旦发生,除了在刑法上有所回应,如设定构成要件,规定刑事责任以外,在诉讼程序上也要有所回应。因此,刑事诉讼的第一个特点是解决犯罪问题的一种制度设计。犯罪现象一旦发生,不管是财产、暴力犯罪还是经济犯罪,国家都会启动相应的诉讼程序。其次,再看刑事诉讼的第二个特点,即国家要以何种方式处理犯罪问题。历史上曾出现过无数种方式,如军事镇压、水审、火审等,但都是特殊时期出现的,而无法延续至今。就当下而言,犯罪问题必须要纳入诉讼轨道之内,以诉讼的方式加以解决。

所谓“纳入诉讼的轨道”,一般有三个基本特征,第一,要设置一个中立、公正的审判阶段。在侦查、起诉完结后,必须要有中立、公正的第三方裁判者,一般是法院加以审理。第二,要有平等对抗的控辩双方。尽管国家作为原告,但也必须以诉讼的方式充当指控一方参与诉讼。被告人尽管涉嫌犯罪,在未经审判之前都不能被视为有罪,需要有律师帮助行使辩护权。诉讼中必须要有平等对抗的控辩双方,否则便不能成为一种诉讼,而只是单方面的镇压而已。第三,必须经过一套法律程序。立案、审查起诉、一审、二审,只有经过这套完整的、合法的程序才能解决犯罪问题,才能确定是否追究刑事责任。总结来看,刑事诉讼的概念就是,国家将犯罪问题通过诉讼的方式加以解决的一个法律实施过程。

与刑事诉讼关联的有三种诉讼,分别为民事、行政、宪法诉讼。宪法诉讼在中国尚未建立,目前仅处于理论层面。民事诉讼也是诉讼,区别在于其解决的是平等法律主体之间的民事纠纷。民事纠纷有很多,包括合同纠纷、侵权纠纷、婚姻纠纷等等。国家为解决民事纠纷所设置的程序是民事诉讼。刑事诉讼与民事诉讼最大的区分在于,民事诉讼程序遵循的是当事人处分原则,又叫“处分主义”,刑事诉讼实行的则是国家追诉主义,由检察机关代表国家提起公诉,不能随便撤诉、和解与调解。行政诉讼也是将一种纠纷纳入诉讼轨道,但处理的是行政争议。行政机关对相对人作出了行政处罚被认定为违法,就可能出现相应的合法性争议,即行政争议。将这些争议纳入诉讼轨道,便是行政诉讼,其最大特点是“民告官”,即相对人是原告、行政机关是被告。综合来看,民事诉讼处理平等主体之间产生的民事纠纷,行政诉讼处理个人与政府间发生的行政争议,刑事诉讼则是国家与个人之间发生的诉讼,其中,国家是原告,个人作为被告。如果将视线转向西方国家,在美国,如果是联邦案件,原告是U.S.,被告则是个人,在英国同样如此。

国家规范刑事诉讼活动的专门法律叫刑事诉讼,与刑法一起构成了国家的“刑事法律”。对于刑事诉讼法发展的历史沿革,这里简要介绍下。随着沈家本清末改制,中国从西方引进了刑事诉讼法,但尚未实施便因辛亥革命爆发、清政府灭亡而流产。后来,这部法律由民国政府颁布,但随着1949年国民党下台而最终流产。我国1949年建国以来,长时间没有刑诉法,直到1979年基于法制恢复运动进程才出现了中国第一步刑事诉讼法。这部法律经过了多轮的修改,包括1996年的修改、2012年的修改、2018年的修改。除此之外,还有许多刑事诉讼法的司法解释,例如前段时间刚刚颁行的最高院司法解释,有600余个条文,影响非常大。法律加上司法解释,是刑事诉讼法规范的基本框架。

刑事诉讼法发展的脉络主要有如下几点。第一,涉及国家司法体制的改革问题。司法体制改革主要发生在:一是法院的权威性越来越大,法院独立审判权、权威性、独立性不断加强;二是完成了监察体制改革;三是监察机关的法律监督地位逐步加强,对法院、公安机关的监督强度逐渐提升;四是公安机关的权力逐步削弱。第二,人权保障逐步加强。刑事诉讼法涉及到的最大难题是嫌疑人、被告人的权利保障问题。如何保障被告人的权利、保障辩护律师权利是刑事诉讼永恒的主题,甚至可以说,一部刑事诉讼法的历史就是人权保障的历史。这一层面的改革主要发生在:一是被告人的地位逐步得到加强,从1979年的“人犯”,到1996年改为嫌疑人或被告人,这是极大的进步。再如,1979年所有嫌疑人尤其是被告人在法庭上都要剃光头、穿黄马甲、戴手铐脚镣,而到2016年所有被告人都可以穿便装、西装或夹克,这就是去犯罪标签化改革。二是辩护律师介入越来越广泛。1979年律师只能在法庭上进行辩护,而在当下被逮捕拘留后24小时就要通知家属,可以委托律师,并且在审查起诉、一审、二审、死刑复核等阶段,律师都可以全方位介入。三是国家在保障人权的同时注重惩罚犯罪的科学性,兼顾惩罚犯罪和保障人权。惩罚犯罪有法律手段,要注重合法性,不能为打击而打击,刑诉法要引导或打击犯罪的活动,从而符合司法的规律。举几个例子,1979年到2018年逐步把惩罚犯罪、打击犯罪的活动纳入诉讼轨道,开始注重其科学性:如引入了秘密侦查手段,又叫技术侦查,把技术侦查手段纳入法治的轨道;再如,为了惩治腐败进行了监察体制改革,实现了国家反腐败资源的有机整合,由监察委员会统一对反腐败案件进行调查,并设置了一套特别程序,将其纳入法治轨道。

刑事诉讼法与刑法之间的关系是什么?两者都是国家处理犯罪问题的法律,是国家为处理犯罪问题而颁布的法律。但两者还有不同的地方,刑法主要规定的是犯罪概念、犯罪要件和刑事责任,被称为刑事实体法。与刑法不同,刑事诉讼法尽管是解决犯罪问题的法律,但确立的是国家解决犯罪问题的方法、步骤、过程与阶段,规定了诉讼角色以及审判方法等。概括一下,刑事诉讼法有保障刑法实施的功能,任何一个案件只有经过完整的刑事诉讼程序才能适用刑法。但是,刑事诉讼法也不完全是保障刑法实施的工具和手段,还具有两个独立价值:一是刑事诉讼程序可以塑造、影响、决定一个案件的实体结局;二是刑事诉讼法具有保障人权的功能,保障所有嫌疑人、被告人同国家对抗的权利。正如美国《联邦宪法修正案》中的正当程序条款所言,没有经过正当程序,任何人不得被剥夺自由、财产乃至生命。

最后,再谈谈刑事诉讼法和宪法的关系。宪法是国家的根本大法,与刑事诉讼法有两层关系。第一,刑诉法是根据宪法制定的部门法。第二,宪法上所规定的权利要靠刑诉法才能得到保障,例如中国《宪法》中所规定的住宅不受侵犯、通讯秘密不受侵犯、不被任意搜查、扣押、逮捕的权利,都需要靠刑诉法加以实现。因此,刑诉法有两个外号,分别是宪法的适用法,保障宪法得到适用,以及小宪法,实现宪法所保障的人格尊严、隐私和人身自由。

在对刑事诉讼法的理解上,一直存在着普通人思维方式与法律人思维方式的明显差异。有些时候,对于刑事诉讼法的一些理念和概念,普通人甚至会与法律人在思维方式上发生一定的冲突。因此,学习和研究法律的人,要真正进入刑事诉讼法的规范世界,就需要弄清楚刑事诉讼法的基本思维方式。这对于我们深入认识这部法律的精神和品格是非常重要的。


二、静态的“程序”与动态的“过程”

按照普通人的思维方式,刑事诉讼程序是一个静态的程序规则,用英文表达是procedure,司法过程就是适用实体法规范的过程,它大体遵循演绎推理的程式,根据司法机关认定的案件事实,将实体法的规定适用到个案之中,而诉讼程序,无非是保障实体法得到实施的手段和工具而已。所以,静态意义上的程序法是相对于实体法而存在的一套法律规范,也就是通常所说的保证实体法得到实施的方案、步骤和手续。

但是,除此以外,法律程序还有“动态”的一面,用英文表达是process,刑事诉讼程序既是静态的一套方法、步骤和手续,也是动态的,相对结果而言的法律实施过程。这一过程有起点和终点,在法律程序启动之前,任何诉讼结局都具有一定的不确定性和不可预测性,要经过完整的诉讼过程之后才能最终形成。因此,动态的刑事诉讼程序对于案件诉讼结局具有塑造、影响甚至决定性的作用。

按照程序法的思维方式,程序法不仅仅是保障实体法实施的工具,还具有自己的独立价值。实体法与程序法不仅具有目的和手段的关系,还具有结果和过程的关系。从动态的角度看,刑事诉讼程序一旦启动,就会按照刑事诉讼法所设定的步骤、方式、方法向前发展,并可能出现多种诉讼结果。通常的结果是,经过立案、侦查、起诉等审判前程序,并进一步经过第一审、第二审乃至死刑复核程序,案件最终被证明属于犯罪案件,被告人被认定有罪,法院最终根据认定的案件事实来实施了刑法规范。但是,正如很多案件所显示的那样,法院经过审判,也可能认定案件事实不清,证据不足,检察机关指控的罪名不成立,被告人被宣告无罪。这种无罪判决一旦宣告,即意味着检察机关指控的“犯罪事实”不能成立,被告人将被视为无罪的人。既然犯罪事实都得不到确认,那么刑法的适用也就无从谈起了。

在刑事诉讼过程中,司法机关不仅可以作出事实不清、指控罪名不能成立的无罪判决,还可以对侦查人员违反法律程序的行为作出裁决。例如,对于侦查人员通过刑讯逼供等违法手段所获取的有罪供述,法院可以作出排除非法证据的裁决。不仅如此,二审法院发现一审法院违反法定诉讼程序,影响公正审判的,也可以裁定撤销原判,发回重审。这种审判既不存在认定被告人有罪的活动,也不包含对被告人科处刑罚的过程,其实质在于对侦查人员、一审法院违反法律程序的行为进行司法审查,并对这些违反法律程序的行为实施制裁。很显然,这种审判也不是为实施刑法而进行的司法活动,而是为保障刑事诉讼法本身的实施而举行的司法审查活动。

如此看来,刑事诉讼程序不仅仅属于保障刑法实施的活动,还属于一种自主性的法律实施过程。诉讼程序的起点是立案,一旦立案决定下达,诉讼程序就启动了;其终点是生效判决的作出,一旦判决生效,刑事诉讼程序也就戛然而止。所有法律关系都发生在这一过程当中,立案之前没有犯罪嫌疑人、被告人的概念,只有被调查人;判决生效以后,被告人的身份立即终止,要么转化成犯罪人,要么转化成无罪的人。作为法律实施过程,刑事诉讼程序确实要以犯罪行为已经发生、行为人涉嫌实施犯罪行为为逻辑前提,但它一旦启动,就对案件的诉讼结果具有独立的塑造作用。诉讼程序不仅可以将一个刑事案件的“犯罪”属性加以否决,将被告人的“犯罪人”身份予以取消,还可以对违反刑事诉讼法的行为本身加以制裁,追究法律责任。没有经过一个完整的刑事诉讼程序,任何人都不能转化为犯罪人,任何案件都不能被称为刑事案件,任何刑法规范也都无法得到实施。

在涉案财物方面也是如此,只有经过完整的诉讼过程,判决生效时,才能对公民和企业的涉案财物作出最终的处置,对认定为赃款赃物的部分予以追缴,对被害人财物予以退赔,与犯罪无关的合法财产予以返还,前期已经先行处置的合法财物则需要进行赔偿。所以刑事诉讼程序是一个动态的过程,所有诉讼权利都发生在这一过程当中,此间被追诉、可能被追究责任的人具有法定的诉讼地位,而且案件结果处于不确定的状态。辩护人的地位也存续于这一过程中,立案前没有辩护人的角色,最多只是提供法律帮助的律师,生效判决后辩护人身份到此终止。因此,根据刑诉法的思维方式,根据动态的过程这一概念,可以得出两个结论:第一,在立案和生效判决之间的过程当中产生刑事诉讼的法律关系。第二,不管是嫌疑人或是被告人,他们的辩护权都发生在这一动态的过程当中,申请回避、获得辩护律师的帮助、举证质证、提出上诉等权利都是如此。


三、“事实上有罪”与“法律上有罪”

按照普通人的思维方式,任何公民一旦被抓捕、侦查或者起诉,就都是犯罪人。在司法实践中,检察机关一旦作出批准逮捕的决定,行为人所在的工作单位就开始做对该人“开除公职”的准备,所在的学校也开始做“开除学籍”的准备。有的公安机关刚刚宣布侦查破案,就举行“公开逮捕大会”、侦查人员“立功嘉奖大会”,或者向新闻媒体发出有关行为“犯罪事实和破案经过”的新闻通稿,有关侦查机关有时还对行为人的涉案财物进行公开拍卖和处置,民政部门甚至对那些受到行为人伤害的公职人员宣告为“烈士”。不区分事实上有罪和法律上有罪,这是普通人的思维方式。

但按照程序法的思维方式,要区分“事实上有罪”和“法律上有罪”的概念,一个人即使罪大恶极,充其量只是事实上有罪,要宣告其法律上有罪是有条件的,而且法律上宣告有罪是国家对进行的权威认定和谴责,未经法院生效判决确认,任何人都不能被视为犯罪人。即便有证据证明行为人“可能实施了犯罪行为”,司法机关也至多将其视为“犯罪嫌疑人”或“被告人”。

在法院生效判决作出之前,刑事诉讼法赋予那些受到刑事追诉的人“犯罪嫌疑人”“被告人”的身份。在杜培武案的审判过程中,一审法院将杜培武列为“被告人”,二审法院则列为“上诉人”。这些身份意味着行为人不仅不是“犯罪人”,而且还拥有程序法上的“辩护者”身份。在整个刑事诉讼过程中,侦查机关一旦决定立案,行为人开始具有“犯罪嫌疑人”的身份;检察机关提起公诉后,犯罪嫌疑人开始被称为“被告人”;被告人假如对一审法院的裁判不服,提出上诉,他在二审程序中就具有“上诉人”的身份,这些诉讼角色终止于法院作出生效判决之时。只有在法院作出了生效判决后,行为人才具有“罪犯”“犯人”或“犯罪人”的地位。但假如法院所做的是生效的无罪判决,那么,被告人就立即变成无罪的人,其角色完全恢复到刑事诉讼程序启动前的状态。

认定一个人有罪会带来严重的法律后果,其会被宣告为罪犯,被判处自由刑或者罚金刑等刑罚,被剥夺自由和财产,甚至被剥夺生命。不仅如此,被宣告为罪犯本身就带有惩罚性,一旦有了犯罪前科,就会伴随其终生,受到政治、社会、经济等多方面的负面影响。所以,所作出的宣告一个人有罪的结论,在刑事诉讼法的世界里一定是权威的认定和谴责,法律规定了具体的程序和要求。


四、定罪的三大法律障碍

在法学院的课堂上存在一个基本的价值判断,法律存在的目的主要是约束国家公权力,保障国民不受国家的任意侵犯。这是法律的最基本功能,如果为了打击犯罪、维护治安、维护秩序、保障国家安全,法律只是一个可选择的手段,而不是最有效的治理方式。之所以要建立法律秩序,最重要的目的在于防止国家滥用权力,所以每个国家的宪法在规定公民基本权利的时候,都是将国家权力作为潜在的假想敌,我国宪法第二章规定了公民的基本权利和义务,其中第37条到第41条,规定了公民的人身自由、人格尊严、住宅、通信秘密不受侵犯,不被任意逮捕、非法搜查。当然,公民也可能受到他人的搜查和拘禁,但这些行为可以用民法,构成犯罪的可以用刑法进行规制,一旦国家公权力侵犯了公民的这些基本权利,就需要由宪法加以保障和救济。而刑诉法就是保障宪法实现的法律,是宪法的适用法,也被称为小宪法,宪法本身只能确定基本的框架结构,单靠自身是无法有效运转的,真正保障公民权利不受侵犯则需要刑诉法。刑诉法通过强制措施制度规范国家公权力,防止任意逮捕;确立了侦查程序,约束国家公权力,防止任意搜查、扣押;规定了辩护制度,防止对公民任意定罪,给定罪施加法律上的障碍。

按照普通人的思维方式,亲眼目睹了“犯罪过程”的人,当然可以相信行为人实施了犯罪行为;当场抓获现场作案的歹徒的人,当然可以将其制服、控制并扭送公安机关,并确信其就是“凶手”。而按照实体法的思维方式,只要一个人的行为具有社会危害性而又为刑法所禁止,该行为就属于“犯罪行为”。

但是,普通人所说的只是“自然意义上的犯罪”,实体法所说的“犯罪行为”也只是在刑法意义上构成了犯罪而已,行为人还不一定能转化为“法律意义上的犯罪”。所谓“自然意义上的犯罪”,是一般人根据逻辑、经验和常识对某一反社会行为所做的评价。这种评价可以促使人们举报、控告、起诉他们认为“构成犯罪”的人,也可以激发普通公民与“犯罪行为”作斗争的道德勇气。但是,“事实上有罪”是一种容易出现错误的模糊判断,也不具有法律约束力。相反,“法律上有罪”则是一种权威的判断,是司法机关对一个人的行为所做的否定和谴责。

按照程序法的思维方式,为了防止任意定罪,普通人要转化为“法律意义上的罪犯”,必须经历三个相对独立的评判过程,也就是定罪的三大法律障碍。

第一,实体法的障碍。德国法学家李斯特说过,刑法是犯罪人的大宪章。这意味着刑法具有对犯罪人的权利加以保护的功能。行为人是否违反刑法,构成某一法定的罪名,根据“法无明文规定不为罪”的原则,任何行为如果不符合特定犯罪构成要件,就无法被认定为犯罪,即便行为具有一定的社会危害性,只要无法被认定为任一罪名的,也应被判定为无罪。因此,行为人在实体法上符合特定的构成要件,并构成特定的罪名,才越过了第一个障碍,在实体法上成立犯罪。

第二,证据法的障碍。尽管刑法确定了构成要件和罪名,但行为人要被认定为犯罪人,其“犯罪事实”必须得到严格的证明,也就是由承担证明责任的一方,将被告人的“犯罪事实”证明达到法定的证明标准,即事实清楚,证据确实、充分,排除合理怀疑的程度。如果仅仅有证据证明行为人可能实施了犯罪,但是证据不足,未达到证明标准,则法院只能认定被告人的犯罪事实不能成立,宣告被告人无罪。

第三,程序法的障碍。一个人从无罪的公民转化成有罪的罪犯,必须经过完整、合法的刑事诉讼程序,由法院的生效判决确定有罪,否则,就只能被认定为无罪。

因此,将一个人从无罪的人转化成法律上有罪的人,需要突破三个法律上的障碍。第一个是实体法上的障碍,只有符合特定的犯罪构成要件,构成特定的罪名,才满足第一个条件;第二是要有确实、充分的证据证明犯罪行为成立,才能越过证据法上的障碍;第三是对行为人的诉讼活动要经过完整、合法的程序,由法院作出生效判决,才能最终宣告其为罪犯。这与跨栏赛跑很相似,越过三大法律障碍,一个人就转化成法律上有罪的人。而刑诉法、刑法、证据法,实际上都是给国家对被告人定罪施加障碍的法律,目的只有一个,那就是保护每个国民不受任意定罪,如果没有确实、充分的法律依据和正当的理由,没有经过合法的法律程序,就只能认定为无罪。盗窃了3000元财物的人,在刑法上已经构成犯罪,检察院却可以作出相对不起诉的处理,这是因为案件只满足了两个条件,一是在实体法上符合盗窃罪的犯罪构成,二是在证据法上具有了确实、充分的证据,但并没有满足第三个条件,未经法院完整、合法的审判程序,作出生效判决认定为有罪,因此没有跨越定罪的第三个法律障碍,所以行为人在法律上仍然是无罪的人。

一旦没有越过三大法律障碍中的任何一个,实体法上不够罪,或者证据法上证据不足,或者不满足程序条件,在公安机关立案阶段需要作出不立案的决定,在侦查过程中则要撤销案件,在审查起诉阶段应作出不起诉决定,到了审判阶段,包括一审、二审、死刑复核等阶段,法院应对被告人宣告无罪,或者裁定终止审理。不立案、撤销案件、不起诉、宣告无罪、终止审理均具有相同的性质,其一,都是法律上无罪的决定,其二,不会带来定罪的消极后果,不会留下犯罪记录,没有犯罪前科,行为人仍然可以正常参与社会生活,而不会受到歧视性待遇。


五、程序法中的“事实”

按照普通人的思维方式,事实是本体论意义上的,也就是客观发生过的事实。犯罪事实一旦发生,就属于不以人们意志为转移的“客观事实”。司法机关的责任就是运用证据,揭示、发现和证明这些客观事实,使自己的主观认识符合客观实际。普通人认为这是一个恢复真相的过程,如果无法恢复,则延长期限,无休止地查明真相,这对于本体论意义上的事实是适用的,但是会导致被告人无休止地被羁押,长期无法得到终局的结论。迄今为止,刑事诉讼仍强调不枉不纵,既不放纵一个有罪的人,也不冤枉一个无罪的人,还要求让判决经得起历史的检验;刑事诉讼法仍然要求国家专门机关“忠于事实真相”;一些诉讼法理论则受到某种认识论观点的影响,强调司法人员发挥“主观能动性”,实事求是,有错必纠。

按照普通人所认为的本体论意义上的事实,会产生一些严重的后果。第一,反对诉讼的追诉时效,无论经过多少时间,都可以随时追究行为人的责任;第二,反对诉讼期限,主张无休止地追求真相;第三,强调任何案件都可以随时回复诉讼程序,有错必纠,为了达到追究犯罪的目的而不惜一切代价,这显然容易导致国家权力的滥用。

但是,按照程序法的思维方式,事实是指认识论意义上的。本体论的事实指客观发生过的事实,诉讼的目的是为了对其加以恢复,而认识论意义上的事实并不是客观存在的,是指办案人员对案件事实的主观判断和内心确信。对客观真相的追求是永无止境的,有学者比喻说客观真相就像上帝在空中把一块巨大无比的玻璃敲碎,成千上万的碎片撒向人间,这块玻璃已经永远无法恢复了,我们要认识这块玻璃,只能通过收集碎片、查找证据,尽可能恢复人们对玻璃的主观印象、认识和判断。因此,在程序法的世界中,事实是办案人员通过收集证据,对案件事实的主观判断和内心产生的确信,目标是在认识上最大限度接近事实真相,但不可能完全恢复事实真相。

“无证据则无事实”,在法律程序中,凡是有证据证明的事实,应被视为真实的事实;而那些没有证据证明的事实,则应被视为不存在的事实。在杜培武案件中,尽管云南两级法院认定杜培武实施了故意杀人行为,但经过再审程序,昆明中院认定两名被害人被杀系其他人所为,现有证据不足以证明杜培武实施了故意杀人的“犯罪事实”,即判定这一事实不成立,杜培武不构成犯罪。这就是证据裁判主义的体现。遵循这种思维方式,才会有证据不足不立案、证据不足撤销案件、证据不足不起诉、证据不足宣告无罪、证据不足再审改判无罪等诉讼法制度;才会主张对案件事实真相的探究要受到法律程序的限制,产生追诉时效、诉讼期限、非法证据排除等制度,维护“手段的正当性”;才会区分事实真相的发现者和裁判者,法官的使命是裁断,而不是发现,法官没有义务去收集证据,揭示和证明犯罪事实,而主要负责对检察机关指控的事实作出裁判。

事实要通过证据加以证明。那么,如何保证所揭示的实施符合客观真相呢?换言之,如何发现事实真相呢?

按照普通人的思维方式,事实真相需要由一个公正、聪明而智慧的司法人员主动去寻找证据,主动去发现事实,力求不枉不纵,甚至在发生错误认识时都要加以及时纠正。我国古代的包青天形象,神明般的神探狄仁杰断案故事,都显示出一种对“发现真相”的民间追求。至今为止,我国的三大诉讼法都赋予法官进行“庭外调查核实证据”的权利,甚至就连最高人民法院法官在复核死刑案件时,都要亲自前往现场,要么亲自提讯被告人,要么亲自接触证人,调查核实相关证据。这都是一种“直线式的探求真相方式”。

但是,按照程序法的思维方式,事实真相的发现需要由立场对立、利益冲突的双方分别提交证据、进行抗辩来进行。通过设置一种中立的第三方,充当裁判者,听取对立双方的观点、主张和论证过程,做到兼听则明,防止偏听偏信,这样才能做到尽可能地避免错误。显然,这是一种“对抗式的探明真相方式”。

那么,事实真相究竟从何而来呢?按照程序法的思维方式,事实真相要由裁判者根据两种竞争的事实陈述和诉讼主张,通过听取抗辩双方的举证、质证和辩论才能得到判定。


六、程序法中的“责任”

责任作为法学的基础概念,是指一个人对自己的违法行为所承担的法律后果。违法者必被追究责任是法律制度存在的前提,违反刑法要被追究刑事责任,违反民法要承担违约责任、侵权责任等民事责任,违反行政法也要承担罚款、行政拘留、吊销执照等行政责任。除了民事责任、行政责任、刑事责任这三大实体法责任以外,违反学校的校纪校规,也要承担相应的校纪责任,接受纪律处分;律师协会的会员违反律师职业伦理,最严重的会受到吊销律师执业证书的处理,承担纪律责任。

按照普通人的思维方式,法律责任是指一个人违反法律所遭受的实体性法律后果。实体性责任有两大基本特征,第一,让违法者遭受损失和痛苦,无论是违法行为还是侵权行为,都应对行为人本人实施制裁,才能发挥最好的法律效果,如犯罪人本人被定罪判刑,侵权者本人承担赔偿责任。第二,遵循责任自负原则,追究责任只限于违法者个人,不能株连无辜者,不能株连家人或者整个单位。所谓“责任自负”,就是由违法者本人承受消极的法律后果,司法机关要使违法者承受消极的法律后果或者利益损失。

按照这一思维方式,对于发生在刑事诉讼过程中的违法行为,也应直接追究违反法律程序的司法人员的责任。例如,对于刑讯逼供的侦查人员,滥用批捕权和公诉权的检察官,违法审判的法官,要么追究民事责任,要么进行纪律惩戒,要么追究刑事责任。

这种方式只适用于实体法领域,按照程序法的思维方式,责任有着特殊的含义。对于侦查人员、检察官、法官违反刑事诉讼程序,不能仅仅指望从实体法中引入制裁手段,而且应采取一种宣告无效的程序性制裁方式。目前,我国规定了两种程序性制裁方式,第一是非法证据排除规则,对于侦查人员违反法律程序的行为,法院可以宣告侦查行为不合法,并作出排除非法证据的裁决。将侦查人员收集的非法证据排除,不得作为定案的根据,就是一种宣告违法、宣告无效,法院在判决中一般会说明“侦查人员在侦查过程中存在违法行为,违反了刑事诉讼法的规定”,这就是宣告违法,接着会说明“该证据属于非法证据,一律应予排除”,这就是宣告无效。这是程序法独特的责任追究方式。第二是对于一审法院违反法律程序的行为,二审法院可以宣告该审判为违法审判行为,并作出撤销原判、发回重审的裁决。

因此,在实体法的世界中,追究责任的方式多种多样,但归根结底就是追究违法者个人的责任,使其遭受利益上的损失,承担不利的法律后果,遵循责任自负的基本原则。但是在程序法的世界里,并不追究个人的责任,而是宣告司法人员的诉讼行为违法,并且宣告无效,使其失去应有的法律效果。这种以宣告无效为标志的程序性制裁方式,就是一种独立于实体法的程序性法律责任。具体而言,从逻辑构成来看,这种程序性制裁包含三个要素:一是对侦查机关、公诉机关和审判机关的某一诉讼行为作出违法之宣告,这本身就是一种对其行为合法性的谴责和否定;二是宣告该项刑事诉讼行为不具有法律效力,也就是不能产生预期的法律效果,相当于自始至终没有发生过;三是宣告由该项诉讼行为所产生的结果不具有法律效力,例如侦查人员通过违法侦查行为所产生的结果——非法证据,应被排除于法庭之外,不得作为定案的根据;法院通过违法审判活动所形成的结果——裁判结论,应被依法撤销,案件发回原审法院重新审判。


七、程序法中的“权利”

按照普通人的思维方式,权利是指法律授予权利主体获得某种利益的资格。“杀人偿命、欠债还钱”之所以是天经地义的事情,就是因为剥夺人的生命权的行为就应该受到制裁,侵犯人的财产权的行为就应该受到惩罚,由此才能实现基本的公平正义。宪法确立了大量的公民基本权利,对公民政治权利、人身权利、经济权利、社会权利、文化权利的列举可谓不厌其详。但是,在公民的基本权利被侵犯时,被侵权者究竟如何获得救济呢?在公民的宪法权利受到侵犯时,宪法能为被侵权者提供什么样的救济途径呢?

民法典中规定了人格权,这就意味着民法典赋予个人获得人格利益保护的资格。可是这种资格是不会自动实现的,实体法至多规定权利受到侵犯时的救济条款,所谓“无救济则无权利”,人格权受到侵犯的救济可以通过损害赔偿制度来实现,要求侵权人承担民事责任,这些救济带有补救、赔偿、惩罚等功能。因此,实体法规定的权利主要包括两项内容,一是一个人在法律上获得某种利益的资格,二是侵权者承担的代价和被侵权者获得必要的补偿和救济的资格。这些权利和资格都无法自动实现,耶林在名篇《为权利而斗争》中所强调的并不是实体法上的权利,而是诉权,斗争并不是通过武力手段进行的,而是通过事实、证据、法律、诉讼加以实现。

刑事诉讼法中规定了大量的权利,其中以被告人权利为核心,例如我国刑事诉讼法明文规定不受强迫自证其罪的权利,不受任意搜查或扣押的权利,不受任意拘留和逮捕的权利,不受无根据起诉的权利,在法院作出生效判决之前不被推定为犯罪人的权利;刑事诉讼法还规定了被告人的辩护权,上诉权,申请回避的权利等等。

刑事诉讼法中的权利,通常是一种程序性权利。这些权利大体由两个部分组成:一是“不受国家专门机关任意侵犯的权利”,二是获得司法机关司法救济的权利。前一权利可以被视为一种“消极权利”,是一种“诉讼特权”;后一种权利则是指“诉诸司法裁判的权利”,又被简称为“诉权”。

何谓消极权利?英国政治学家以赛亚·柏林曾对“积极自由”和“消极自由”进行过区分,认为积极自由是指“可以做什么的自由(freedom to do...)”,而消极自由则是“不受……剥夺或限制的自由(freedom against...)”。与积极自由相比,消极自由是一种最低限度的自由,经常意味着一个人的利益不受他人或者国家机关任意限制、侵犯或剥夺的自由。

借助柏林对自由的两种划分,可以将权利分为“消极权利”和“积极权利”两种类型。在刑事诉讼中,面对侦查机关和公诉机关的追诉活动,嫌疑人、被告人所享有的权利都属于消极权利,即一个人不受国家任意侵犯的权利。这些消极权利有两大特征,一是以国家权力对公民个人权利的侵犯作为假想敌,二是消极权利的实现需要以限制国家公权力为手段。

这些刑事诉讼中的消极权利通常被视为嫌疑人、被告人对抗国家专门机关的一种诉讼特权。之所以将其称为“诉讼特权”,是因为这些权利是法律专门为嫌疑人、被告人设置的权利,其他当事人都无权享有。同时,这些权利要得到有效的实现,就需要相关的国家专门机关履行特定的诉讼义务。例如,要保证“不被强迫自我归罪的权利”得到实现,侦查机关就不得采取刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法取证手段;要确保“不受任意拘留和逮捕的权利”得到实现,司法机关就应当严格把握逮捕条件,进行逮捕必要性的严格审查,必要时还要对羁押必要性进行持续不断的审查;要维护“不受任意搜查或扣押的权利”,法院对于侦查人员采取非法搜查或扣押所获取的证据,应当及时作出排除非法证据的裁决。可见,保障公民权利不受国家任意侵犯,其核心就是对公权力进行有效的约束。

除了消极权利以外,刑事诉讼还有很多权利属于积极权利,具有“诉权”的性质,也就是被侵权者诉诸司法裁判的权利,其是指当事人通过提出主张或进行抗辩,要求司法机关维护自己的某种利益或资格的权利。按照程序法的思维方式,任何权利若仅被列举在法律条文之中,则该法律条文不过是一纸具文而已。权利的生命在于救济,法律的生命在于实施。很多国家的宪法在列举公民基本权利之后,紧接下来就确立了一个宪法条款:对于侵犯公民宪法权利的行为,被侵权者可以向中立的、公正无私的法庭提出诉讼请求,获得该法庭的公正审判。这通常被称为“获得庭审的权利”。在诉讼法上,这被称为“诉权条款”。

在刑事诉讼中,诉权有三种具体类型,一是主张性权利,其特征是权利人提出积极的诉讼请求,例如,嫌疑人、被告人可以申请召开庭前会议,申请非法证据排除,申请专家辅助人出庭作证,申请证人出庭作证,申请二审法院开庭审理等等,被害人可以提起附带民事诉讼。二是抗辩性权利,是针对对方的主张提出抗辩的权利,具有防御性,辩护权就是一种典型的抗辩性权利。三是救济性权利,即出现了对自己不利的决定或裁判,申请获得救济和补救的权利,比如对一审作出的有罪判决,被告人在上诉期内提出上诉;还可以对生效的有罪判决提出申诉,这种上诉权和申诉权就属于救济性权利。不管是主张、抗辩还是救济,都需要通过积极的诉讼行为诉诸司法机关,对自己的权利加以维护。

诉权的实现,有赖于司法机关给予一定的程序保护,只有司法机关给予充分的保障,当事人的诉权才能得到有效行使和救济,具体而言,第一,权利主体需要具有诉讼行为能力;第二,权利主体需要提出申请或者诉讼请求;第三,法院需要对该诉讼请求加以受理;第四,法院需要举行庭审,对此诉讼请求加以审理;第五,法院需要作出裁判,给出裁判的理由;第六,权利主体应获得向上级法院申请救济的机会。


八、程序法中的“裁判”

按照普通人的思维方式,刑事审判就是法官针对被告人刑事责任的审判活动。曾几何时,将某某人“押上审判台”还被视为对其加以惩罚的标志,带有镇压的意味。

但是按照程序法的思维方式,审判的英文是right to be heard,是指被告人获得被听审的机会,还有一个表述是have one’s day in court,能够在法庭上接受审判的一天,在自由和权利被剥夺之前获得被听审的权利,获得为权利而斗争的机会,就是当事人最重要的诉权。

刑事审判具有多元化的特征,可以分为实体性裁判和程序性裁判两种类型。实体性裁判是对被告人是否承担刑事责任的审判,解决被告人的定罪量刑问题,程序性裁判则是对案件的程序争议问题作出裁决。

例如,在现代法治国家,刑事追诉机关要对个人采取拘留、逮捕、取保候审等强制措施,或者实施查封、扣押、冻结等强制性侦查行为,都要向专门的司法官员申请许可令状,后者要对这种申请作出裁判;那些被采取错误、违法或者不必要的未决羁押措施的被告人,可以向更高等级的法院申请变更强制措施,或者申请“人身保护令”,后者就此举行带有司法救济性质的听证会,作出裁判;在法庭审理过程中,遇有被告人就某一侦查行为的合法性提出异议时,法庭要中止正常的审理活动,专门就侦查行为的合法性举行审理活动,这种被称为“诉中诉”“案中案”“审判之中的审判”的程序,带有程序性裁判的性质。

可以看出,现代的刑事诉讼程序,同时存在着两条司法裁判线索:一是法院对检察机关提出的指控被告人有罪的申请作出裁判的过程;二是法院对于控辩双方就某一诉讼程序上的请求或者程序性争议进行裁决的过程。正是因为法院可以对诉讼程序上的争议问题进行受理,并通过法庭审理作出权威的裁判,刑事诉讼法才具有可诉性,围绕着刑事诉讼程序的争议才能得到及时解决,刑事诉讼法的实施就有了诉讼程序上的保证。



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