鲁春雅:论网络服务提供者的侵权责任

选择字号:   本文共阅读 578 次 更新时间:2013-01-05 11:19:31

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鲁春雅  

  

  【摘要】我国采取了以归责要件为核心的网络服务提供者侵权责任立法模式。此种立法没有充分注意到免责要件对网络服务提供者侵权责任的限制作用。它仅以信息网络传播权为主要保护客体,而对其他权利缺乏周全保护。为克服这种弊端,宜采取目的性解释的方法来理解网络服务提供者的免责条款与归责条件之间的关系;在判定网络服务提供者侵权责任之前,应优先考虑免责条款适用的可能性。建议制定以免责条款为核心的网络特别法。

  【关键词】侵权责任;网络服务提供者;信息网络传播权;免责条款

  

  随着现代信息技术的高速发展,网络服务提供者侵权成为一种广受关注的法律问题。为此,《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第三十六条规定了网络服务提供者侵权责任。由于该规定过于概括,如何规范复杂多样的网络服务提供者的侵权行为,一时成为学术界和司法界热议的对象。为提高法律适用的安定性,最高人民法院和国家版权局分别做出了有权解释,即《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定(征求意见稿)》(以下简称网络传播权司法解释)和《中华人民共和国著作权法》(修改草案)(以下简称著作权法修改草案)。总的看来,这两个规范性文件仅仅规定了著作权领域的网络侵权行为,而只字未提其他领域的网络侵权。而且,即使就著作权领域的网络侵权而言,二者关于归责要件的规定也不太一致,这导致它们未能解决侵权责任的构成要件与免责条款之间的关系。

  一直以来,关于网络服务提供者的立法均对信息网络传播权的保护偏爱有加,却忽视了对其他权利客体的必要保护。上述有权解释仍延续了这一立法倾向。这种法律解释调整范围过于狭窄,且相互之间存在抵牾,根本难以解决网络服务提供者侵权责任适用中的难题。此种情况若得不到妥善解决,将无法适应我国于2015年实现互联网、电信网和广电网“三网融合”对网络服务提供者统一规制的要求。本文拟从分析我国现行网络服务提供者侵权责任立法入手,参酌国外关于网络服务提供者侵权责任的立法与学说,对网络服务提供者责任规范的“双轨制”、侵权主体的界定、免责要件与归责要件的关系等三个重要问题进行研究,希望有助于网络传播权司法解释与著作权法修改草案的完善以及《侵权责任法》第三十六条的适用。

  

  一、侵权责任规范的“双轨制”

  

  (一)侵权责任规范“双轨制”的表现

  目前,我国规范网络服务提供者侵权责任的规范主要有:《侵权责任法》第三十六条、著作权法修改草案第六十九条、《信息网络传播权保护条例》(以下简称《网络传播权条例》)、最高人民法院之前颁布的有关网络著作权的司法解释等。纵观这些规范,不难发现,它们之间在规范网络服务提供者侵权责任方面存在一些明显的冲突。这些冲突主要表现为网络服务提供者立法中的“双轨制”:侵权责任规范与免责规范脱节、著作权领域的侵权规范和其他领域的侵权规范相分离。

  具体而言,侵权责任与免责规范脱节主要表现为,我国网络服务提供者侵权责任立法没有沿用国际通行的以免责条款为核心的立法模式,而是采取了以归责要件为核心的立法模式。不论是《侵权责任法》第三十六条、著作权修改草案第六十九条,还是网络传播权司法解释,均以侵权责任的构成要件为核心,却忽视了对网络服务提供者免责条款的规定。著作权修改草案第六十九条第二款更是将通知加移除同时作为免责条款和归责条款。这造成这些归责条款在适用上与《网络传播权条例》规定的免责条款相冲突,从而导致网络服务提供者免责时的重大不便。因为在以归责要件为核心的立法体系中,一旦网络服务提供者符合任何一个归责条件,即应当承担责任。如,网络传播权司法解释第七条第二款规定,网络服务提供者明知或者应知其网络用户侵害他人信息网络传播权,人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。《侵权责任法》第三十六条第三款对依据单一主观要件进行归责作出了一定限制,即网络服务提供者只有知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,且未采取必要措施时,才与该网络用户承担连带责任。这种限制仍未考虑其他免责因素,没有很好地达到限制和减轻网络服务提供者侵权责任的效果。

  网络服务提供者只有在提供自己创制或选择的信息时才对信息有充分控制和干涉的能力,这种能力是那些仅为他人信息服务的网络服务提供者所不具有的。为限制为他人信息提供服务的网络服务提供者的侵权责任,欧盟法和德国法均以如下思想为基础:绝不扩大一般法的责任规定,而是在特别情况下对责任进行限制,从而降低网络服务提供者对那些(非由自己引起的)间接性权利损害承担责任的风险(欧盟《电子商务指令》前言第42条、德国《电信媒体法》第7条第1款)[1]。此种以免责为核心的立法均区分了为自己信息提供服务和为他人信息提供服务,并明确指出,仅有为他人信息提供服务才适用免责条款。不仅如此,在以免责为核心的立法模式中,网络服务提供者只有在不适用全部免责条件,且又符合所有归责条件时才承担侵权责任。例如,对于传输服务提供者而言,即使其明知网络用户侵害他人信息网络传播权,也不可能对已经发生的行为进行干预。因此,主观要件对它是否承担侵权责任不生影响[2]。而按照网络传播权司法解释,明知和应知这样的主观侵权要件适用于所有的网络服务提供者,只要具备主观要件便构成侵权(第7条第2款、第10条)。由此可知,网络传播权司法解释没有从各种网络服务提供者的特点入手,对其免责可能性进行充分考虑,而仅注重如何便捷地认定司法实践中发生较多的存储、搜索引擎等侵权行为。这种做法忽视了网络服务提供者的免责要件,犯了用一般侵权责任法理来“一竿子打翻一船人”的错误。实际上,网络传播权司法解释所规定的存储、搜索引擎侵权等主体的主观过错认定条件,已从侵权行为方面改变了其服务的性质,使之转变成为自己信息提供服务(第8条第4款、第11条、第12条)。在这种情况下,这些网络服务提供者不应再适用免责条款,而应适用一般侵权责任“归责”要件。若采此种做法,则无须对每种主观过错的表现再做列举式规定。

  从侵权客体保护的角度来讲,侵权规范的“双轨制”割裂了著作权和其他领域的侵权规范。因为仅就文义上来看,网络传播权司法解释和著作权法修改草案不能直接适用于其他侵权客体;网络服务提供者应当负有的保护民事主体其他民事权益的义务,以及履行公法规范中的审查、报告义务等内容皆未以适当的形式体现在这些有权解释中。如果说这种分立在一开始是为了规范著作权侵权的特事特办的行为,那么现在又以法律解释的方式人为地制造这种分离,则不得不说是一个短期行为。这反映出有权解释只重视当下经济纠纷较为严重的著作权侵权,而忽视了民事主体人格利益、其他财产利益,甚至是社会公共利益的保护。这导致这些有权解释从诞生之初,便具有相对狭小的适用空间,不能担负起诠释《侵权责任法》第三十六条的责任。

  这种现象在国外早期的网络立法中也曾存在。这说明,国内外有关网络服务提供者侵权责任的早期立法,主要是为了解决著作权方面的纷争而制定的,美国甚至专门颁布了《千禧年数字版权法》来解决数字时代的著作权侵权问题。因为从侵权法角度来看,人们通常会关注通过网络所传播的信息的内容。就网站而言,调整其信息内容合法性的规则主要是与知识产权有关的著作权法、商标法,以及信息保护法和不正当竞争法。对有偿服务而言,是否造成侵权应有更高的标准,即必须对绝对权造成损害[3]。这表明,初期的立法和研究只将注意力集中在网络服务提供者的服务之上,没有对因服务行为而导致的对知识产权之外的绝对权的侵害予以足够重视。其实,很多国家均注意到,随着网络的普及与网络应用的多元化发展,网络服务提供者侵权的客体早已超出了著作权领域。于是不少国家均修订或制定了专门规范网络服务的法律,以适应网络技术发展对侵权行为提出的新要求,如德国三次修订《电信媒体法》,奥地利也制定了《电子商务法》。然而,时至今日,我国关于网络服务提供者侵权的立法与理念,仍停留在以著作权侵权为核心的时代。这实在是一件令人遗憾的事情。不少人将《侵权责任法》第三十六条称为媒体责任或互联网专条,似乎这个条文解决的就是信息网络传播的侵权问题。这种过于狭义的理解方法,既过分限制了网络服务提供者侵权的适用范围,也严重削弱了网络服务提供者侵权专条所能规范的侵权责任类型。

  虽然法院可通过类推的方法适用相关司法解释以弥补其调整范围不足的缺陷,而且过去法院确实曾类推适用网络著作权领域的侵权规则来裁判人格权侵权案件,但是,从法的安定性考虑,类推适用并非是恰当的法律解释方法。当时,一些法院尚能不拘泥于著作权领域的侵权规则,而从侵权事实本身与侵权后果综合考虑,作出较为恰当的判决,不至于因网络服务提供者未在接到通知后履行删除义务而直接判定其侵权。但在网络传播权司法解释生效后,恐怕类推也不免受到该司法解释的限制。应当注意的是,著作权领域侵权行为的认定与其他领域侵权行为的认定有着明显的差别。例如,名誉权是否遭受侵犯,并不以网络服务提供者是否知道为前提,而是以实践中被侵权人的社会评价是否降低为准。就此而言,它与传播范围是否广泛并不具有必然的正相关性。以刑法学理论来讲,信息网络传播权侵权是一种行为犯,而网络人格权侵权是一种结果犯。因为仅有侵权行为的发生,而没有造成被侵权人的权利损害,对于信息网络传播权而言,可能已经构成侵权,而对于人格权而言则并非如此。这正是为何在我国判例、美国立法及判例中,通知加移除责任并不适用于人格权侵权的原因所在。但是,网络著作权司法解释将通知加移除直接认定为具有主观过错的做法后果严重:一方面,它以司法解释的方法变相改变了《侵权责任法》第三十六条第二款和第三款的规定,通知仅沦为一种应知的方式,并且该款关于责任范围的规定也被做了修改。如此一来,《侵权责任法》第三十六条第二款就归责要件角度而言失去了单独存在的必要。另一方面,该司法解释虽然不能直接适用于其他侵权领域,但实践中法院多采用类推的方式来适用网络著作权的司法解释,因此,这种规定将很可能造成人格权与其他客体侵权案件中类推适用时的错误。

  (二)侵权责任规范“双轨制”的潜在危害

  前文已经指出,我国现行法关于网络服务提供者侵权责任构成要件的规定并不一致。从适用范围上看,《侵权责任法》第三十六条应适用于所有领域的网络服务提供者侵权,而网络传播权司法解释和著作权修改草案则仅适用于著作权领域。从效力层级上来讲,网络传播权司法解释属于《侵权责任法》的下位规范,而著作权修改草案如果未来由全国人大常委会通过的话,其在效力上将与《侵权责任法》处于同一位阶。这样一来,网络服务提供者侵权责任规范的“双规制”将造成如下的潜在危害:

  1.不同规范间的适用顺序及效力

  网络传播权司法解释有三处规定明显不同于《侵权责任法》第三十六条:

  (1)红旗条款的适用范围。红旗条款是一个源于美国《千禧年数字版权法》的对免责条款的限制规则,仅适用于具有存储功能的网络服务提供者,如存储、搜索定位工具等服务提供者。它主要规定,当有明显的侵权事实存在,而上述网络服务提供者视而不见,不采取任何措施时,将不能以此主张免除损害赔偿责任。它不适用于传输、接入服务提供者,且仅限于对损害赔偿责任的排除,不适用于其他责任形式。德国《电信媒体法》对此也有类似规定。网络传播权司法解释将红旗条款等同于责任构成要件中的应知,并将应知作为所有网络服务提供者的主观归责要件,这就排除了网络服务提供者以其他事由主张免责的可能性。其第7条第2款规定:“网络服务提供者明知或者应知其网络用户侵害他人信息网络传播权,人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。”虽然《侵权责任法》(草案)曾规定了应知,但《侵权责任法》第三十六条第三款却删除了关于应知的规定,仅规定了“知道”。这表明,《侵权责任法》第三十六条未采纳红旗条款。

  (2)通知后知道和明知的关系。《侵权责任法》将通知和知道作为两个条款分别进行规定,是有其用意的。虽然该规定尚不完善,但它希望区分主观过错的程度,即恶意(积极追求)与获悉(被动知道),并借此来区别不同的责任后果。这对于认定主观要件对不同侵权主体责任的影响具有积极作用。而网络传播权司法解释却将通知和明知、应知混为一谈,这不仅修改了红旗条款的含义,扩大了其适用范围,而且使从主观要件方面对不同类型网络服务提供者的过错区分丧失了意义。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《河南财经大学学报》2012年第5期

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