于飞:“法益”概念再辨析——德国侵权法的视角

选择字号:   本文共阅读 724 次 更新时间:2012-12-03 22:13:38

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于飞  

  

  【摘要】德国民法典立法时,侵权法上的“法益”指且仅指“生命、身体、健康、自由”,从而与“所有权、其他权利”这些主观绝对权利相区分。区分的功能在于使“其他权利”这一开放式概念的扩张功能不及于“法益”,从而实现限制保护人格利益的立法目的。但随着社会、法制及观念的发展变迁,这一区分已经不适宜。现在侵权法上的“法益”概念已经与“侵权法保护的权利”合一。德国侵权法上的“法益”,从来不是指权利之外受法律保护的利益,我国侵权法中,也没有必要在这个意义上设立一个“法益”概念。

  【关键词】法益;权利;利益;德国侵权法

  

  一、问题的提出

  

  我国民法学界已有很多关于法益的讨论。现将既有讨论的几个特点归纳如下:

  第一,在法益的涵义问题上,绝大多数学者将法益界定为权利之外应受法律保护的利益,或类似表述。[1]个别异见认为,任何权利均可称权益、法益,但权利外无权益、法益;主张权利以外存在受法律保护的利益违反法理。其中相当一部分学者将权利、法益、一般利益三者并列讨论,认为法益是介于权利与一般利益之间的一个概念。[2]有一些学者还区分了广义法益与狭义法益,狭义法益仅于权利之外存在,广义法益则将权利也包括在内。[3]总之,既有研究基本上系将法益定位于权利之外的一个法律保护对象。

  第二,在法益的词源问题上,许多学者谈到,该概念系来自于德国。[4]其中有的学者直接指明了原词,“‘法益’(Rechtsgut)一词,由德国学者首创,日本学者从德文首译。” “法益一词是由德文das Rechtsgut翻译而来。”

  第三,在法益概念的功能上,大部分学者认为,界定一个独立的法益概念,一个主要功能是为其提供民法上或更具体地说是侵权法上的保护,而且这种保护与权利相比,是一种弱保护。[5]

  在既有民法“法益”研究的资料来源上,最常被引用的有以下两部分资料:其一,刑法学者关于法益的著述,主要为张明楷教授的专著《法益初论》[6]和台北大学高志明2003年的硕士学位论文“刑法法益概念学说史初探”;其二,民国时期或我国台湾地区民法学者关于“法益”的一些论述。常被引用的有史尚宽[7]、曾世雄[8]、芮沐[9]、洪逊欣[10]等。

  从资料来源角度看,我国目前的民法法益研究至少有以下两个不足。其一,刑法法益理论或可用于参照,但若直接拿来做民法法益研究的根基,恐怕不妥当。比如,刑法基于其公法性,不可能仅将其保护对象指向单个个人,必然会产生诸如“国家法益”、“社会法益”、“个人法益”,或“个人法益”、“超个人法益”这样的分类,这就会与以单个私人为思考原点的民法产生不可弥合的间离。其二,台湾学者对法益的论述,多系只言片语,仅系在体系阐述时顺便提及法益,而未及深入。且我们也存在脱离体系背景的误解。[11]非常重要的一个问题在于,虽然我们一方面指出了“法益”概念源于德国,但另一方面,我们却几乎没有利用德国民法学中关于“法益”研究的资料;以致我们对“法益”概念在其原生的德国民法体系中的涵义、功能、理论争议、实践发展所知甚微。

  这里隐藏着一个方法论问题。当我们从域外引入一个概念,并试图为我所用时,这种比较法上的借鉴何以可能?又何以有效?其前提恐怕是应当首先厘清下述问题:该概念在其发生地是何涵义?它原本被设计用来解决什么问题,后来又有何发展?它在实践与判例中的应用如何?理论上又有何争论与流变?有了这一系列清晰的认识,我们才有条件进一步思考:我国是否有同样的问题?该概念又是否能够解决我们自己的问题?该概念是否及怎样融入我国法律体系,从而既能解决问题,又不发生体系矛盾?如果未进行以上思考,仅仅是说“这个概念来自某国”,然后就依翻译之后的字面涵义来解释之,并以其为手段来解决自己设想的问题,建构自己设想的体系,这就难称之为一种法律借鉴,也难称为一种比较法研究。此时,说不说“该概念来自某国”都是一样的,对论证与结论均无影响。说了也只能被理解为一种陈述时的辅陈或导入,或一种“此事古已有之”的隐喻,从而减少他人对概念本身的质疑;但概念的内涵、外延、功能及一切,其实都是自己赋予的。这样的研究带来的另外一个后果,就是研究结果会格外“多彩”,因为我们缺乏一个共同的讨论基础,其实是在各自发挥想象力。[12]

  本文的学术企图,首先不在于在法理学层面上对法益进行一般的探讨,因为这样的探讨至少要弥合刑法法益与民法法益之间的鸿沟,不是说不可能,而是说结论会过于一般,从而缺乏实践意义。其次也不在于在整体民法层面、如权利理论上对法益进行探讨。从前引法益的既有讨论中可以看出,即使是民法层面的法益研究,实际上也是将侵权法作为一个主要的假想适用领域,从法益保护相对于权利而言是一种弱保护即可看出这一点。很显然,合同法上的保护是不区分权利与利益的;由于合意过程可以维持当事人的预期,合同的相对性可以限制请求权人范围,所以纯粹经济损失在合同法上是无疑问地可以得到赔偿的。换言之,利益在合同法上获得的根本不是弱保护。只有在侵权法领域,由于利益保护往往比权利保护需要更强的要件,如存在保护性法规、违反善良风俗故意致损,这时才谈得到一种对利益的弱保护。事实上,但凡得出较之权利,“法益”只能获得弱保护的结论时,研究者就已经不自觉地把自己的研究纳入到侵权法领域了。总之,最能发挥“法益”研究之意义的民法领域,乃是侵权法。

  综上所述,本文的学术企图,在于结合“法益”概念的原产地——德国法,以及区分“法益”概念最有意义的民法领域——侵权法这两个要素,探讨德国侵权法上“法益”概念的发生与发展、法体系中的定位与功能、理论上的纷争及实践应用,当我们真正廓清“法益”在德国侵权法中扮演过和扮演着什么角色后,再来考虑该概念对我们有什么可能的意义。

  

  二、法益是什么——当代德国学者的观点

  

  综合德国学者的观点,可以分为以下两大类:

  第一,法益指且仅指“生命、身体、健康、自由”。

  拉伦茨、卡纳里斯谈到前述保护对象时认为,虽然它们象所有权一样也具有归属效能和排除效能,“但它们却并非支配权,因为这里没有一个与主体相对的、外在于主体的客体可供归属于主体——如同物可归属于所有权人;因此,它们通常不被称为权利,而是被称为法益。”[13]多伊奇、阿伦兹认为:“我们将那些与人类生命息息相关的生存利益称为法益,它们尽管具有绝对性,也即可以对抗一切他人而受保护,但并未成为一项绝对权。之所以如此,是因为它们原则上不得转让。”[14]梅迪库斯、劳伦茨认为:“生命、身体、健康与自由不能作为主观权利来理解。只有当人们能够将主体(权利主体)与客体(权利客体)区分开来时,人们才能说这是一项权利:在第823条第1款随后规定的所有权中,所有权人与所有物之间的关系即其适例。但生命、身体等却并非如此:它们是与人无法分离的人的特性。”[15]有的学者则不加解释,直接将德国民法典第823条第1款中所列举的保护对象分为两类进行讨论,或分别称之为“法益”(生命、身体、健康、自由)和“权利”(所有权、其他权利),[16]或分别称之为“法益”和“绝对权”。[17]

  第二,法益指德国民法典第823条第1款上所有受保护的对象。

  也即,这种观点认为,法益指“生命、身体、健康、自由、所有权和其他权利”。

  费肯杰、海内曼称:“第823条第1款列举如下绝对受保护的法益:生命、身体、健康、自由、所有权和其他权利”。[18]《艾尔曼民法典评论》将第823条第1款项下所有保护对象统称为“法益”,并称该款为一个“法益导向”的条款。[19]有的著述对第823条第1款下的诸保护对象究竟是什么不再讨论,而是直接在“法益”或“法益侵害”标题下将所有客体列出。如《帕兰特民法典评论》在“受特殊保护的法益之侵害”项下列举了所有六项保护对象。[20]福克斯则将“法益侵害”作为第823条第1款上请求权的一个构成要件,并将六项保护对象都包括在内。[21]

  综上,暂且作以下两点分析:

  其一,可以非常明确的一点是,德国侵权法上的“法益”不是指权利以外的利益。恰恰相反,“法益”是权利(我们所谓的)之内的一个概念。如果采第一种观点,“法益”仅指“生命、身体、健康、自由”四种传统的具体人格权,而在此之外的其他人格权(如名誉权)不包括在内,一切财产权和身份权更不包括在内。这是一个比我们所说的权利要小得多的概念。如果采第二种观点,“法益”的范围较为宽广。由于此时它包括了“其他权利”,而“其他权利”中现在包括了限制物权、知识产权、专属性亲属权等,因此可以认为这时的“法益”有了较广泛的人身权和财产权内容。但它仍然不能等同于权利,因为债权是不包括在“法益”范围内的。[22]因此,第二种观点下的“法益”大体相当于我们所说的“绝对权”概念,或者称之为“侵权法上的权利”。但无论怎样,德国民法上的“法益”,只能在权利范围之内且比权利小。前文所引我国目前研究中的,所谓狭义上的、在权利之外存在的法益,或广义上的、包括一切权利利益在内的法益,都不是德国侵权法上的“法益”概念。

  其二,德国民法上的“法益”究竟是指什么?是权利(或绝对权),还是“生存利益”(Lebensgüter)?是仅包括“生命、身体、健康、自由”四项内容,还是包括“生命、身体、健康、自由、所有权、其他权利”六项内容?这一点还须继续考证。在这里,真正重要的问题是,为什么会存在这个争议?这仅仅是一个无谓的概念之争,还是蕴含了深刻的历史、立法、理论和实践背景?

  前引德国学者所提到一个将狭义“法益”区分出来的形式理由,即这些“生存利益”与主体无法分离,也无法转让。这一点固然无法否认,但我们也能想到,毕竟德国民法典第823条第1款是一个侵权法的基本规定,该条所做的区分应当有侵权法上的意义才对。而“生命、身体、健康、自由”在受侵害时的保护问题上,与所有权等实无区别。不能转让及难以价值化,仅导致这些“生存利益”在计算赔偿额时有点困难——但也不是没有办法;而在归责上,“生存利益”与所有权是毫无区别的。可见,所谓“生存利益”与主体无法分离、无法转让的理由,是极其形式化的,这背后一定还隐藏着什么玄机,否则何劳拉伦茨、卡纳里斯、梅迪库斯、多伊奇、艾瑟这些大家去做这种无甚意义的区分?

  

  三、法益概念的初始涵义、功能与实践

  

  众所周知,德国侵权法在立法指导思想上是法国侵权法的一个反动。基于避免侵权责任泛滥,并适当限制法官自由裁量权的基本思想,德国侵权法对侵权赔偿请求权进行了限制。法国民法典第1382条并不明确保护对象,而德国侵权法限制侵权赔偿可能性的手段之一,就是从利益的广大范围中,挑选出若干典型、成熟的领域给予保护。而且,“这些领域由不同层级组成,即从一般利益到特殊法益再到绝对权利,逐次攀升。”[23]这里我们看到了法益与绝对权利的区分,这一区分也正是民法典立法者的态度。“帝国议会民法典咨询委员会主席恩内克鲁斯(Enneccerus)留给我们如下观念,那四种不属于主观权利的生存利益,应当与主观权利区别对待。”[24]

  保护对象的区分固然重要,但更重要的是保护对象的分级。“从一般利益到特殊法益再到绝对权利,逐次攀升。”这说明,在德国民法典立法时,绝对权利是高于法益的。法益与权利究竟有何不同?多伊奇认为:“权利与法益之间的实质性区别可以从以下三个标准来考虑:客体、可转让性、数量是否固定或者说是否能够开放地补充。”[25]法益系与人身密不可分的人格利益,所有权与其他权利仅涉及可与人身分离的财产利益,故前两项区别——客体与可转让性容易理解,要害在于第三项区别。“生存利益已被完全列举;判决不可再创造新的第823条第1款上的法益。”[26]“财产利益理论上可以开放地补充,无论在责任法自身领域,还是通过其它法律领域的新发展,财产利益的开放补充恐怕都是可能的。与之相反,人身利益的数量却并非无穷。”[27]第823条第1款上的法益的数量和内容,已被德国民法典立法者固定下来,并且不允许司法实践再进行创造性的发展;这就是当时立法者的态度。而在这四项法益之外的其他人身利益怎么办?回答是可以通过保护性法规结合第823条第2款进行保护。一个典型的例子是名誉。第823条的前身之——德国民法典第一草案第705条第1款中,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《政法论坛》2012年第4期

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