王旭:作为公共理性之展开的宪法实施

——82宪法实施三十周年之际对基本理论的反思
选择字号:   本文共阅读 686 次 更新时间:2012-11-26 10:59:05

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王旭  

  

  以仁心讲,以学心听,以公心辩。

  ——《荀子·劝学》

  

  引 言:一种宪法实施的实质规范性理论

  

  今年是82宪法实施三十周年,对于中国宪法实施的整体意义、现状、途径、问题等思考同时是知识界和社会舆论关注的重大问题[1]。然而,表面的热度与关注并不能掩盖宪法实施的基础理论或“元问题”(meta-question)薄弱这一事实,这不仅仅表现在到底什么是“宪法实施”,它本身的语义具有极大的模糊性[2],更表现在宪法学界没有认真对“宪法实施”做理论上的二阶审查:我们对于什么是“宪法实施”基本停留在抽象语义描述与概念之间逻辑关系拆解的思考层次,这种思考本质上是无理论性与无语境性的。一方面,宪法实施并没有真正理论化,即没有体系化地展现宪法实施的基本问题领域,尤其没有对宪法实施的各种基本前提进行理论上的追问和回答,反而是比较急迫地回答各种具体问题,例如监督宪法实施的机关设置;另一方面,作为一个实践话题,对于宪法实施的论说也没有联系当代中国的社会实践语境来理解其意义,尤其是现行宪法作为一种公共权威,它自身的自我准据性与充分开放性对于解决“后形而上学”时代转型中国价值分歧的重大意义基本没有被发现。宪法实施的意义决不仅仅体现在个案涵摄与法律推理以保障基本权利这样一种宪法规范的形式理性面向,它更是一种重要的权威话语符号,通过它蕴含的公共理性实现政治生活的良序(good-order)与共识。进而言之,我们并没有发展出一套宪法实施的实质规范性理论(substantive-normative theory)。反过来导致的问题则是,由于三十年来,在公共政治生活领域没有建立起宪法作为一种公共权威的话语符号,宪法实施就无力解决公共生活中的各种价值分歧,也就无法建立真正的权威,使得基本权利保障机制也无法有效落实。

   何谓宪法实施的实质规范性理论?本文主张,不能将宪法实施仅仅理解为一个摆脱了实质政治价值、抽离了具体社会语境,从而可以靠法律技术中立操作的程序。它以对宪法文本的解释为基础,但通过解释中国宪法,我们马上应该发现文本呈现出一个巨大的、充满张力的开放空间:例如在主权运行上,现行宪法规定的“政党-国家”民主与“立法民主”的双重主权结构[3];在国家治理上,现行宪法体现的“党的领导与依法治国”并行论模式(parallelism)[4];在宪法目标上,它背靠80年代初“思想解放”的历史起点,暗含有四个基本思想主张:富强、民主、平等与自由。因此,中国宪法建立在一种不完全同于西方宪政经验的“厚的宪法”(thick constitution)观念之上,它保障权利,但不仅仅是一套关于权利保障的叙事[5]。总之,82宪法亦如卡尔·施密特对魏玛宪法的判断“处在多种价值观的总决断之下”。宪法文本的开放性归根结底由其所在的社会语境的复杂性所决定,由中国对六十年国家治理经验基本反思与总结所决定,是文本接受社会信息,再将之规范化以后呈现出来的复杂样态。这种复杂而又精致的结构极类似于N.鲁曼对于法律系统“规范上封闭、信息上开放”特征的描述与说明。[6]我把这种结构概括为中国宪法两个最基本的特点:制度上不存在单一的实施主体;思想上不存在整体的价值意图。因此,中国宪法实施在理论上一个最基本的实质性设问就是:如果宪法文本隐藏着如此开放与多元的制度、思想渊源,那么其该如何无矛盾地实施?传统的理论更多假定作为实施对象的中国宪法是无张力、一体化、平面与高度统一的整体,从而无论是论证宪法实施的意义还是设计宪法实施的机制,都出现结论与方案的简单、线性与理想化,使得中国宪法实施完全成为一种高度形式化、程序化的法律技术操作,放之全球而皆然,失去了中国语境的实质性维度。

  作为一种实质规范性的立场,我们对这个问题必须通过提炼具体的实践前提与规则才能回答。现代语言分析哲学揭示,实践活动的本质是对特定规则的遵守[7],规则是实践的前提,在不同的前提下就会有不同的实践逻辑[8]。本文尝试提炼出中国宪法实施的四个基本前提或规则并以一个核心概念“公共理性”(public-reason)使得这些前提处在一个融贯的体系中,从而发展出一套关于中国宪法实施的实质规范性理论。

  第一,中国宪法实施的动力应该是理性还是意志?

  宪法是一种根本规范,然而,我们为什么要遵守宪法?从政治哲学上看这个问题就是问对社会规范的遵守究竟源于自然欲望的社会力学还是建立在公民能力基础上慎思的理性[9]。本文将论证,传统中国宪法实施经验更多强调遵循意志规则,尤其是对作为一种集体人格体现的单一主权者意志过分强调,这样一种后果就是当宪法实施不是依靠公民自身的理性去推动的时候,宪法承诺的政治与权利方案就会落空,同时也严重与现行宪法并不存在一种“整体意图”和单一实施主体的客观现实相悖。

  第二,中国宪法实施的目标应该是实现善还是正义?

  如果宪法实施的动力应该是理性,那么这种理性具体内容是什么?这取决于理性的目标。本文以为,中国宪法实施是一种公共理性的展开,这种公共理性只是理性公民在政治生活中平等而自由开展社会合作、实现社会基本公平正义的理性,是一种公民能力,是一种对“正义”(Justice)的追求,而不涉及到在中国宪法文本自身高度开放与中国社会价值多元的基本事实情况下为整合所有人的价值信念提供一种方案[10]。本文也将进一步证明,对善的追求往往会导向将意志作为最终的宪法实施动力。

  第三,中国宪法实施的机制应该强调程序建构还是规范建构?

  如果中国宪法实施的目标并非为了提供一种整体的价值观而是追求社会基本公正,那么实现机制是什么?中国法理学界和宪法学界自90年来以来更多主张一种程序主义的法治观[11],也就是强调社会基本共识的形成无法依靠实质理性来担保,宪法实施最终只能转化为一种下位法是否违反了宪法的审查程序来实现。然而,本文认为,宪法对正义的追求最终需要靠自身树立起理性权威,这种权威无法离开程序,但更必须有实体的支撑,这个实体就是宪法文本本身,宪法权威只有将价值问题转化为规范问题,而不是悬置为程序问题才能实现,一旦规范的意义通过运用公共理性经解释与论证而确定,理性本身就会产生决断力,成为一切国家机关、社会组织与公民的 “排他性行动理由”[12]。因此只有对宪法文本与生活世界进行意义的诠释、论证与价值关联,才能通过一种经论证后的理性力量实现社会结构的公正。

  第四,中国宪法实施的对象——宪法文本是封闭还是开放的体系?

  既然宪法实施并不仅仅是建构中立的程序,也必须不断回溯到实体的文本意义建构之上,那么最后一个前提就是我们如何对待82宪法文本,尤其是在理解上将之处理为价值融贯、没有任何张力的整体还是必须认识到它是一个在“价值上开放、规范上封闭”的体系?本文将论证,宪法的权威性最终奠定于宪法文本的高度价值开放性,这种开放性为公共理性的运用提供了最佳之场所,公共理性之展开也为这种开放性提供了最终的融贯与稳定。

  总之,要切合中国语境回答“开放的宪法如何无矛盾地实施”这一根本问题,就必须在理论上认识其动力、目的、机制与对象四个环环相扣的基本问题,而它们的理论连接点就在于作为公民能力之体现的公共理性的运用。

  

  一、中国宪法实施的动力应来自理性运用

  

  (一)意志作为宪法实施的动力

  

  1.西方“契约宪法观”中的意志论

  从西方宪政思想史看,通过树立“主权者”/“立法者”的神龛而建立起社会力学,强调宪法实施必须通过彻底贯彻主权者之意志、由主权者凭借一己之力来垄断对宪法/社会契约的实施是一种最重要的思路。美国哲学家Korsgaard将这种解释规范性来源的思路命名为“唯意志论[13]。

  早期的社会契约论者在处理人为什么要服从诸如社会契约这类实质宪法时,都会强调因为它是主权者作为一种权威所必然具有的结果,例如普芬道夫写到:

  “义务是由主权者灌输到人们心中的,这个主权者不仅有能力惩罚那些反抗者,还可以仅仅出于他个人的判断而剥夺我们的意志自由”。[14]

  至于为什么我们要服从或需要一个主权者,则是因为主权者是调和自然状态下人的各种自然欲望之力的唯一可能。这里,霍布斯诉诸的是克服自然状态下“一切人反对一切人的战争(the war of everyone against everyone)的悲惨(misery)生活”的必须。当主权者出现,政治社会(common wealth)才真正形成,人才真正结束了敌对状态。[15]

  另一位强调主权者人格的卢梭,则通过一种共和主义传统,强调一个共同体的伦理、习惯对于个体的强制性规范力,通过这种强制实现一种伦理的秩序与人的平等,即人在伦理秩序和获得公共幸福上的平等。一个共同体最高的共同伦理与公共的幸福就体现为“公意” (general will),而不是多数人利益所累积的“众意”。社会契约(宪法)与法律是“公意”的产物,主权就是“公意”的运用,所以永远不能转让。并且主权者就是一个集体的生命,所以只能由他自己来代表自己;权力可以转移,但意志却不可以转移。[16]

  2.中国“天道宪法观”中的意志论

  在中国的古典治理秩序中,一种社会力学的根本规范实施痕迹也鲜明可见。

  与霍布斯在《利维坦》中最终通过社会契约赋予主权者力量不同,中国王朝政治“外儒内法”的治理秩序是从“天”中赋予“王”以实施根本规则之力量的。“天”是一切规则实施的根本力量来源,如果我们认可“普遍意义上的宪法就是一个政治共同体的根本组构规则”,那么,对天道的承担与实现也就是一种中国古典意义上的宪法实施。正如《尚书》所云:

  “天叙有典,赖我五典五錞哉。天秩有礼,自我五礼有庸哉!同寅协恭和衷哉!天命有德,五服五章哉!天伐有罪,五刑五用哉!政事懋哉!懋哉!”[17]

  “天”成为规定人伦秩序的基础规范,构成了一切“礼”(习俗)与“德”的基础,并赋予对这种秩序违反行为(“罪”)以惩罚,很显然这就是一种组构政治秩序的中国古典宪法观。那么谁来执行凭什么执行这种以“天道”为内容的宪法?董仲舒一语道破:“古之造文者,三划而连其中,谓之王。三画者,天地与人也,而连其中者,通其道也。取天地与人之中以为贯而参通之,非王孰能当是?”[18]“唯天子受命于天,天下受命于天子,一国则受命于君。君命顺。则民有顺命,君命逆则民有逆命”。[19]

  由此,君王获得了天道赋予的正当性,君王独断操纵权力、并通过驾驭人臣实施律法传递这种权力也就有了政治道德上的证成。正如法家思想早就揭示的:

  “国之所以治者三:一曰法,二曰信,三曰权。法者,君臣之所以共操也;信者,君臣之所以共立也;权者,君之所独制也。”最终君之意志通过具体法律的本质,也就是赏罚传递给民,“凡赏者,文也;刑者,武也,文武者,法之约也”[20]。

  在执行法律之中,君王权力意志起到了关键作用:

  “权制独断于君则威,民信其赏则事功成,信其刑则奸无端。”[21]

  无论中西,在意志论看来,宪法的实施都只能是由一个独立的集体人格或个体人格来担保。它强调宪法实施的意志最高性、独断性与整体性。

  

  (二)公民理性能力作为宪法实施的动力

  

  与意志论相逆的一种主张则是认为宪法实施的动力就只能来自作为自主的公民运用自我负责的理性能力,那么什么是作为一种实践能力的理性?康德的义务论哲学至今仍然构成了对之最基本的阐述。

  简要说来,义务论哲学主张,一个行为的善来自行为人本身先验和自明的“善良意志”,而不是来自行为所产生的后果。因此一个道德的行为不是因为产生了一个“合乎责任的实际后果”,而是强调其“出于责任”的善良动机。[22]。从这个意义上说,义务论哲学是强调自身的道德责任,而不是结果取向的立场。更进一步说来,康德将这种义务论哲学概括为三个基本的道德命题:

  第一个命题:只有出于责任的行为才具有道德价值。[23]所谓“责任”,也就是“义务”,是人对客观的道德法则的符合,就是作为道德上的人必须承担的东西,它构成了对主观的情绪、欲望和爱好的一种理性克服与约束,“责任的戒律越是崇高,内在尊严越是昭显,主观原则的作用也就越少。”[24]

  第二个命题:一个出于责任的行为,其道德价值不取决于它所要实现的意图,而取决于它被规定的准则。也就是说,(点击此处阅读下一页)

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