孙传钊:“神话体系”、“操作规则”和“十字军”

——迈克尔·赖斯曼关于贿赂的研究
选择字号:   本文共阅读 1336 次 更新时间:2021-01-28 21:50

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孙传钊  


耶鲁大学法学家迈克尔·赖斯曼(W.Michael Reisman)因为在香港城市大学兼职,21世纪初他的著作也进入中国读者的视野。2007年法律出版社出版了他的文集《国际法:领悟与构建》(万鄂湘等译)。几年前我曾读过他另一本著作日译本《赠收贿の构造》,那就是他1970年代末研究贿赂的专著:Folded Lies。书名Folded Lies(折叠的谎言?隐蔽的谎言?),不仅要确切翻译成中文真不容易,也很难猜测书中大约谈什么问题。从副标题Bribery, Crusades, and Reforms(贿赂、十字军和改革)可以知道它是一本与贿赂有关的书,但是为何要与“十字军”联系在一起?“十字军”与贿赂有何联系?


“神话体系”与“操作规则”


赖斯曼在前言中明确地说,他的这本书不同于寻常有关贿赂的法学理论研究著作,不是细致地分析法学定义,也不是讨论相关法令和案例,如是说明此书特点:


我将来想写篇涉足国家法领域法学家熟悉的、有关“被作为秘密的法理”(jurisprudence confidentielle)体系的论文。这是少数从事秘密的法律的理论与实践——法律实际事务少数精干法学家懂得的知识。所谓“被作为秘密的法理”,也就是说它们是不公开的。为精英们服务的法律专业的政府高官和私人律师知道他们为之辩解的对象内幕的秘密。法官鉴于诉讼双方当事人的共同要求,对作为私人隐私的诉讼文件的内容都保密而秘而不宣。不仅律师对一些公司提供的法律建议被作为秘密,而且,压倒多数的公共领


域的法律文书都被作为秘密文件。在向一般公众公开的“公诸于众的法理”(jurisprudence publique)的法学家拼命研究的法理世界里,与上述那些法学人士一样,也不公开“被作为秘密的法理”。“公诸于众的法理”在现实中适用于某种事件、某种集团,并非是虚假的理论。“公诸于众的法理”,其实就是由法学家提供的巧妙地活用几乎是独创逻辑的成果,而且都形成一个完整的思想体系。但是它们只是呈现法学家实际经手事实的极小一部分。所以用它们作为说明的工具、或者作为预测的工具来使用是不妥当的。关于法是如何处理贿赂这类事情的研究的大部分,必然是“被作为秘密的法理”研究,是被黑手遮蔽了的法理研究。从事这种研究,需要以与平时不同眼光来解读普通途径入手的资料,往往是只能在不充分的数据条件下进行的。我当然要用我所能得最好的方法来处理手头的资料。用这样的方法来从被隐蔽的公共文件解读事实及其原由的作业,本身也属于经验科学的研究。(日译本《贈収賄の構造》,岩波书店,1983,16-17页;以下同)


书中有两个最主要相反相成的概念——“神话体系”与“操作规则”。前者相当于具有普遍意义的代表正义的人类理想法制;后者也就是他要研究的“被作为秘密的法理”一个重要部分,也是与吴思的“潜规则”有点类同的概念。他说,历史上的法都有半分真实特征,可谓“法的虚构”。因为“被作为秘密的法理”,有其隐蔽的部分,那就是“虚构”。具有权威的法、即使明显是虚伪的,在习惯上却决不暴露出来的。所以他在书中尽量避免“法的虚构”,主要讨论的“神话体系”与“操作规则”。这两个重要概念都不是虚构的,都是在现实中发挥功能的。(10-11页)他在阐释“神话体系”概念前,援引约翰·罗尔斯的话做注释——“这样的理论体制几乎只适合可以称为公正的社会,只是一种假设的特殊的事例”。(19页)所以, “神话体系”里的“虚构”,并不是指一般字面上的说谎、编造、欺骗,而是指人类初涉文明时寄托的美好理想,不仅把神看作超越法存在的至高无上的权威,同时无条件把世俗的王看作神圣的神在世上的代理人,王统治依据的法律中隐含着人类对正义信仰,是一种追求理想而“虚构”(人工制作)的概念。“神话体系”与“操作规则”相分离最古老的典型,是古代巴比伦帝国庞大的汉姆拉比法典。那时制定法典的统治者和执行法典的官员实际都不按照法典行事,都按照自己一套独自“操作规则”处世。但是这决不是说法典毫无意义,法典体现了当时精英理想中的价值观,对他们各自“操作规则”形成发生影响。(20-23页)现代社会使用这种虚构手法的人都知道自己的虚假,虽然他要避免“陈旧”的法规,违法行贿、受贿,但是,他们不一定都认为“神话体系”表达的价值是过时的、陈旧的,有的甚至还以为“神话体系”表达的价值依然是现时最重要的价值体系,所以这种价值还多少影响他们正在实行不道德、违法的“操作规则”。现代社会,无论哪个民主国家,依然或多或少存在“神话体系”与“操作规则”分离的现象。 “神话体系”对不同群体、组织规则发生影响,又通过文化变迁影响到个人人格核心部分。所以,这种制度上分裂实际也是个人、组织、群体目的与其他社会目的冲突、手段与目的的冲突,很多背叛“神话体系”个人并不想要废除“神话体系”的原则。“神话体系”与“操作规则”这种互补、共生关系,导致驱动个人行为的“两重意识”(double-think)。(54-56页)


在第五章《贿赂被道德正当化》中,赖斯曼解释他之所以把追求消灭贿赂实施社会正义的人类理想叫做“神话体系”(所谓“神话”,隐喻现实不可能完全实现)的理由。1,虽然普通情况下,人们虽都把贿赂看作一种恶,但是,在自己实施贿赂时,会以情况特殊的理由,会在经济合理主义(如边沁功利主义)和机会主义驱使下,使贿赂行为在道德上获得正当的说明(特别是不能为谋取钱财违背良心时,可以采用以逃避灾难借口放弃良心的伦理观),在人们内心贿赂正当化过程中有很大作用。比如,向乌干达、前苏联、纳粹政府官员行贿,拯救无辜被害者的生命;南北战争前,向司法机关行贿,解救因逃亡而被关押的奴隶等等。今天我们在日常生活中向医生行贿,往往也可以用挽救家人生命来制造正当理由。所以即使对贿赂深恶痛绝,自己是实施时就会以伦理合理化(moralizing)平息自己的内心不安和罪恶感。(205-208页)2,有人甚至提出贿赂只是实现目的的一种中性手段、一种工具,其是否合法的基准,应该根据其目的。而同质的目的是否正义,涉及价值观的伦理问题,在不同社会中、不同共同体、不同群体,甚至在同一共同体的不同历史阶段会有不同评价。贿赂在不同国家也有不一样的常见形式。如美国国家特征是资本主义的正当的物欲与共和主义市民利他主义有机结合。社会精英不仅把放弃良心的服从作为一种代偿、报酬;而且,选举制度虽然是克服强制服从的一种手段,但是结果这种民主主义服从,往往是付出一种代价的报酬,所谓“个人按照良心投票”的政治体系中就可能暗中隐蔽着贿赂和腐败。(210-212页)而亚洲发展中国家中的贿赂,往往还是传统的对血缘关系和姻亲关系忠诚的重要性超过对组织、共同体、国家的忠诚,这种自我统一性的顽固性是一种病原体,贿赂腐败大量发生,也是政治结构脆弱的标志。(228页)因为只有当社会中众多不同组织、社群成员各自出于对内部的权威忠诚进行贿赂交换时,政治权威过度多元,传统的统治权威就要受到挑战,法制功能丧失,社会稳定就受到威胁。


虽然实际上背离“神话体系”的“操作规则”几乎都是违法的。但是,什么样的“操作规则”及其“正当性”,是由操作者组成的群体约定俗成,其依据不同时间、社会关系、集团、社群所追求(利益、需求)目的形成“规则”。为了隐蔽“操作规则”中违法,一般故意使得规则模糊、带有歧义。比如,政治家的规则多出自政治意识形态意识基准,似乎不是为了私利私欲。又如,故意制作没有实施效率的法规;(8页)或制作法律条文要为背离“神话体系”留有很宽泛、模糊的裁量(违法操作规则)余地,执法时也是如此,尽量表面上使得“操作”不与“神话体系”发生冲突,掩盖“操作规则”的存在(41页)。总之,制定一些不完全的法和模拟的法(lex simulate)(48-53页)。一般的国民深层意识依然迷信“神话体系”,所以即使知道存在伪装的“神话体系”内的规则,还真以为这些规则具有维持社会正常秩序功能。现代社会中,国民委托与政府保护他们身体和经济上的安全、提供优质教育和医疗——各种日常生活上的种种机会,都正成了政府中腐败分子与贿赂犯罪分子勾结起来制定、实践适合他们的“操作规则”现场。


赖斯曼观点与这本书出版之后在欧美流行的新自由主义观念不完全一样。他认为必须把市场与资本主义区别开来。资本主义原则上提倡资本积累、运用资本,价值相对多元,广泛的货币交换是在社会伦理许可范围之内,从这种价值观出发,根本上并不禁止操作价格、垄断、投机甚至贿赂。资本主义生产活动如何在一定社会关系中更有效地追求利润,是资本家应该考虑的问题。但是市场在资本主义发展过程中必须受“神话体系”约束,要按照社会期望的整体效应发展,要受到政治、法律体制的制约。比如今天财富过度集中、操作价格、垄断市场、贿赂等行为。政治过程对市场各种势力的监督,是资本主义发展中一个很重要的变化、修正。(公正)竞争才是市场神话的要素。贿赂是违背价值中立的手段,对于市场人(资本家)来说本来应该诅咒的。滑稽的是,现实中贿赂在商业领域被作为一种准则、惯例来运用。除了金钱外,提供烟酒、饭局、女人、毒品、休假,乃至医疗服务、子女升学,……,发展到无微不至。


赖斯曼的“操作规则”特征是:1,统治机构主要成员都要遵循共有“操作规则”;2, 这种规则背离“神话体系”时,考虑到当时行为人及其对象、行为目的及是否影响到上位社会集团等要素,也要默认“操作规则”,为了维持“神话体系”完美,想方设法保密“操作规则”。3,遵守“操作规则”也是效忠自己组织的规则的一部分。于是,侵犯“神话体系”的操作者结成一个紧密共同犯罪团伙,产生的对组织忠诚,形成一种血的团结(Blutkitt1)(44页)


贿赂毒化社会伦理


赖斯曼根据危害程度把贿赂分成三个等级:一般公务贿赂、明显违法贿赂和完全收买。第一种一般公务贿赂都在法规许可的对市民或顾客服务范围之内,或表示尊敬、谢意、或要求处理时间上优先、或为了免除不必要的刁难。第二种公开违法贿赂,并不只是在法许可范围内求得更快、更好的服务,而明显是违反法律规定,即行贿者希望逃避对自己不利的法律束缚获利,对受贿者来说也是获得利益的好机会。因为明显违反法律规定,与一般公务贿赂相比,受贿金额也大,所以,追查起来,容易暴露。第三种所谓对公务员、政治家、企业组织的职员完全收买,已经不是为了取得某一特定、具体特权而行贿,而是要长期雇佣对某一组织或团体忠诚、为该组织优先提供法规不允许的利益的雇员。赖斯曼对这三个等级贿赂的后果分析很精彩,值得中国读者重视。他说:一般公务贿赂对整个社会体系影响不大;明显违法贿赂,通过有效的权力调整了正式法规,所以实际上改变了社会体系,而且这种贿赂造成社会成员普遍不安全感,利用民众这种不安全感,强化了社会精英阶层地位;更为秘密进行的完全收买则不断侵害社会体系核心部分,在各个领域,与普通明显违法贿赂相比,是一种根本的背叛,不仅应该给与最严厉惩罚,而且从道德角度来做更深层考察的话,可以发现犯罪者道德感上与众不同之处。(163-164页)所以,赖斯曼援引拉努尔夫(S.Ranulf)的话:“‘十字军运动’也算是一种伦理立法。”(190页)我想,今天我们身边发生的变化,也证实赖斯曼这一精辟论述。当一个社会之所以金钱至上价值观成为社会普遍共识之日,就是违法贿赂的普及造成国民对法律本身丧失信任之时,国民会普遍认为解决人生安全、人生忧虑最可靠的东西是金钱,而金钱是行贿所必需的;公务员职业成为全社会追逐的职业,不仅在于其工资、福利优越,也因为贿赂盛行本身强化了其职业精英社会地位;金钱交换是维系所有社会关系的唯一手段,甚至血亲关系的人际感情也必须靠金钱来维持。在第五章专门论述贿赂的伦理问题时,赖斯曼对所谓越是社会上层,贿赂犯罪越少、相反越是社会下层贿赂案发率越高的观点根据自己掌握的数据提出反论:上层的贿赂案只是手段巧妙,涉及人物地位高,难以查获。可是,他认为下层社会贿赂与上层数额巨大相比,虽然涉案金额低,对社会伦理上危害性也是同样的,也不改变其贿赂“恶”的本质。(247-248页)赖斯曼还指出,只有人们感到自己的价值观、普遍社会价值被破坏的时候,才会支持社会性反贿赂运动。当民众发觉遭受诸如学者、医生、律师等各种专家操持的专用术语——所谓科学技术愚弄时,会对知识阶层放弃职守,可能参与贿赂产生怀疑,产生反知识分子、知识无用论思潮。(171-172页)因为专家们参与社会不公操作、为社会不公辩解,获得其在精英圈内利益,国民会对知识分子的道德完全失去信任,国民对知识的“尊重”也仅仅局限于追逐“黄金屋和颜如玉”——谋取更高收入职业(高学历的一纸文凭、高职称的待遇收入)——实质是新时代的“读书无用论”泛起。所以,真要追究一个社会产生反知主义的根子,可以发现是因为贿赂普及对社会伦理毒化。与谎言具有自我认同功能相比,贿赂还必须让他人知道自己的秘密而相互交换,分享危险、愉悦和罪恶感。就危险和道德上的邪恶程度而言,与谎言也不一样。所以赖斯曼把贿赂叫做:Folded Lies。(220页)


“十字军运动”与改革


赖斯曼指出,要改变、遏制贿赂的社会习俗、惯性,有两种途径:最普通、常见的一种是提倡社会正义的人们不时发起一场短时期遏制贿赂的运动——就是书名中的“Crusades”——“十字军运动”;而另一种更彻底的途径,是改革(reform),即改变“操作规则”——以改变操作规则为目标的运动。他认为,虽然不少社会精英也会自发参与“十字军运动”,结果也会使得某些精英遭受惩罚,但是不会根本改变权力体系、精英组织结构和既成的、习以成俗的“操作规则”。其政治上的功能是消除民众对贿赂盛行不满骚动、平息大众情绪,不仅能起到强化民众重新信仰“神话体系”的作用,还能起到强化、再生产精英阶层的作用。进入大工业生产时代后这样运动频繁发生。另一方面,开展这种运动往往也是消除危机的一种手段,特别是某些本质、深层不能简单解释的危机发生时,贿赂就成为显眼、容易成为标的,神话体系与操作规则之间不一致的地方浮现在表面,成为众矢之的——可以归结为所有危机的原因。因为神话体系具有一种神圣性,但是危机的根本原因经常是很复杂的、多元的,不一定在于“操作规则”过度背离了“神话体系”。“操作规则”远远背离了“神话体系”也不一定发生社会危机。(191-192页)即使这种不彻底“十字军”的运动,也必须有两个绝对必要条件:一,伸张正义的大众媒体;二,服从公共领域法定程序的民主政府。有了这两个必要先决条件,贿赂才会被认为是错误的行为。(169-170页)因为政治权利没有选择余地的民众,是不会对政府乱用职权、贿赂行为表现出愤怒和不安;即使同一国家内部,各个阶层群体以各自眼光看待贿赂。比如,南非实施人种隔离政策当时,只有白人中产阶级参加反对腐败、贿赂社会运动,有色人种对此一点也不关心。加上发起十字军运动的精英,大多数具有与众不同性格,充满锐气的人,运动成功与否关键,很大程度取决于他们个人的“公共知识分子”卡里斯马效应。人们一般认为,运动发起领袖人物憎恨贿赂,对违背“神话体系”贿赂疾恶如仇,所以“十字军运动”获得广大民众支持。从另一个角度来看,美国“十字军运动”频发,正是托克维尔所说的美国民主体制具有自我修复、自我净化的功能中的一种。实际上很多的“十字军运动”,只是维护“神话体系”权威象征一种手段。赖斯曼列举了以下几种手法和结果。1,宣传,雷声大;结果,雨点小。即使揪出不少人,最后多数都是不了了之。2,拿一些本来就“名声狼藉”的人开刀,做替罪羊。如印尼、菲律宾整治经济犯罪抓的都是华侨商人、苏联抓的都是犹太人。3,像华尔街金融巨头很少与涉案的,而总是这种机构末端的小喽罗被逮捕。4,发起“十字军运动”新精英只要没有改革“神话体系”中“操作规则”的勇气和能力,那么他们取代了就精英群体后,自己迟早要成以后“十字军运动”取缔对象。5,同一组织中相对弱势成员往往成了运动目标、作为标的受到追究,为了不牵出其他成员,他就成了牺牲品。


在赖斯曼看来,“十字军运动”不能改变既成“操作规则”,只能起到维持社会的“神话体系”、强化国民对“神话体系”信仰。而改革则追求更大目标——哪怕只有一点点也要使得“操作规则”更加接近“神话体系”,这是两者最根本区别。因此若要改革,除了精英阶层自身之外,必须动员全体国民。他总结了改革的四个特征:1,精英阶层内部在是否需要改革或制定新规则时,会发生分歧,消除分歧实际上是个政治过程。这个解决分歧、统一新规则的政治过程的关键是巧妙、交替使用奖励与惩罚两手。2,如果激进的改革,目标步子跨得很大的话,原先体制内忠诚的补天派精英会转化为反体制精英,这种反体制精英执政的话,虽然貌似改革变得容易展开了,但是不排斥另一种可能:这些新精英上台后为了维持权力会很轻易地把旧体制中秘密警察等负面东西作为必不可缺工具使用起来,于是旧体制的“操作规则”中不少要素依然纳入“新的”“操作规则”,假借“过渡阶段”、“革命的特别需要”等名义,使其正当化、合法化。3,改革中,精英重视的是那些社会上“捍卫神话体系”的知识界群体(牧师、记者、教授等),要通过他们去动员那些在政治舞台无力的大众,去唤起他们潜在的能量;相反把现代社会最主要的力量——大众都看作被动的、消极地、可以忽视的。4,虽然第三者可以从改革后的“操作规则”是否比以前接近“神话体系”来判断改革是否成功。但是改革是否成功的标准没有明确界限。因为绝大部分法规只要在“神话体系”内,都不可能100%完全适用。各种阶层、群体的人都知道哪些法规于自己适用、如何判断其适用性。法规不能适用全体国民,所以要判断改革(修改后的“操作规则”)是否成功?还是“十字军运动”的一个翻版?是一件模糊、暧昧的难事。所谓改革,在现代宪政民主社会中,就是立法,所以新法出台,经过相当的时间后,人们还是能够看清改革前的“操作规则”是短时期中断,还是真的有了改变。但是,决不能把立法等同于改革,立法后会不仅出现公务员想方设法有法不依、执法不严;还有人为制造预算不足,使得执法机关因为经费问题处于瘫痪状态等等使得法规成为一纸空文的可能性。


自由主义的难题和新课题


不同利益集权、阶层同时存在,围绕各自利益产生的对组织多元的忠诚,形成一种血的团结,排他的精英集团的特权体制下,对某一集团、社群的忠诚的体制下,“神话体系”与“操作规则”背离的现象就不会退出历史舞台,依然潜伏在前后两次“十字军运动”之间,形成一种循环规律。所以,只有所有的人爱他如同爱自己的同胞那样,贿赂这种丑恶行为才会退出历史舞台。根绝贿赂的关键,在于根本的社会变革、精神人格的重建,贿赂限制在无穷小的范围里。(254页)自由主义面临的不可避免的难题是:贿赂不会彻底消失。贿赂彻底消失的社会,个性形成、自我决定等自由也彻底在现实中消失,结果是一种人类不断追求那种类型的统一的世界秩序、精神人格的组织。(255页)


赖斯曼面临的新课题是贿赂的国际化、全球化。1970年代末,战后全球化潮流已经在美国露出强劲势头,贿赂这个法学、社会学、经济学、政治学中的古老领域中出现了前所未有的新课题——庞大的多国籍跨国公司都设置对外公关部门、新闻发言人、内部的福利待遇、企业内的警卫。在法律顾问甚至还配备伦理专家。这个巨大的怪物(Behemoth)组织对雇员有无数的内部特殊规则。另一方面,各个国家、社群、宗教集团以及各种政府中的下属机构——与跨国公司竞争争取人们对自己忠诚心,而这种忠诚心是这些政府、团体、社群、组织稳定存在的核心基础。即使为了个人利益,牺牲自己所属的群体的纯粹的贿赂行为,其实也总是反映了对一定范围内的体制的忠诚。(252-253页)巨大跨国公司兴盛的全球化,不仅地位、势力并驾齐驱的组织增加,而且组织利益更加多元化,彼此盘根错节的关系,使得贿赂犯罪也逐渐全球化、巨大化、复杂化。赖斯曼对贿赂犯罪全球性蔓延感到悲观而又警惕,是撰写这本书的原动力吧!

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