【摘要】刑罚体现社会伦理的基本途径主要有政策调适、立法确认和司法强化等。基于我国现行刑罚政策的伦理目标的偏差等现实，有必要通过在总体的刑罚政策上树立刑罚轻缓化的认识等措施，使得现行的刑罚政策朝刑罚应有的伦理方向进行调适。同时，基于我国现行《刑法》的诸多不合理的刑罚立法现状，有必要通过限制死刑、对老年人免除死刑和无期徒刑等规定使得刑罚体现社会伦理。但体现社会伦理的刑罚要由书面上的法向实践上的法转变，关键也还在于司法环节。
【关键词】刑罚；伦理；政策；立法；司法
刑罚体现社会伦理的基本途径，不外乎政策调适、立法确认和司法强化等，其他途径还可以包括观念普及、行刑实践、法学研究、自觉守法等。而这三个基本途径是刑罚在社会统治中体现和发挥应有的伦理德性，以及证明其自身存在的正当性的主要方面。
一、刑罚体现社会伦理的政策调适
从我国的政治实践来看，政策总是法律的先导。因此，为了保证整个刑罚规范体系的价值取向一致性，确保整个刑罚规范体系的效用最大化，应当从刑罚政策的调整入手，逐步实现由政策到法律，由法律到实践的整个过程。这既是刑罚规范体系构成的必然，也是刑罚体现社会伦理的实践需要。
（一）现行刑罚政策的伦理基础考察
所谓“现行的刑罚政策”，既包含政治文件确定的现阶段的刑罚政策，也包含社会实践中实际发挥作用的刑罚政策。理解现行的刑罚政策，不能脱离社会实际得出新的政策已经取代原有政策的结论。
恢复法制伊始，我国实行的刑罚政策大抵有“少杀、慎杀”、“惩办与宽大相结合”等。从1981年开始，逐渐强调“严打”。进入21世纪后，开始提出“宽严相济”的刑事政策。由于“宽严相济”被公认为是我国的基本刑事政策，因此其涵盖面自然包含了刑罚领域，换言之，“宽严相济”也可以说是刑罚政策。“宽严相济”政策的提出，是对古今中外刑事政策的扬弃和借鉴，其社会背景是科学发展观的提出。科学发展观强调以人为本、构建社会主义和谐社会。“以人为本”昭示了执政阶层在新的历史时期处理国家与公民之间相互关系的基本行为规范，“和谐”则是国家处理自身与国民、国民与国民相互之间社会关系、政治关系的价值目标，因而属于政治伦理。这一政治伦理逻辑上包含了人道主义的伦理原则，而人道主义也是国民相互之间应当遵循的伦理原则，因而也是一种社会伦理。
如果把“宽严相济”政策之前的刑罚政策称为原有政策，那么，应当承认原有政策的痕迹至今仍存在于刑罚制度和刑罚适用之中。这是因为，原有政策在我国恢复法制三十年来已经指导刑法立法、刑罚适用、刑罚执行近二十五年。二十五年来，报应主义的刑罚伦理观念根深蒂固，功利主义的刑罚伦理观念总是让主位于报应主义。报应主义的刑罚伦理观认为，人的故意犯罪以及某些过失犯罪是行为人基于自己的自由意志的选择，犯罪是一种恶害，行为人不选择善而选择恶，自然应当接受刑罚这种恶的报应（即惩罚），否则任何人都无法合理解释刑罚存在的必要。
然而，报应并不是也不应当是执政阶层制定刑罚、适用刑罚的目的，报应只是手段，其目的是矫正已然的犯罪人养成遵守社会秩序的习惯，同时引导蠢蠢欲动的潜在犯罪人遵守社会秩序，为社会和谐做出忍让。但是这对实施了极其严重的犯罪的行为人例外。对于实施了极其严重的犯罪的行为人，报应也就是目的，因此可以不吝惜死刑的适用。遗憾的是，我国原有的刑罚政策，要么过分张扬了报应，要么功利受制于报应，导致刑罚制度随着刑法的不断修订而迅速走向严厉化，司法官员尤其是不同层级的决策者已经形成“严打”和报应的惯性思维。因此，尽管在逻辑上，宽严相济与原有刑罚政策之间存在矛盾，应当取代原有刑罚政策，但宽严相济政策的实践，在制度上和司法上都远未消除原有政策的影响。可以说，现行刑罚政策是原有刑罚政策对新的刑罚政策的延续性渗透。
伦理学认为，保障人类社会和利益共同体的存在发展，最终目的在于增进每个人的利益。这一现代社会的伦理目标可以概括为“增进社会利益和个体利益”。从伦理学的角度看，社会利益是由无数个体利益组成的，个体利益得到发展，相应的社会利益也就会得到最大化；反之，个体利益被压抑，社会利益就无法实现利益最大化，社会利益的发展也会丧失动力，因此个体利益的发展是整个社会伦理目标实现的原动力和核心。那种只肯定社会利益而否定个体利益存在价值的社会伦理目标，由于看不到社会利益与个体利益之间的相互依存关系，因而注定是不能实现的。因此，越是强调社会利益发展，就越应该注重对个人利益发展的保护。
对此，马克思指出：“从前各个个人所结成的那种虚构的集体，总是作为某种独立的东西而使自己与各个个人对立起来，由于这种集体是一个阶级反对另一个阶级的联合，因此对于被支配的阶级说来，它不仅仅是完全虚幻的集体，而且是新的桎梏。在真实的集体的条件下，各个个人在自己的联合中并通过这种联合获得自己。”[1]在虚幻的集体中，私人利益与公共利益常常是矛盾的，“正是由于私人利益和公共利益之间的这种矛盾，公共利益才以国家的姿态而采取一种和实际利益脱离的独立形式，也就是说采取一种虚幻的共同体的形式”。[2]换言之，马克思主义认为在虚幻的集体下强调整体主义、国家主义必然导致对个人利益的扼制，因为它不能代表社会成员的根本利益。而在真实的集体中，个体利益是社会利益得以存在和发展的前提，社会利益的发展与个体利益的发展是社会伦理目标的完整组成，合乎社会伦理目标的政策应该是同时强调社会利益发展和个体利益发展的政策。当然，在某些情况下，社会利益与个体利益不可两得，因此牺牲某些个人利益，增进社会利益或实现他人利益，也具有伦理上“善”的意义；而在“无害他人”情况下即利益与利益之间不发生冲突的情况下，同时增进社会利益与个人利益的行为才具有“善”性。这有如罗尔斯所说：“对于某种社会基本结构的安排来说，如果没有别的可改善某些人的前景而不损害另一些人的前景的再安排方式，这种安排就是有效率的。”[3]如果在“无害他人”的情况下发生了只增进社会利益而减损个人利益或只增进个人利益而减损社会利益的行为，那么这就是“恶”而不是“善”。如此看来，判断一项政策的价值取向是否符合社会伦理目标，不能光看其在利益冲突时的抉择，还要看其在“无害他人”情况下的作为。
近几年来，我国发生的一些案件，如延安“黄碟案”、公民批评政府机关或其领导人而被追究诽谤罪案等，充分说明现行刑罚政策与刑罚制度、刑罚政策与社会伦理之间还存在矛盾冲突。在“黄碟案”中，夫妻两人在住所这一私密空间里观看黄色光碟就属于纯粹的“无害他人”情况。[4]然而，以刑罚方式来介入公民私生活领域的政策往往只强调“社会利益发展”这一社会伦理目标。由于在结构上“个体利益”的缺失，因此其所导致的一个恶果就是极度压缩个体利益存在空间，直接摧毁公民增进个体利益的发展信心，间接破坏社会生产力、创造力，间接毁灭社会利益共同体，从而无法实现社会伦理目标，甚至无法实现增进社会利益的政策初衷。
约翰·密尔曾指出：“人类之所以有理有权可以个别地或者集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫。这就是说，对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权力以反其意志而不失为正当，唯一的目的只是要防止他人的危害。”[5]也许有人会说，“黄碟案”毕竟只是我国刑事司法实践中的个别事例，并不能代表我国整个刑罚实践的总体价值取向。但笔者认为，这种认识并不妥当。原因在于：第一，“无害他人”是检验刑罚政策价值取向的最佳标准，如果政策在“无害他人”的情况下仍然会产生“恶行”，那么不管这种恶行多么少见，多么微小，也表明支撑现有政策的价值导向存在问题。第二，在很多诸如“黄碟案”的“无害弛人”情况下，我国的刑罚政策都宁肯减损个体利益也不愿意同时增进“社会利益和个体利益”。也许还有人会说，上述现象不能归结为刑罚政策，充其量只是执行政策的偏差。但是，笔者认为，它们实际上是原有政策的自然效应，是动用刑罚过程中体现出来的实然的刑罚政策。
（二）我国现阶段刑罚政策的调适
基于上述现实，笔者认为，现行的刑罚政策有必要朝刑罚应有的伦理方向进行调适。
第一，在总体的刑罚政策上树立刑罚轻缓化的认识。偏重社会利益的刑罚政策一般都认为犯罪是由于犯罪人自身的原因所造成的，社会之于犯罪没有责任，所有犯罪的恶果（包括刑罚）都应该由犯罪人自己来承担。在此认识的基础上，这种政策认为刑罚，特别是重刑是对犯罪人进行报应，对潜在犯罪人进行威慑的最好的工具，而且刑罚来得越快、越重对犯罪的治理效果越好。对此有学者指出，在“从重从快”的刑事政策的驱动下，“不可多杀的死刑政策发生了动摇，死刑随之大量适用。从‘可杀可不杀的不杀’演化到了‘可杀可不杀的也要杀’”。[6]
这种政策由于没有看到个体利益在伦理目标实现中的地位和作用，因此是不全面的认识。如上所述，伦理目标在于同时增进社会利益和个体利益，因此如果每一项社会活动都能以实现伦理目标为最终目标，那么犯罪现象就不会发生；既然犯罪发生了，也就意味着伦理目标尚未实现，更进一步说，犯罪的产生源于社会和个人两方面原因的共同作用。因此，着眼于同时增进社会利益与个体利益，符合社会伦理要求的刑罚政策应当是既有能力、有胆识分担产生犯罪的社会责任的政策，又是专注于实现罪刑均衡，坚持人道主义行刑方式的政策。这就要求国家承担起自身应负的责任，将原来完全由犯罪人承担的犯罪责任分担出来，从而实现刑罚轻缓化。
第二，在死刑政策上树立限制死刑的认识。从伦理目标的实现上看，让人活总比让人死更符合伦理目标。但不可否认的是，对于那些极端恶劣的犯罪人来说，如果让其继续生存在社会上，其所带来的害恶将远远超过其所能带来的利益，特别是对于我国这样一个人口大国，现有的物力财力难以支撑将所有天生杀人犯予以终生监禁。因而死刑的适用对于中国来说不可避免。换言之，在社会利益与个体利益发生冲突且不可调和的情况下，牺牲个体利益，让杀人犯享受人道主义的死刑，这同样符合伦理目标。因此，在废除死刑尚不具备条件时，限制死刑就是一个次佳的方案。
对此，有学者指出，“中国现状不存在废除死刑的社会基础。当刑罚成为预防犯罪的最主要手段的时候，当不害人不能成为被社会公认的社会基本行为准则的时候，当每个人都为自己的生命安全担忧的时候，废止死刑是不可能的。保留死刑的根本原因是应对社会的基本行为规则丧失的情况”。[7]不过，应当指出的是，虽然保留死刑符合社会伦理目标，但与构建和谐社会的终极价值目标或者说政治伦理存在一定的矛盾--杀人越多，社会积怨和矛盾越多，社会就难于和谐，因此必须限制死刑。
从体现社会伦理的角度来看，限制死刑有两方面的意思。一方面，在犯罪总量一定的情况下，对于适用死刑的罪名应当严格控制，至少对于那些不以害人性命为目的的犯罪不应该配置死刑刑种，对于那些不以害人性命为目的的犯罪配置死刑将导致轻罪向重罪、谋利性犯罪向杀人犯罪转化的恶果。对此，孟德斯鸠曾指出：“在中国，抢劫又杀人的处凌迟，对其他抢劫就不这样，因为有这个区别，所以在中国抢劫的人不常杀人；而在俄罗斯，抢劫和杀人的刑罚是一样的，所以抢劫者经常杀人，他们说：‘死人是什么也不说的’”。[8]孟德斯鸠的总结值得引起当代中国刑事政策制定者的高度重视。另一方面，绝对死刑应予修改，死刑的适用标准应该全国统一。
第三，在刑罚执行政策上树立行刑方式人道化的认识。从社会伦理的角度上看，人道的行刑方式由于将受刑人当人看，保存了受刑人最基本的人格尊严，因此比野蛮、残酷、冷漠的行刑方式更符合伦理目标。应当承认，我国在人道行刑方面已经探索出了许多值得立法肯定的做法，如在监狱建立学校、让罪犯学习回归社会所必要的知识和技能、让改造表现好的罪犯能够在春节与家人团聚、允许罪犯结婚、让已婚的罪犯能够定期享有天伦之乐、引入社区矫正制度等等。当然，人道行刑的适用空间还有待于进一步拓展。
二、刑罚体现社会伦理的立法完善
立法是理论走向实践的第一环节，缺失立法支持的刑罚理论、刑罚政策，难以被社会大众所认识，理论只有被立法所采纳，才会获得普遍的实践生命力。
（一）我国《刑法》的刑罚立法现状分析
第一，死刑设置过多。我国现行《刑法》有68个条款规定了死刑，导致死刑使用过滥，严重削弱了政府积极发展经济，努力改善民生的形象。
第二，没收财产制度不合理。没收财产，是指没收犯罪人本人财产的一部或者全部的刑罚。作为一种理想化的设计，没收财产被用来为达到彻底剥夺犯罪人再次犯罪的经济能力服务。然而，这一刑罚远未达到这样的目的。其中原因在笔者看来主要有两点。一方面，积累了一定财产的公民，往往已经组成自己的家庭，或者与自己的父母同财共居，除了动产，其有份额的不动产与家人的不动产形成不可分割的整体，导致其不动产无法没收；即使是动产，也可能是罪犯与其家人共同使用的生产资料和生活资料，如大型牲畜、车辆等，没收后必然影响罪犯亲属的正常生产与生活。另一方面，没收财产与《物权法》确定公民财产权属并予以保护的旨趣相冲突。
第三，剥夺政治权利的内容有失当之处。褫夺公权，曾经是全世界普遍采用的刑罚，至今还为许多国家所采用。然而，我国《刑法》所规定的剥夺政治权利的刑罚，是以剥夺罪犯的选举权、被选举权，言论、出版、集会、结社、游行、示威自由，以及担任国家机关职务，担任国有单位和人民团体领导职务的权利为内容的。反思该刑罚，我们不难发现，其剥夺罪犯言论自由、出版自由、集会、结社、游行、示威自由的做法，与国际法律文件中所确认的基本人权存在冲突。
第四，重刑色彩浓厚。我国《刑法》是一部重刑刑法，这是无须争论的事实。除了死刑条款已经多至罕见之外，绝大部分条款都设置了10年以上有期徒刑、无期徒刑，即使过失犯罪，也有可能被判处7年以上有期徒刑，如交通肇事罪，执行判决、裁定失职罪，失职致使在押人员脱逃罪等。
第五，在刑事责任上，没有明确规定对未成年人不得适用无期徒刑。无期徒刑又被称为终身监禁。无期徒刑的适用，将给未成年罪犯带来沉重的心理压力，同时，监狱的交叉感染很容易使可塑性很强的未成年人受到精神和心智的污染。
第六，没有明确规定对老年人免除死刑、无期徒刑，也没有明确规定人道行刑的内容。
（二）刑罚立法完善的建议
第一，将限制死刑的内容写入刑法。死刑虽然有报应主义的伦理基础，但泛滥的报应主义，既与功利主义的刑罚目的相冲突，也违背了人道主义的政治伦理。笔者认为，由于在当代中国并不具备废除死刑的社会基础，因此为了避免突然废除死刑可能会给社会带来情绪的爆发而急剧增加严重暴力犯罪的发生，我们可以按照联合国《公民权利与政治权利公约》的要求，把死刑保留在严重暴力犯罪范围内，并制定严格、统一的死刑适用指南，控制死刑适用的数量。同时，应规定人道的死刑行刑方式。一是规定对于即将被执行死刑的死刑犯，有与家属见面的权利，使死刑犯最后再感受一点亲情，这符合无害他人增加社会利益及个人利益的伦理目标。二是规定死刑宣判后的暂缓执行期。毛泽东曾说：“一颗脑袋落地，历史证明是接不起来的，也不像韭菜那样，割了一次还可以长起来，割错了，想改正错误也没有办法。”[9]因此，暂缓一段时间执行，用时间来检验一下判决结论的正确与否，符合伦理目标。三是规定对独生子女犯罪人一般不适用死刑立即执行。中国自20世纪70年代实施“计划生育”政策以来，整个社会的家庭结构逐渐呈现出“四二一”式的不稳定结构，这种家庭结构抗风险能力极为低下。特别是家庭内的独生子女因病、因灾、因罪而死亡后，整个家庭不仅“望子（女）成龙（凤）”、“传宗接代”的愿望破灭，而且还影响到整，个家庭的经济和生活保障，严重的还会造成家庭解体，增加社会不安定因素。因此，对于独生子女死刑犯，给予他们生的机会，让他们能够活下来，能够抑制因受刑人死亡所产生的不安定情绪的集聚和激化。
第二，在刑事责任上，明确规定对未成年人不得适用无期徒刑。未成年人不成熟的心智决定了国家应当对其采用以教育为主的刑罚手段。特别是在一个家庭只有一个孩子的情况下，孩子被判处无期徒刑，无疑意味着给其父母、家庭带来生活的绝望，激发他们对政府和社会的对抗心理，引发社会矛盾。因此，刑法应明确规定对未成年人不适用无期徒刑。
第三，废除没收财产刑。在一个法治社会里，公民私有合法财产神圣不可侵犯，是国家必须遵守的伦理原则。这一原则，与公共财产神圣不可侵犯具有同样的重要地位。作为没收犯罪工具和犯罪所得之外的制裁措施，没收财产具有侵犯公民财产权的不正当性。作为报应刑，它缺乏所对应的侵害事实和伦理基础；作为功利刑，它断绝了死刑犯以外的犯罪人回归社会的物质基础，与刑罚的功利目的相违背。因此，没收财产刑应予废除。
第四，修改剥夺政治权利刑的内容。《刑法》规定，对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子以及危害国家安全的犯罪分子应当适用该刑罚，对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投放危险物质、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以适用该刑罚。然而，笔者认为，即使该刑罚对于危害国家安全的罪犯而言具有报应的根据，也缺乏功利主义的正当考虑。因为对于被处死的罪犯而言，剥夺其上述权利毫无意义；对于活着的罪犯来说，剥夺其言论自由和出版自由不仅缺乏现实性，而且具有不合理性--如果罪犯要出版文学作品（尤其是具有教育意义的忏悔录）、科技作品、具有历史价值的回忆录怎么办？对于非政治性的犯罪分子而言，剥夺其政治权利既无报应刑对应的行为事实，也无功利刑的正当理由。因此，剥夺政治权利的刑罚内容需要修改。
第五，将刑罚轻缓化的内容写入现行法律。构建和谐社会，必然要求刑罚轻缓化，因为严厉的刑罚容易树立社会对立情绪，普遍化的严刑峻法也将急剧累积社会矛盾，所以，从社会伦理的角度上看，刑罚轻缓化的主张远比重刑化的主张更符合和平时期、建设时期的社会伦理目标。
第六，规定对老年人免除死刑和无期徒刑。对老年人免除处罚，源自于西周。《礼记·曲礼上》说：“悼与耄，虽有罪，不加刑焉。”意指对80岁以上的老人和7岁以下的孩子，即使犯了罪也不加处罚。当今一些国家也在刑法中规定，对70周岁以上老人不适用死刑。这些规定，体现了人类矜老恤幼的共同伦理，值得继续传承和借鉴。笔者认为，我国已经逐步进入老年社会，更需要彰显尊老矜老之伦理。老年人随着生理功能的下降，再犯能力自然降低，也无处死或者终身监禁之必要。同时，老年人长期处于被监禁状态，除了监禁成本问题外，还有亲情疏远淡化，家人拖累增加等一系列问题难以解决。考虑到目前各地制定的有关老年人权益保障的地方法规中，大多把70周岁作为老年人的标志，故宜将免除死刑和无期徒刑的年龄规定为70周岁以上。
三、刑罚体现社会伦理的司法实现
体现社会伦理的刑罚要由书面上的法向实践上的法转变，关键还在于司法环节。司法是刑罚立法走向刑罚实践的桥梁。由于刑罚司法并不涉及权利义务的分配、刑罚种类的创制，因此刑罚司法体现社会伦理的关键在于如何将刑罚立法中的伦理特征表现出来，从而实现法律效果、社会效果与政治效果的统一。
司法应当远离伦理道德评价，这是一部分国内学者盲目接受西方部分法学流派的观点而提出的主张。其理由是，如果司法掺入了司法官员的伦理道德评价，司法就会变得情绪化，法官就难以做出公正的审判。然而，人非草木，孰能无情？要求司法人员公正处理案件，不等于要求他们封闭其正常的伦理道德心灵。个案的审判，应当体现法律效果与社会效果、政治效果的高度统一，这是审判艺术实现刑法价值与刑罚目的的内在要求，因此，所谓“法网无情”之类的说法，只不过是文人吸引读者眼球的艺术表现。法网应当杜绝的是私情，因此才有回避制度，但法网不能割裂人类的美好情怀。情、理、法和谐一致的处理结果，方能让公民感受法律的脉脉温情和亲和力，才能使其真心信仰法律、自觉遵守法律。如果人类可以摆脱正常情感审理案件，那么根本无需人类充当法官，机器人会比人类更容易处在中立位置，会比人类更加胜任“无情”的裁判。我们经常说，司法是一门经验性的工作，英美法系国家的法官通常由中老年人担任，不仅仅因为司法要求专门的知识，更重要的是社会阅历的丰富，能够使年长者通晓人情世故。熟悉司法工作的人可能都会知道，人生经验是感悟法律的重要条件，酌定情节的灵活运用绝非来自法律的精确指导，而是依靠拥有丰富社会经验的法官的自由裁量。而如果没有蕴含美德的社会经验的指引，法官的自由裁量将会带来灾难性的后果。
从理论上说，刑事责任意味着国家对犯罪行为做出了否定性评判。这种评判具有伦理和法律的双重属性。伦理的评判，包含了道义和价值的内容。刑事责任的双重属性，决定了刑事司法不可能也不应当独立于伦理道德之外进行，也决定了刑罚适用的过程，应当注重刑罚的伦理效果--包括社会伦理效果和政治伦理效果--与法律效果的统一。当然，道德评判不应造成情绪化的判决结果。
在我国刑事司法实践中，伦理性的司法取得了许多进步，标志着中国刑事司法文明化程度大大提高，比如，宽严相济政策的提出，体现了惩办与宽大处理相结合的政治伦理；《律师法》关于律师辩护言论免受追究的规定，体现了国家尊重被告人辩护权和保障律师执业自由的伦理道德情操；允许被告人身穿体面服装接受审判，在一定程度上传达了无罪推定原则已经成为司法官员自觉遵守的伦理原则的信息；让被告人从离开看守所到进入法庭途中戴着头套，体现了司法官员尊重被告人人格尊严的伦理道德；刑事和解的试行，直接使“和谐”的伦理道德理想付诸实践。但我们也应看到，现实司法伦理性的程度还应得到进一步加强。
第一，法律没有规定非法证据排除规则，导致禁止刑讯逼供的规定停留在口号意义上。刑讯逼供获得的证据被赋予了定罪和施刑的效力，这与禁止刑讯逼供之间形成了制度上的断裂。因此，我们很有必要在将来《刑事诉讼法》的修订中规定非法证据排除规则。
第二，法律没有规定辩诉协商制度，导致检察机关基于法律之外的种种考虑而将证据上存在重大疑点的案件提起公诉，法院也基于此类考虑而做出有罪判决，以致错案不断发生。辩诉协商制度隐含了中庸思想，是侦查机关、公诉机关在缺乏定案的直接证据的情况下为了实现相对的公平正义而被迫做出的妥协。如果没有这种妥协，司法机关将陷入要么勉强做出有罪判决，要么释放犯罪嫌疑人、被告人的两难境地。选择前者，可能冤枉无辜，侵犯人权，即使日后正义得到伸张，被害人的亲属以及被冤枉的无辜者的亲属也早已经遭受了精神上、经济上的痛苦折磨，甚至家破人亡。此时到来的正义，对他们来说已经毫无意义。所谓“迟来的正义不是正义”，就是这个意思。选择后者，则可能放纵犯罪，被害人失去的正义无法得到伸张，牺牲秩序维护价值。相反，辩诉协商制度有可能让心中无底，担心招致更严重处罚的犯罪嫌疑人、被告人主动坦白认罪，换取较轻处罚，实现相对的公平正义。同时，国家有限的司法资源还能得到节约，效率价值也能得到充分实现。因此，该制度具有合理的伦理价值，应该由《刑事诉讼法》予以明确规定。
第三，法律没有规定刑事和解制度。刑事和解是建立在恢复正义理论基础上的诉讼制度，是指特定范围内的犯罪的被告人在中立者的调停下，通过真诚的赔礼道歉和适当的经济赔偿取得被害人及其亲属的谅解，司法机关由此对犯罪嫌疑人、被告人做出不起诉决定或者从轻处罚、免除处罚判决，以尽快恢复正义的制度。这种制度不仅蕴含着效率价值、正义价值，更重要的是其所具有的和谐价值。因此，应当将刑事和解制度引入到我国《刑事诉讼法》中来。
第四，对“八议”制度予以扬弃。八议之制，即对亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾等八种人中的犯罪者网开一面，始成于周代，延续于清末。自笔者记事以来，见到的都是批判该制度的文章，批判的理由都是谓之以封建特权。笔者认为这是片面的认识。法律面前人人平等的法治原则，其精髓是反对特权、反对歧视。基本道理在于反映特权与歧视的因素，与行为本身的社会危害性以及行为人的人身危险性没有直接联系，如宗教信仰、民族种族、出身贵贱、财富多寡、地位高低、党派属性、相貌美丑等等，八议中的亲、故、贵、宾即属此类。而贤、能、勤、功表明行为人之人身危险性一般弱于不贤、无能、不勤、无功之流，改造余地也一般大于后者，对其在定罪或者量刑方面网开一面，既有法理支撑，也符合宽严相济政策，还有刑罚个别化原则作为依据。对其网开一面，实质上是对贤、能、勤、功行为表现的肯定，有利于鼓励公民平时积极建功立业、奋勇上进。若其与不贤、无能、不勤、无功之人犯同样的罪错，对两类不同的人作同样的处理，恰恰违背公平正义的要求。就定罪而言，从我国《刑法》第13条规定结合《刑事诉讼法》关于相对不起诉制度的规定来看，对贤、能、勤、功者实施情节轻微的犯罪行为者，也可以做出不起诉决定；就量刑而言，《刑法》第61条规定了量刑的原则，即“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”。而犯罪的情节包括法定情节与酌定情节，几乎所有的刑法教科书都写明，行为人的“一贯表现”是量刑的酌定情节之一，都赞同对平时一贯表现好的人适当从宽处罚，对一贯表现差的人适当从重处罚。
从法理上说，刑法平等适用原则是法律面前人人平等原则的刑法化，刑罚个别化原则又是对刑法平等适用原则的具体化。因为平等适用刑法，要求对同样的事实做出同样的处理，用民间术语来说即“一碗水端平”，用罗尔斯《正义论》中的话语表达即“（刑罚）分配结果公平”，用刑法并合主义的刑罚观来概括，即已然之罪（指行为）加未然之罪（指人身危险性）与刑事责任及刑罚之间的均衡。详言之，对实施了同样的罪行（指行为），具备了同样的人身危险性的人，应当做出同样的处理；对实施了同样的罪行（指行为），但不具备同样的人身危险性的人，当然应当做出不一样的处理。这是一种法、理、情高度统一的选择，也是刑罚伦理性的合理选择。在刑罚领域反思传统的伦理规范，应当进行这样的选择。
第五，刑罚适用应当以中庸为常态。中庸即不偏不倚，不走极端。极端化的刑罚适用，必将衍生新的社会矛盾而导致社会不和谐，因此，和谐的政治伦理决定了社会治理中庸化的必要。中庸与相对的公平正义，与辩诉协商制度、刑事和解制度具有内在联系，在被告人与被害人之间，进而在社会利益与个人利益之间容易找到利益的平衡点，而这种平衡点，也就是法律效果与社会效果、政治效果相统一的连结点。因此，笔者认为：中庸守公平，人道出正义，和谐意味着秩序维护与人权保障中庸地得到并重。中庸之刑即公平之刑，人道之刑即正义之刑，秩序与人权并重之刑，乃社会和谐之促进手段。
高铭暄，北京师范大学教授，博士生导师；曾粤兴，昆明理工大学教授，博士生导师。
【注释】
[1]《马克思恩格斯全集》（第3卷），中央编译局译，人民出版社1960年版，第37、38页。
[2]《马克思恩格斯全集》（第3卷），中央编译局译，人民出版社1960年版，第79页。
[3][美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社2003年版，第71页。
[4]《夫妻家中看“黄碟”是否违法》，资料来源：http：／／www．southcn．com／news／community/shzt／db/200208271318．htm，访问日期为2010年7月1日。
[5][英]约翰·密尔：《论自由》，许宝骙译，商务印书馆1959年版，第10页。
[6]陈兴良主编：《中国死刑检讨》，中国检察出版社2003年版，第13页。
[7]此观点为陈忠林教授在2002年12月在《人民司法》编辑部组织召开的“关于刑罚适用及其价值取向问题研讨会”的所作发言的观点。转引自李洁：《论罪刑法定的实现》，清华大学出版社2006年版，第187页。
[8][法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆1961年版，第92页。
[9]《毛泽东选集》（第5卷），人民出版社1977年版，第281页。
