徐爱国:论中国法主导性理念之西方思想渊源

选择字号:   本文共阅读 433 次 更新时间:2012-05-08 18:18:13

进入专题: 中国法律   共产主义   法律制度   意识形态  

徐爱国  

  

  【摘要】一百年前,孙中山先生担任临时大总统的中华民国在南京成立,中国的历史翻开了新的一页。随后,《中华民国临时约法》颁布,中国学习西方法治的探索迈出了重要一步。一百年后的今天,我们依然在法治道路上摸索前进,在这一进程中,法律传承已成为与法律移植并重的重要面向。接续传统以更好地走向未来,则逐渐得到了更多认同。为此,本刊特约请武树臣教授和徐爱国教授撰稿剖析中华法系的成因与发展历程,解读现代中国法律思想的渊源,并汇集青年学者关于传统法律研究的最新成果组成专题,以期推动对一百年来法治探索和几千年传统法律文明的讨论。

  【关键词】中国法律;共产主义;法律制度;意识形态;法律理论

  

  如果我们从思想基础上考察,当代中国法律的指导性理论不外乎三:其一,共产主义法律理论;其二,政党指导下的法律;其三,中国法律的传统。本文并不探讨中国法的主导性理论本身,而是从西方法律思想史的角度,考察这些理念的西方思想源流。

  

  一、共产主义的法律理论

  

  我国的法律为社会主义性质。按照经典的理论,社会主义是共产主义的一个发展阶段。共产主义法律理论从来源上讲,来自西方;从实践上看,源自前苏联法学家。[1]在社会主义国家,共产主义是主导性的理论,而在西方国家,在法律思想史的语境内,共产主义法律理论却也是西方思潮的一个分支。西方学者对共产主义法律理论有过许多分析和评论,以自由主义和个人主义角度所评论的共产主义法律理论,可以为我们认识共产主义法律理论提供一个参照。现将典型的理论分述如下。

  (一)凯尔森对“共产主义法律理论”的解读

  1955年,74岁的凯尔森(Hans Kelsen)出版了《共产主义法律理论》。在他看来,共产主义法律理论源于马克思和恩格斯,后经过前苏联政治家和理论家的发展,一并成为“名叫共产主义的政治体系中的一个特有的部分”。[2]凯尔森对共产主义法律理论的基本理解包含两个方面的内容。其一,马克思的法律理论是对法律现象进行一种社会的经济解释,以社会学的观点研究法律规范体系所产生和发生效果的条件。[3]其二,共产主义的法律理论强调法律的意识形态性质。法律是一种意识形态,属于上层建筑。意识形态是“人们意识的内容,是人们头脑中关于现实、尤其是社会现实所形成的观念”。不过,在马克思那里,法律又是一种特殊的意识形态,它具有“客观”的性质。[4]凯尔森总结道,就法律与生产关系的关系而言,法律是上层建筑中的意识形态;但是,法律对社会经济发挥着作用,因此它是“意识形态上层建筑的下层结构”。[5]凯尔森说,苏维埃的法律理论强调“国家和法律科学,必须是政治性的”,它可以成为“一群人对另一群人的政治斗争”的武器。[6]

  列宁发展了马克思的国家学说,他说,社会主义是共产主义的第一阶段。在这个阶段中,“仍然有法律,而这法律在一定的限度内,还是‘资产阶级的’法律”。[7]作为司法人民委员的斯图契卡首次尝试创立苏维埃的法律理论,他于1921年撰写了《论法律的革命作用与国家:法律通论》。他“认为法律是符合统治阶级利益的并受这个阶级的武力保护的社会关系”。[8]斯大林时期的检察总长,前苏联的外交部长和莫斯科大学校长维辛斯基对法律的定义是“法律是表现统治阶级意志的并建立在法律秩序之中的行为原则、以及为国家权威所确认的习惯和社会生活规则的总和,为保护、巩固和发展有利于统治阶级并为统治阶级所同意的社会关系和安排,它们的实施为国家的强制力所保障” 。 [9]由该定义演绎而成的“法律是统治阶级意志的体现,是国家强制力保证其实施的行为规范的总和”命题,是早年中国法理学或称“法学基础理论”中的标准法律定义。

  (二)哈耶克论“集体主义法律”与马里旦论“共产主义人权说”

  哈耶克(Friedrich Hayek)以“自由主义”的经济学和政治学闻名于西方思想界。1944年出版的《通往奴役之路》,不乏对共产主义的贬损。在他看来,西方文明源于古希腊、古罗马和基督教,近代的文明则起源于文艺复兴。贯穿整个西方文明的思想基础就是自由主义和个人主义,资本主义的本质在于自由竞争。自由竞争需要法律的框架,需要法律作为自己行为的指导。每个人尽自己最大能力争取经济上的利益,在不侵犯他人的前提下具有最大限度的权利。法律既是权利的保障,也是行为后果可预见的标尺。个人权利的保障需要政府的强力,而政府的强权又不能够侵犯个人的自由。

  进一步而言,哈耶克详细地比较了自由主义法治与集体主义法律制度的区别。第一,在管理经济模式方面,法治社会依靠法律体系,具有永久性,而集体主义社会依靠中央当局。第二,在对现有资源使用方面,法治社会的法律只规定使用的条件,让个人来决定使用的目的,而在集体主义社会里,法律直接规定使用的目的。第三,从规则的内容上看,法治社会的规则具有可预见性,规则具有外部的特征,而在集体主义社会,政府以法律作为强制的工具,强迫人民接受新的等级差别,其法律强调物质和实质的平等。第四,就法律的形式而言,法治社会重视形式上的法律,法律如同公路的章程,而集体主义社会重视法律的实体公正,如同公路上的路标。第五,从法律在经济管理上的表现来看,法治社会无法预见政府行为的特殊效果和特殊的对象,形式法律具有工具性;在集体主义社会,法律体现了政府的特定目的和特定的计划。第六,就法律在道德政治方面的表现而言,法治社会表现为不偏不倚;集体主义社会的法律是立法者影响人民的工具,给人民强加某种道德。最后,哈耶克的结论是,法治主义的口号是个人主义,而集体主义的口号是法律的社会化。[10]

  马里旦(Jacques Maritain)是一个天主教的政治哲学家和法学家。在讨论权利和人权问题的时候,他比较了不同类型的权利学说,其中就包括了共产主义的人权理论。在他看来,第一种权利观是17、18世纪启蒙学者们的个人主义权利观。个人主义人权观的基础是“人仅仅服从于他自己的意志和自由”的宣告,这既包括洛克基于个人平等、自由和自治基础上的天赋权利论,也包括卢梭“一个人只能服从他自己”(obey only himself)的信仰。第二种权利观是19世纪法律实证主义的权利观。在法律实证主义看来,权利仅仅来源于实在法的规定,而建立在自然法基础上的人权不过是修辞上的一种胡闹。第三种人权观就是共产主义权利观。共产主义者认为,个人的权利应该服从集体的利益。个人的财富服从于社会团体的集体指挥,才能够解放人类的劳动并取得对历史的控制力量。

  神学家的过人之处在于,他们试图调和理论上直接冲突的权利理论,因为理论上的冲突不排除实践中的妥协。马里旦说,一方面,上述三种权利论者之间,不可避免地相互指责对方忽视某些基本人权。他们既不会在“共同的和纯理论的”意识形态方面达成人权的共识,也不会对“共同的和解释的”原则达成一致的协议。另一方面,不同的理论在实践上却可以形成一种共同的信念,那就是对人权的信念以及对自由、平等和博爱的理想追求。1948年联合国的《世界人权宣言》,就是不同权利论者就人权实践达成的协议。[11]

  

  二、政党与司法

  

  中国近代政党政治源于孙中山,多党并存、轮流执政的现代政党政治现象,在1945年前后曾经有过端倪;1946年以后,西方式的多党政治流产。[12] 1949年以后,我国政党制度确立了中国共产党执政、各民主党派参政议政的民主协商体制。政党是现代政治特有的现象,议会政治即为政党政治,行政权力运作受到政党的直接影响。在司法领域,西方的主导看法是司法独立,排除政党的影响。但是,既然法官的活动是公共权力的应用,那么不可避免地,政党将或明或暗地影响法律的具体适用。

  (一)美国州系统法官选举中的政党推手

  美国法官分联邦和州两个系统,州法官的产生方式由各州宪法规定。以亚利桑那州为例。1910年前后,亚利桑那州起草了宪法。在司法机关部分,草案规定法官由民众选举产生。1912年2月14日,亚利桑那州正式成为联邦的第48个州。宪法规定,法官应由非党派的选举(nonpartisan elections)而产生。但在实践上,法官远非选举而生。从1912年到1974年,210位法官中的113位是任命的。在进行司法选举的时候,被任命的在职者更受欢迎。从1958年到1972年,半数的候选人并没有竞争者,三分之二的人赢得了选举。州长的任命没有限制,结果是,政治权威控制了司法选举过程,选举并非有利于选民。

  1940年,密苏里州在美国率先采用法官“基于品德的选举程序”(merit-based selectionprocess),史称“密苏里计划”(Missouri Plan)。那州组建一个由律师和非律师公民组成的非党派性质的选举委员会,该委员会提出候选人由州长选择任命。法官上岗试用一年后,再由公民在下一次选举时按照工作成绩重新投票选举,决定其去留。密苏里计划融合了任命制和选举制,核心是让法官的选举尽量摆脱政党的影响。

  亚利桑那州于1974年采用了密苏里计划。司法任命委员会推荐高等法院的法官,上诉院任命委员会向上诉院推荐申请人。委员会由律师成员和非律师成员构成,律师成员由州律师协会提名,州长任命,并得到参议院的建议和同意。非律师成员由州长任命,并得到参议院的建议和同意。州最高法院首席法官充当每个委员会的主席。当上诉院或高等法院法官出现空缺时,相应的委员会“展开调查,举行公众听证会和听取公众的声音”。委员会“不带政治偏好”地向州长推荐候选人,只注重候选人的品德。委员会向州长提交三位申请者的名单,其中二位不得属于同一政党。如果多于三个候选人,那么被提名者的60%不得属于同一个政党。州长在提名名单中选择,选择标准仍然是品德,而非政治派别。1992年,为了防止特殊利益集团控制品德选择程序,公众呼吁更公开、透明和公共参与的选择程序。具体措施有:非律师成员扩展到5至10人,律师成员增加3到5人。[13]

  但是,也存在着例外。1821年,纽约州宪法规定,法官采用任命制:经参议会同意后,州长任命。1846年,纽约州修改宪法,规定州最高法院大法官和上诉院法官均由民选产生。在此制度下,州允许各政党以自己的方式来挑选法官候选人。大多数政党选择了间接的选举方式,即“政党协商制”(party conventions),实际上由政党核心人物物色法官候选人。1911年,纽约立法机关制定法律,要求政党必须通过直接选举(direct primary elections)方式挑选州最高法院人选。但是,此项制度受到了批评,因为直选方式“可以被职业人员操纵”。1920年,共和党州长候选人批评直选制度为“煽动者和有钱人”提供了欺骗的机会。最终,1921年州法规定了“先直接选举后间接选举”的方式:第一步,党员直接选举自己的党员代表;第二步,党员代表组成协商会,协商会推举法官侯选人。此制度在纽约州沿用至今。[14]

  (二)联邦法官的政党意识形态

  美国联邦法官的产生是总统提名,参议院批准,总统任命。通常情况下,总统会提名本政党的党员。里根执政时期,所提名的大法官大多数是共和党人,卡特执政时,被提名的大法官大多数是民主党人。[15]当然,也存在例外,历史上看,共和党总统也提名过自由派法官,民主党也提名过保守党法官。[16]

  通常,法学家们都否认大法官的政治党派背景,但是,大家都赞同大法官们的意识形态在法律判决中的作用;法学家们不太区分大法官中的民主党人或者共和党人,但是大家都区分大法官中的自由派、保守派和中间派。其实,民主党的法官趋向于自由,共和党的法官倾向于保守,这都是不争的事实。通常,在涉及民权的案件中,法官间的意识形态冲突尤为明显,而在隐私权和司法权的案件中,意识形态的冲突则较小。

  联邦法院大法官不同于下级法院法官的地方在于,下级法院在判决的时候,可以在正统的法律材料中找到判决的官方依据,比如成文法、宪法和先例,而联邦最高法院的大法官在处理有争议案件的时候无合适的资源来运用,因此,大法官的意识形态影响他的判决,就不足为奇了。另外,最高法院的办案日程也使案件的判定有了意识形态的交锋。最高法院每年从上诉的5000件案件中挑选160件进行审理,选择什么样的案件,所审理案件的先后顺序,首席大法官都有选择的余地。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《华东政法大学学报》2012年第1期

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