侯宇:基本权权利能力之本质

选择字号:   本文共阅读 393 次 更新时间:2012-04-19 10:05:44

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侯宇  

  

  【出处【摘要】宪法上的基本权权利能力是由民法上的权利能力衍变而来。诉诸历史可以清晰地揭示出基本权权利能力之本质。在人非生而平等的时代,人格是自然人能够成为法律人应当具备的条件,但它在本质上乃是统治者利用法律的外衣制造的一种身份特权。在近现代,权利能力制度是以平等为理念的出发点,是对基于不平等为基石的人格概念的取代。在褒扬民法上权利能力自然法平等理念的基础上,基本权权利能力以人的尊严(人性尊严)为其终极诉求,旨在在制度框架内实现“人之所以为人”的蓝图。

  【关键词】主体资格;人格;基本权权利能力;人的尊严

  

  基本权利之权利能力(Grundrechtsf?higkeit)是指,基本权主体得以享有基本权之资格。[1]也就是说,只要具备基本权权利能力者,即可主张其基本权利受到国家的保障,并且在其基本权利受到侵害(主要是公权力)侵害时,向司法机关寻求救济。

  民法被誉为万法之法,公法中的诸多概念、制度都源于私法,宪法上的基本权权利能力同样是由民法上的权利能力衍变而来。而权利能力恰恰是主体资格制度的核心。从学理上说,欲成为法律上的主体,须具备一定的主体资格方能享有权利承担义务。也就是说,享有权利是以具备主体资格为前提。随着社会的变迁和时代的发展,主体资格由古罗马时代的人格业已演变为近现代的权利能力制度。

  由是观之,透过探究私法上主体资格制度的变迁,或许使我们能够真正理解基本权权利能力的本质。

  一、逝去的人格制度──主体资格理论曾经的辉煌通说认为,“人格”理论肇始于罗马法。罗马法上的“人格”是通过对人的概念来界定的。罗马法上有三个关于人的概念,即homo、caput、persona。其中,Homo是指生物学意义上的人即生物人、生命体人、伦理人,其拉丁词根的含义原为血肉之躯,用来表示具有客观实在的人形的生物实体,但不一定是权利义务主体。Caput原意是指头颅或书籍的一章,转借指权利义务主体即法律上的人格,但是只有家长才是权利义务主体。“persona一词的来源于personare,而后者是指演员演出时为了掩饰声音而戴在脸上的面具”,[2]即演员所扮演之角色,引申为人参与各种法律关系所演绎的角色,即表示权利义务主体的各种身份。

  在罗马法上,能够成为法律上的人的条件或资格是一个生物人必须具具有自由权、市民权和家族权,也即必须同时具备自由人、家父和市民三种身份。学界对这种资格的认识存在分歧。有学者认为,当时的罗马学者为了概括这种资格,采用人格或人格权(caput)来总称这三权。[3]另有学者认为,当一个人(homo)具备足以使其获得权利能力的条件时,在技术用语上被称为Persona(人),即使他不是罗马人。[4]还有学者认为,罗马法中的人格一词拉丁文为Caput,Persona一词则用来代表法律上作为权利义务主体的人的概念。[5]

  从学理上而言,“人格是指人之所以作为人的事实资格。在法律语言中,人们也使用‘法律人格’这一术语。法律人格与权利能力等值,而人格却是事实层面上的概念。与法律人格不等值。”[6]“所谓‘法律人格’者,就是私法上的权利和义务所归属之主体,即权利义务的归属点的意思,在西语中被称为Personne,person。”[7]而从哲学上的含义探究,Persona源于斯葛多哲学上的“具备理性的独立实体”。[8]由此可见,Caput才是罗马法中人格一词的正确表达,而Persona仅指自然人,只有那些适格(即同时兼具三种身份)的自然人才具有人格(caput)。

  显然,罗马法的人格理论是通过严格区分人生命体和法律主体而将人与人格分离相分离,进而在立法上生物人与法律人相互分离。生物人通过身份这一“适格判断”才成为法律人。可见,罗马法并不是所有的自然人都具有人格,而是因具体的人的家族血缘、性别、国籍以及是否为被解放的奴隶等身份要素的差异而有所不同。因此,罗马法是将将人格作为人的一个标记,“标记出法律舞台上的存在、标记出各种不同的角色与功能,并依据身份将此种角色和功能分配给现实中的人,同时,通过此种角色与功能将现实中的人与活着的物相区分。”[9]此外,罗马法还创立了名誉减损制度和人格变更制度。正是通过对不同身份的人的权利资格的界定,罗马法在人类法律发达史上第一次构建了“法律人”,使“法律上的人”与“生活中的人”泾渭分明。罗马法中的人格制度的基本价值“在于区分自然人不同的社会地位”,“是一种一些人压迫另一些人的法律技术工具。”它“在古罗马发挥了身份划分的功能,实质上是关于社会阶层或阶级的划分,是作为组织社会身份制度的一种工具。” [10]

  因此,在罗马法中,人格的本质乃是统治者利用法律的外衣制造的一种身份特权。伴随着基督教神学圣父、圣子、圣灵三位一体理念的昌盛,陈旧、落后的身份等级观念和制度被逐步淘汰、废除。“当欧洲进入中世纪以后,另具特色的封建身份等级制度得以建立,罗马法的人格理论和制度寿终正寝。”[11]Caput(人格)一词湮没于浩瀚的历史之中,罗马法这一技术工具没有直接延续下去。罗马法的人格理论与制度曾经的辉煌已不再,逐步淡出了历史舞台。而Persona一词却被赋予了新的内涵,它不仅用于天使也被用于人,并随着历史的演进逐步演化成为现代法理论上的术语──“人格”(personality,personalité)。

  二、权利能力:理性与自由理念的勃兴──主体资格的重塑 罗马法的人格理论强调自由人、家父和市民三种身份,而未对名誉的身份给予足够的重视。后来,德国学者萨维尼(Friedrich Carlvon Savigny,1779年—1861年)和英国学者格林尼奇(H. J.Greenidge)对此做出了深入的的研究。萨维尼把名誉的身份列为罗马法中的第四种身份并把它定义为“一个人的外在地位,它表示该人的个人尊严,因此,它自然地与公众评价相连”。[12]随着社会的发展,对人的认知的不断深化,以名誉身份的人格理论为基础而建立的古罗马社会身份等级制度阻碍历史前进的步伐,造成的严重社会不平等。

  随着梅因“从身份到契约”理念的广泛传播,人们开始重新审视人格理论。自中世纪之后,人格的本质属性就是人本身,人格就是主体,与主体合一。人格从人的资格到“人”(主体)的转变,实际上反映的是由身份到契约的转变。因为,“从身份到契约的运动”中的身份是指 “人格状态”,即“在人法中所提到的一切形式的身份都起源于古代属于家族所有的权力和特权。”而“契约”的概念反映的正是人和人的关系。因为“进步社会的运动有一点上是一致的。在运动发展的过程中,其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。个人不断地代替家族,成为民事法律所考虑的单位。”“个人和个人之间的关系不再是通过家族连接,而是通过契约形式完成。”[13]在此,人格就与主体合二为一。

  于是,中世纪的人格和主体合一理论使资产阶级革命找到了理论基础。资产阶级革命倡导天赋人权、自由、平等、博爱,在革命胜利以后,用平等替代了等级制,从而使人人平等成为现实,人格平等更是作为一种当然的事实被接受。因此,“根本不需要制作任何表示某种身份或者地位的面具配发给每一个生而自由的人”[14]。于是,当人不再是只有“人格”的人才称其为人的时候,“人格”的身份其意义与价值也就被逐渐消失于尘封的历史中。“人格被人取代,人格平等的实质就是人人平等。人,在法律上不需要‘人格’的门槛,便可以踏进法律之门受法律的保护。人人自由、生而平等已经成为人类社会的基础和信条,‘人就是人’深深地印在法律的文本上,其是烙印而不是标签。”[15]因此,在法国民法典以及早期各国民法理论中,不存在人格的概念。事实就是,当近代各国以其宪法、法律宣称“人人平等”之后,毫无必要运用一种徒增繁琐的法律技术再将“人格”赋予每一个人。换句话说,作为身份区分工具的“法律人格”在人人平等的社会中,应当毫无使用价值。[16]于是乎,迄今未有一个近代或者现代国家的宪法或者民法曾将所谓“人格”明文赋予其国民。正因如此,自中世纪后半期以来,尽管“人格”被作为一个哲学或者伦理学上解释“人”的本质属性时常用的一个重要概念,但并未被引入法学领域而成为一个法律术语。[17]

  随着资本主义的兴起与发展,团体纳入法律上的人的范畴成为大势所趋。为了解决这一棘手问题,德国人“从古罗马的故纸堆里发掘其人格理论,……让古老的人格理论死灰复燃的目的,不是为了给相互平等的自然人重新戴上身份区分的面具,而是为了将一经改造的面具戴到某些‘适于成为交易主体’的团体的脸上。”[18]但是,德国人巧妙地避开“人格”这一术语,而独创了“权利能力”概念代之。

  据学者考证,现代权利能力观念滥觞于由德国学者萨维尼。[19]萨维尼将把生物人与法律人同一化,他指出:“每个单一的生物人,并且仅仅是单一的生物人,可以享有权利(ècapace di diritto)”[20]。而根据意大利法学家安杰罗·法尔泽阿(AngeloFalzea)的研究,蒂堡最早提出权利能力的概念 (Anton Friedrich Justus Thibaut,1772-1840),他在1803年在耶拿出版的《潘得克吞法体系》一书中指出:“希望自然地被看作能拥有权利的主体的人,应该拥有理性和意志。”[21]此语中的“能”字,被看作权利能力制度的萌芽。[22]而在实证法上,通说认为,奥地利民法典首先创造并使用权利能力这一概念,而在此之前,并无权利能力这一概念,仅有人格的称谓。[23]

  所谓权利能力,是指由法律所确认的享有权利或承担义务的资格,是参加任何法律关系都必须具备的前提条件。也就是说,不具有权利能力,就意味着没有资格享有权利,甚至也没有资格承担义务。[24]虽然权利能力与人格有着千丝万缕的勾连,但是二者迥然有别。人格与权利能力都具有抽象性,然而,人格具有更高的抽象性,它兼具公法私法内涵“是指人之所以作为人的事实资格……是事实层面上的概念。”[25]人格描述的是人的一般法律地位、一般意义的主体资格,其并不考虑和表达主体得具体享有之权利的范围。有学者所谓的“人格是宪法赋予的……并非民法赋予。”[26]抽象性相对弱的权利能力,表达的则是能够作为权利义务主体的资格,或者叫做可能性。在法律语言中,人们有时也用法律人格代指权利能力。

  权利能力是伴随着文艺复兴、理性和自由理念的传播与推广而确立与发展的。理性和自由强调人的价值,强调不仅能够在作为“群体”的人彼此之间的关系中,就此引申出人人平等的观念。在这种理念的鼓舞下,人们重新认知人的存在与意义,随着平等、自由、尊严、博爱、天赋人权等激进思想时代的来临,人们迫切要求摆脱森严的等级制度的桎梏。理性的观念,意味着对人的价值的强调。罗马法的复兴运动为法律制度的变革提供了可能。于是,在人人生而平等的自然法思想倡导下,生物人与法律人合一,所有的生物人因此都是法律人,籍此实现普世的平等。1781年《人权宣言》第1条所规定的“人生来并且始终是自由的,在权利上是平等的……”,正是这种全社会共识的真实写照。在这种理念的感召下,1811年《奥地利民法典》率先把萨维尼权利能力理论条文化,第16条规定:“每个生物学意义上的人(Mensch)都享有与生俱来因而被看作法律意义上的人(Person)的权利。奴隶制、奴役以及以奴隶制和奴役为依据的权力行使,禁止之”。1867年的《葡萄牙民法典》第1条紧随其后并加以提升,规定:“只有生物人(Homen)可以承担权利和义务。这构成其权利能力或其人格”。

  尽管早期各国法典并未规定法人的权利能力,但是生物人具有权利能力的规定仍然从技术上巧妙地解决了自然人和法人在同一主体制度的框架下的共存。[27]诚如学者指出:“自然人格的场合,以德国民法典为例,这种构架中的逻辑关系,就是‘生物人──伦理价值──权利能力──自然人格’。……而当我们将人的‘伦理价值’从人的范畴之中抽去之后,即在‘生物人—权利能力—自然人格’的关系中,自然人格,就将通过权利能力,与“生物人”的本体直接连接。于是,作为人之存在标志的‘出生’事实,将直接成为‘权利能力’的标志,进而成为法律人格的标志。这样一来,一方面,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中国宪法年刊2010》

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