赵秉志 王秀梅:论国际刑事法院管辖的战争罪

选择字号:   本文共阅读 2315 次 更新时间:2021-01-28 22:35

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赵秉志 (进入专栏)   王秀梅  


【摘要】战争罪作为强制性法律规范调整的罪行之一,在国际犯罪种类中属于最为严重的罪行。1998年7月17日罗马外交官大会通过的《罗马规约》亦将该罪列为国际刑事法院目前管辖的三类犯罪之一。本文作者曾在“伊拉克战争涉及的国际法和国际刑法问题”中探讨过战争罪的部分内容,在此基础上,作者根据该罪通常是作为一项计划或政策的一部分所实施的行为,或作为在大规模实施这些犯罪行为的显著特征,在探讨战争罪的基本特征之余,进一步探讨团体或组织战争罪的刑事责任问题。

【关键词】国际刑事法院;管辖;战争罪


一、战争罪概说


对人类而言,战争并非陌生的概念,甚至早在原始部落或集团之间便存在着仇杀或复仇的行为—原始人的战争。著名的人类学家拉德克里夫·勃郎在描绘原始澳大利亚人之间的战争时指出:“在某些共同体中,如在澳大利亚游牧部落中,进行战争通常是由一个集团对应向所遭受的伤害负责的另一集团所实行的一种复仇行为,而其程序则由等于现代国家的国际法的一批公认的习惯来加以调整。”[1]国际法理论关于战争的认识主要有三种:一是应予以系统的谴责;二是应毫无保留地对战争予以赞赏;三是认为在某些情况下,战争是一种必要的坏事。对国家社会主义学派者来说,战争是一种高于法律的现象;对许多实证主义者来说,战争是一种处于法律范围之外的现象[2]。但是,自1928年8月27日美国、德国、比利时、法国、意大利、日本、波兰、捷克、斯洛伐克、英国(包括英联邦7个国家)等15个国家在巴黎签署了非战公约—《关于废弃战争作为国家政策工具的一般条约》(又称《白里安一凯洛格条约》或《巴黎条约》)后,国际法理论中的主导观点认为,战争是一种违背法律的现象,其行为的主要特点是,它既不是超法律的,也不是在法律之外的,而实在是违反法律的[3]。近代第一次和第二次世界大战的爆发,不仅没有达到战争发动者所欲追求的结果,反而进一步暴露了战争行为的残酷性。许多涉及战争行为的国际法律文件应运而生,国际社会对战争罪行的刑事审判也得到长足的发展。根据1919年《凡尔赛和约》的规定,国际社会创建了国际特设刑事法庭,并着手对德国凯萨·威廉二世、德国战犯,以及实施“违反人道主义法罪行”的土耳其官员进行审判。尽管这次审判最终化为泡影,但战争罪在国际法理论上和司法实务中却得以广为认可。

战争罪(war crimes)是国际刑事法院管辖罪行中出现最早的一种国际犯罪。自1854年7月22日美国和俄国在华盛顿签署《关于海上中立权公约》至1998年7月罗马国际外交代表大会通过《国际刑事法院规约》,国际社会共有70多个相关法律文件涉及了战争行为或战争罪的内容。依据罪行类别的划分方法,从1868年到1996年,另有30多个国际法律文件可以适用于战争罪,如1949年8月12日在日内瓦签订的《关于战时平民保护的日内瓦公约》等。

综合考察所有关于战争犯罪的国际法律文件,其中涉及战争犯罪的禁止性规定或规则占有相当大的比例,且内容较为详尽,甚至还包括起诉和处罚的具体内容。如1945年8月8日的《伦敦协定》及其附件《纽伦堡法庭宪章》都具有明确的刑事处罚特征。需要说明的是,这些涉及战争犯罪的法律文件大多为习惯国际法所涵盖,并成为习惯国际法的组成部分。诸如1899年7月29日第一届海牙和平会议第二公约,即《陆战法规和习惯公约》;1907年10月18日第二届海牙和平会议《关于陆战法规和习惯的公约》(第四公约)等。在国际刑法发展史上,这些禁令的施行仅涉及战争罪的有关问题,而且并不统一或一致,但却成为起诉和惩治战争犯罪实施者的有效依据。1949年的四个《日内瓦公约》及其两个《附加议定书》是能够适用于战争犯罪的最明确的综合性法律文本[4]。之所以将四个《日内瓦公约》及其《附加议定书》视为战争罪的详尽规定,是因为这些法律文本不仅吸纳了《海牙公约》[5]构建的规范性内容,而且弥补了《海牙公约》存在的缺失,因而,这些综合性法律文本在很大程度上被看做国际惯例。

这些有关战争罪的习惯国际法、公约及附加议定书所涉及的原则或规则,不仅在国际刑事法庭规约中有所体现,而且在国际刑事司法实践中亦得到具体的运用。战争犯罪作为国际刑事审判机构管辖的罪行,已被国际社会视为强制法律规范调整的罪行之一[6]。无论是国际性的武装冲突,还是非国际性的武装冲突,这些关于战争罪的国际法原则均可通过国际刑事审判机构得以贯彻实施。


二、战争罪的概念


战争罪,是指在国际性武装冲突或非国际性武装冲突中,严重违反武装冲突法规或惯例所实施的行为。

战争罪涉及的多项具体罪行主要源自1949年的四个《日内瓦公约》及其《附加议定书》,以及由一系列有关战争规则的国际协定形成的海牙公约体系。在讨论战争罪构成要件过程中,美国为防止其海外驻军执行公务的行为受到起诉,对各具体罪行的主观和客观方面均提出较高的要求,而另一些国家却试图通过制定罪行要件尽可能扩大本国法院管辖的行为的范围。中国代表团提出应在规约既定框架内制定具体罪行的构成要件,同时应参考适用上述国际法律文书中有关条款的司法判例和实践。中国对通过罪行要件扩大某特定战争罪行适用范围的意图持谨慎态度,因为这很可能有悖于规约制定者的本意,而且与现行国际法不符。目前形成的有关战争罪的滚动案文基本未超出日内瓦公约体系和海牙公约体系的框架,但就严重违反适用于非国际性武装冲突的法规和惯例的行为而言,战争罪罪行要件的某些规定突破了现行国际法的一些原则。

战争罪作为强制性法律规范调整的罪行之一,在国际犯罪种类中属于最为严重的罪行。早在1854年的《关于海上中立权的公约》中就已涉及战争行为,但国际社会公认战争行为是一种国际性犯罪,以及对战争罪内涵的明确界定,则经历了一个渐进的发展过程。尽管1899年和1907年在海牙召开的两届国际和平会议就战争行为制定了较为详尽的规则或章程,但这些法律文件缺少相应的刑事处罚规定;1949年的四个《日内瓦公约》及两个《附加议定书》确立了战争行为采用的规章和规则,然而,战争罪的内涵及刑罚在当时并没有得到完全的确认。不过,上述国际法律文件毕竟确立了战争罪行违反国际人道主义法和习惯国际法的基础模式,这一模式为战争罪的定义提供了国际法上的依据。

第二次世界大战结束以后,战争罪的定义通过国际刑事法庭的审判得到确认。《纽伦堡法庭宪章》和《远东法庭宪章》分别就战争罪的内容加以界定,两个宪章都认为,“战争罪,系指违反战争法规或战争习惯的罪行”。《纽伦堡法庭宪章》还强调,这种违反包括(但不限于):谋杀或虐待占领区平民,或以奴隶劳动为目的、或为其他任何某种目的而将平民从被占领区或在被占领区内放逐,屠杀或虐待战俘或海上人员,杀害人质,掠夺公私财产,恣意破坏城镇乡村,或任何非属军事必要而进行破坏[8]。实际上,《纽伦堡法庭宪章》和《远东法庭宪章》定义的战争罪属于普通战争犯罪(或称为通常的战争罪),因为广义的战争犯罪还包括侵略罪行和危害人类罪行,这一定义在《纽伦堡原则》中进一步得到确认[9]。1954年《罪行法典草案》与《远东法庭宪章》一样,只是简单提及战争罪行,未作具体的列举。著名国际刑法学家巴西奥尼教授在其拟订的《国际刑法典草案》中认为:“战争罪,是指在国际协约中规定的适用于武装冲突的规则,以及普遍认可的适用于武装冲突的国际法原则和规则所禁止的作为或不作为。”[10]基于历史的原因,这些定义的内容根植于上述国际人道主义法和习惯国际法,而且限于“国际性武装冲突”中的实施行为。从战争罪定义形成的前提要件分析,《纽伦堡法庭宪章》和《远东法庭宪章》及法庭审判实践对战争罪的理解只停留在违反武装冲突法规或规则的认识上,至于战争罪是否仅限于国际性武装冲突,非国际性武装冲突能否适用战争法和习惯国际法,一直是国际社会争论不休和悬而未决的问题。

在前南法庭组建期间,非国际性武装冲突中的战争罪行的问题再度引起国际社会的普遍关注。因为前南斯拉夫境内发生的武装冲突主要是在克罗地亚和波斯尼亚—黑塞哥维那之间,在这些冲突中很难判别哪些是国内武装冲突,哪些是国际武装冲突。如果冲突属于国际性,则“严重破坏”各项《日内瓦公约》,包括《第一附加议定书》以及违反战争法和惯例均能适用。尽管适用于国际武装冲突的条约和习惯法久经确立,但适用于国内武装冲突的条约仅载于各项《日内瓦公约》共同第3条、1977年《第二附加议定书》和1954年《关于武装冲突中保护文化财产的海牙公约》第19条,这些法律文件没有使用“严重破坏”或“战争罪”等概念。此外,适用于国内武装冲突的习惯法内容尚有争议。因此,一般而言,除非国内武装冲突的当事方另有协议,国内武装冲突中惟一属于国际管辖范围的罪行是危害人类罪和灭绝种族罪[11]。如前已述,这些罪行不论冲突的类别均能适用。由于以条约为基础可适用于国内武装冲突的法律出现得较晚,所以适用于国际武装冲突还是国内武装冲突的习惯国际法必须加以区分。《日内瓦公约》共同第3条可视为一项习惯国际法,但其他法律文件大多不能视为这种法律,在可适用于国内武装冲突的习惯国际法中几乎没有包含战争罪的定义。《前南法庭规约》在规定危害人类罪时冠以“无论在国际性或国内性武装冲突中”的定语,这种规定表明危害人类罪可以适用于非国际性武装冲突,但没有指明战争罪可否适用于这种情况。

事实上,非国际性武装冲突中的战争罪行完全可以适用《日内瓦公约》共同第3条的规定[12]。在起草《前南法庭规约》过程中,法庭规约草案中的危害人类罪规定已经认同《日内瓦公约》共同第3条的内容,因为这种禁止性规定在任何武装冲突中都不能违反,故而没有必要考虑冲突的实际性质。有观点认为,罪刑法定原则的适用要求国际法庭运用国际法规则,“这些规则是不产生疑义”的习惯国际法部分,所以遵守特殊公约不仅是对一些国家的要求,而且是对所有国家的要求。在武装冲突中适用的公约法律文书无疑已成为习惯国际法的部分。因此,在这些文书中,既不包括参照1949年日内瓦公约附加议定书(《第二附加议定书》是保护非国际武装冲突的受害者的)的内容,也不包括日内瓦公约共同第3条的规定[13]。

继前南法庭之后建立的卢旺达法庭,由于顾及卢旺达境内冲突具有非国际武装冲突的性质,故卢旺达法庭规约的起草者决定,在该规约中明确法庭管辖的罪行包括违反《日内瓦公约》共同第3条和1977年6月8日《第二附加议定书》的国内武装冲突[14]。卢旺达特设法庭成立以后,战争罪构成的前提条件出现了新的内容。因此,有关战争罪法规是否可以适用于非国际性武装冲突的问题,引起了国际社会的普遍关注。从《前南法庭规约》和《卢旺达法庭规约》的内容上分析,这两个规约涉及的战争罪行具有明显的针对性,两个特设法庭分别就各自管辖武装冲突的性质,结合战争法、战争习惯法以及违反《日内瓦公约》等有关法律文件,设定了各自管辖的战争罪行,尤其在适用习惯国际法方面极具特色。

在国际刑事法院筹备委员会会议期间,一些代表团就战争罪的一般性规定各抒己见。日本提出,“战争罪行一词,是指冲突一方的武装部队成员以及构成此种武装部队一部分的民兵或志愿部队成员在国际性武装冲突中实施的下述行为……”[15];美国提出,战争罪行是指“当作为有系统的计划或政策的一部分或作为大规模的此种犯罪行为的一部分而犯下时,都构成法院管辖范围内的罪行……”[16];瑞士和新西兰代表团则认为,红十字国际委员会编写的关于战争罪的定义值得探讨,因为红十字国际委员会提出的建议强调了行为违反国际人道主义法,而不论冲突行为具有国际性还是国内性[17]。在国际刑事法院规约正式文本制定过程中,联合国综合考虑了先前的经验及筹备委员会会议期间各代表团的建议,为了适合于不同时间,不同性质的武装冲突,《国际刑事法院规约》第8条将战争罪总括为四类行为:(1)严重破坏1949年8月12日《日内瓦公约》的行为,即对有关的《日内瓦公约》规定保护的人或财产实施的行为;(2)严重违反国际法既定范围内适用于国际武装冲突的法规和惯例的其他行为;(3)在非国际性武装冲突中,严重违反1949年8月12日四项《日内瓦公约》共同第3条的行为,即对不实际参加敌对行动的人,包括已经放下武器的武装部队人员,及因病、伤、拘留或任何其他原因而失去战斗力的人员实施的行为;(4)严重违反国际法既定范围内适用于非国际性武装冲突的法规和惯例的其他行为[18]。

《国际刑事法院规约》对战争罪概念的界定,尽管形式上似乎颇为冗长,缺乏概念本身要求的精练,但这种规定详尽囊括了各种涉及战争犯罪国际公约、国际法理论和国际审判经验。如此规定既可以满足世界上绝大多数国家遵从罪刑法定原则的要求,同时又能使国际或国内的刑事审判机构在审理有关战争罪案件时,可以直接援引或参照《国际刑事法院规约》的规定内容。


三、战争罪的构成特征和具体行为


战争罪在客观方面的特征明显不同于其他罪行。战争罪属于一种作为一项计划或政策的一部分所实施的行为,或作为在大规模实施这些犯罪中所实施的行为。《国际刑事法院规约》将战争罪行归为两种类型:一是国际性武装冲突中的战争罪行;二是非国际性武装冲突中的战争罪行。在此基础上,《国际刑事法院规约》列举了50种具体的战争罪行。国际刑事法院筹备委员会制订的《构成要件》终稿案文导言指出,《国际刑事法院规约》第8条第2款第3项和第5项(非国际性武装冲突)所列战争罪的要件,受不属于犯罪要件的第8条第2款第4项和第6项的规定限制。换言之,第8条第2款第3项和第5项适用于非国际性武装冲突,因此不适用于内部动乱和紧张局势,如暴动、孤立和零星的暴力行为或其他性质相同的行为;但第8条第5项规定适用于在一国境内发生的武装冲突,如果政府当局与有组织武装集团之间,或这种集团相互之间长期进行武装冲突;第8条第2款第3项和第5项的任何规定,均不影响一国政府以一切合法手段维持或恢复国内法律和秩序,或保卫国家统一和领土完整的责任。此外,《国际刑事法院规约》第8条第2款所列战争罪的要件,应在武装冲突国际法规,酌情包括适用于海上武装冲突的武装冲突国际法规的既定框架内解释。

国际刑事法院筹备委员会《构成要件》终稿案文对每项犯罪均开列了最后两个要件,即“行为在国际武装冲突(非国际武装冲突)情况下发生并且与该冲突有关”与“行为人知道据以确定存在武装冲突的事实情况”。这两个行为要件不要求犯罪行为人对是否存在武装冲突,或对冲突系属国际性质还是非国际性质作出法律评价;在这方面,不要求犯罪行为人知道确定冲突的国际性质或非国际性质的事实;仅要求知道据以确定存在武装冲突的事实情况;“在……情况下发生并且与该冲突有关”一语内含这一要求。

战争罪的客观特征主要表现为以下四类行为:

1.严重破坏 1949年8月12日《日内瓦公约》的行为,即对有关的《日内瓦公约》规定保护的人或财产实施的行为。具体包括8种行为:

(1)故意杀害(第8条第2款第1项第1目)。故意杀害,是指犯罪行为人杀害一人或多人。这些人受到一项或多项1949年《日内瓦公约》的保护,且行为人知道确定该受保护地位的事实情况。这一心理要件确认《国际刑事法院规约》第30条与第32条的相互作用。这种明知的心理要件即知道确定某些人或某些财产根据有关武装冲突国际法规具有受保护地位的事实情况,以及在国籍方面,仅需知道被害人为冲突敌对方的人员。该要件适用于第8条第2款第1项所列每一犯罪的相应要件,及第8条第2款其他犯罪的有关要件。其中“杀害”一词与“致死”一词通用。这种行为在国际武装冲突情况下发生并且与该冲突有关,且犯罪行为人知道据以确定存在武装冲突的事实情况,其中“国际武装冲突”一词包括军事占领。

(2)酷刑或不人道待遇,包括生物学实验(第8条第2款第1项第2目)。酷刑、不人道待遇、生物学实验,是指犯罪行为人使一人或多人身体或精神遭受重大痛苦。犯罪行为人造成这种痛苦是为了:取得情报或供状、处罚、恐吓或威胁,或为了基于任何一种歧视的任何理由。由于要件3要求所有被害人必须是一项或多项1949年《日内瓦公约》“保护的人”,这些要件不包括第7条第1款第6项的要件所列的羁押或控制要素。其中生物学实验,是指犯罪行为人使一人或多人遭受某项生物学实验。实验严重危及这些人的身体或精神健康或完整性。实验目的不在于治疗,而且缺乏医学理由,也不是为了这些人的利益而进行的。

(3)故意使身体或健康遭受重大痛苦或严重伤害(第8条第2款第1项第3目)。故意造成重大痛苦,是指犯罪行为人使一人或多人身体或精神遭受重大痛苦,或严重伤害这些人的身体或健康。

(4)无军事上的必要,非法和恣意地广泛破坏和侵占财产(第8条第2款第1项第4目)。破坏和侵占财产,是指犯罪行为人破坏或侵占某些财产。这种破坏或侵占无军事上的必要,而且是广泛的和恣意进行的。

(5)强迫战俘或其他被保护人在敌国部队中服役(第8条第2款第1项第5目)。强迫在敌国部队中服役,是指犯罪行为人以行为或威胁方式,强迫一人或多人参加反对他们本国或本国部队的军事行动,或者在敌国部队中服役。

(6)故意剥夺战俘或其他被保护人应享有的公允及合法审判的权利(第8条第2款第1项第6目)。剥夺公允审判的权利,是指犯罪行为人不给予特别是1949年《日内瓦第三公约》和《日内瓦第四公约》所规定的司法保障,剥夺一人或多人应享的公允及合法审判的权利。

(7)非法驱逐出境或迁徙或非法禁闭(第8条第2款第1项第7目)。非法驱逐出境和迁移、非法禁闭,是指犯罪行为人把一人或多人驱逐出境或迁移到另一国家或另一地点,或者将一人或多人禁闭或继续禁闭在某一地点。

(8)劫持人质(第8条第2款第1项第8目)。劫持人质,是指犯罪行为人劫持或拘禁一人或多人,或以这些人为人质。犯罪行为人威胁杀害、伤害或继续拘禁这些人。犯罪行为人意图迫使某一国家、国际组织、自然人或法人或一组人采取行动或不采取行动,以此作为这些人的安全或释放的明示或默示条件。

2.严重违反国际法既定范围内适用于国际武装冲突的法规和惯例的其他行为。具体包括26种行为:

(1)故意指令攻击平民人口本身或未直接参加敌对行动的个别平民(第8条第2款第2项第1目)。攻击平民,是指犯罪行为人故意以平民人口本身或未直接参加敌对行动的个别平民为攻击目标,指令攻击平民人口本身或未直接参加敌对行动的个别平民。

(2)故意指令攻击民用物体,即非军事目标的物体(第8条第2款第2项第2目)。攻击民用物体,是指犯罪行为人意图以这种民用物体,即非军事目标的物体为攻击目标而指令攻击。

(3)故意指令攻击依照《联合国宪章》执行的人道主义援助或维持和平行动的所涉人员、设施、物资、单位或车辆,如果这些人员和物体有权得到武装冲突国际法规给予平民和民用物体的保护(第8条第2款第2项第3目)。攻击与人道主义援助或维持和平行动有关的人员或物体,是指犯罪行为人故意以这些人员、设施、物资、单位或车辆为攻击目标,在知道确定这些人员、设施、物资、单位或车辆有权得到武装冲突国际法规给予平民和民用物体的保护的事实情况下,指令攻击依照《联合国宪章》执行人道主义援助或维持和平行动的所涉人员、设施、物资、单位或车辆。

(4)故意发动攻击,明知这种攻击将附带造成平民伤亡或破坏民用物体或致使自然环境遭受广泛、长期和严重的破坏,其程度与预期得到的具体和直接的整体军事利益相比显然是过分的(第8条第2款第2项第4目)。造成过分的附带伤亡或破坏,是指犯罪行为人发动的攻击会附带造成平民伤亡或破坏民用物体或致使自然环境遭受广泛、长期和严重的破坏,其程度与预期得到的具体和直接的整体军事优势相比显然是过分的。其中“具体和直接的整体军事优势”一语,系指犯罪行为人在有关时刻可预见的军事优势。就时间或地理而言,这种优势与攻击目标可能有关,也可能无关。虽然这一犯罪考虑到可能会造成合法的附带伤害和间接损害,但这决不是违反适用于武装冲突的法规的理由。这与战争理由或关于诉诸战争权的其他规则无关。这一术语反映确定武装冲突背景下进行军事行动是否合法的相称性要求。犯罪行为人明知这种攻击会附带造成平民伤亡或破坏民用物体或致使自然环境遭受广泛、长期和严重的破坏,其程度与预期得到的具体和直接的整体军事优势相比显然是过分的。与一般性导言第4段中的一般规则不同,这一明知要件要求犯罪行为人作出其中所述的价值判断。对这一价值判断的评价必须以犯罪行为人在当时能够得到的必要信息为依据。

(5)以任何手段攻击或轰击非军事目标的不设防城镇、村庄、住所或建筑物(第8条第2款第2项第5目)。在一个地方有特别受到1949年《日内瓦公约》保护的人或为了维持法律与秩序的惟一目的而留下的警察部队,并不使该地方成为军事目标。攻击不设防地方,是指犯罪行为人攻击一个或多个不构成军事目标的城镇、村庄、住所或建筑物。这些城镇、村庄、住所或建筑物没有抵御,可以随时占领。

(6)杀、伤已经放下武器或丧失自卫能力并已无条件投降的战斗员(第8条第2款第2项第6目)。杀害、伤害失去战斗力的人员,是指犯罪行为人知道确定这些人失去战斗力的事实情况而杀害、伤害一人或多人的情形。

(7)不当使用休战旗、敌方或联合国旗帜或军事标志和制服,以及《日内瓦公约》所订特殊标志,致使人员死亡或重伤(第8条第2款第2项第7目)。不当使用休战旗,是指犯罪行为人知道或应当知道使用这种手段的违禁性质,使用休战旗以假装有意谈判,而实际并无此意。不当使用敌方旗帜、标志或制服,是指犯罪行为人在从事攻击时,以国际法禁止的方式使用敌方旗帜、标志或制服。不当使用联合国旗帜、标志或制服,是指犯罪行为人以武装冲突国际法规禁止的方式使用联合国旗帜、标志或制服。不当使用《日内瓦公约》所订特殊标志,是指犯罪行为人以武装冲突国际法规禁止的方式为战斗目的使用《日内瓦公约》所订特殊标志。在这些情况下,“战斗目的”是指与敌对行动直接有关的目的,不包括医疗、宗教或类似活动。这些行为客观上致使人员死亡或重伤,而且行为人知道该行为会致使人员死亡或重伤。这些行为的心理要件表现为“行为人知道或应当知道这种手段的违禁性质”,这一心理要件确认《国际刑事法院规约》第30条和第32条的相互作用,其中“违禁性质”一词指行为的违法性。除此之外,第8条第2款第2项第7目列出的其他犯罪所需的“应当知道”检验标准不适用于不当使用联合国旗帜、标志或制服的情形,因为有关禁止规定具有可变和管制性质。

(8)占领国将部分本国平民人口间接或直接迁移到其占领的领土,或将被占领领土的全部或部分人口驱逐或迁移到被占领领土内或外的地方(第8条第2款第2项第8目)。占领国将部分本国平民人口直接或间接迁移到其占领的领土,或将被占领领土的全部或部分人口驱逐或迁移到被占领领土内或外的地方,是指犯罪行为人将部分本国人口直接或间接迁移到其占领的领土;或将被占领领土的全部或部分人口驱逐或迁移到被占领领土以内或以外的地方。其中“迁移”一词须按国际人道主义法有关规定加以解释。

(9)故意指令攻击专用于宗教、教育、艺术、科学或慈善事业的建筑物、历史纪念物、医院和伤病人员收容所,除非这些地方是军事目标(第8条第2款第2项第9目)。攻击受保护物体,是指犯罪行为人故意以一座或多座专用于宗教、教育、艺术、科学或慈善事业的建筑物、历史纪念物、医院或伤病人员收容所作为攻击目标而指令攻击。在一个地方有特别受到1949年《日内瓦公约》保护的人和为了维持法律与秩序的惟一目的而留下的警察部队,并不使该地方成为军事目标。这些专用于宗教、教育、艺术、科学或慈善事业的建筑物、历史纪念物、医院或伤病人员收容所不是军事目标。

(10)致使在敌方权力下的人员肢体遭受残伤,或对其进行任何种类的医学或科学实验,而这些实验既不具有医学、牙医学或住院治疗有关人员的理由,也不是为了该人员的利益而进行的,并且导致这些人员死亡或严重危及其健康(第8条第2款第2项第10目)。残伤肢体,是指犯罪行为人致使一人或多人肢体遭受残伤,致使这些人死亡或严重危及其身体或精神健康,特别是永久毁损这些人的容貌,或者永久毁伤或割除其器官或附器。医学或科学实验,是指犯罪行为人致使一人或多人遭受医学或科学实验,致使这些人死亡或严重危及其身体或精神健康或完整性。这些行为的实施不具有医学、牙医学或住院治疗这些人的理由,也不是为了其利益而进行的,而且不能以受害人同意作为本罪辩护理由,因为这些人处于敌方权力之下。本罪禁止采取有关人员的健康状况所不需的任何医疗程序;这些程序不符合适用于进行程序一方处于同样医疗状况下,但未被剥夺自由的公民的公认医疗标准。

(11)以背信弃义的方式杀、伤属于敌国或敌军的人员(第8条第2款第2项第11目)。背信弃义的杀害、伤害,是指犯罪行为人诱取一人或多人的信任或信心,有意背弃这种信任或信心,使其以为本人应享有或应给予适用于武装冲突国际法规则的保护。行为人利用这种信任或信心杀害、伤害的这些人是敌方人员。

(12)宣告决不纳降(第2条第2款第2项第12目)。决不纳降,是指犯罪行为人在能够有效指挥或控制接受其宣告或命令的下属部队时,为了威胁敌方,或在杀无赦基础上进行敌对行动而宣告或下令杀无赦。

(13)摧毁或没收敌方财产,除非是基于战争的必要(第8条第2款第2项第13目)。摧毁或没收敌方财产,是指犯罪行为人在知道确定财产地位的事实情况下,摧毁或没收无军事上必要的敌方的某些财产。这些财产受武装冲突国际法规的保护,不得予以摧毁或没收。

(14)宣布取消、停止敌方国民的权利和诉讼权,或在法院中不予执行(第8条第2款第2项第14目)。剥夺敌方国民的权利或诉讼权,是指犯罪行为人有意针对敌方国民实施这种取消、停止某些权利或诉讼权,或在法院中终止执行的行动。

(15)强迫敌方国民参加反对他们本国的作战行动,即使这些人在战争开始前,已为该交战国服役(第8条第2款第2项第15目)。强迫参加军事行动,是指犯罪行为人以行为或威胁方式,强迫敌方国民一人或多人参加反对他们本国或本国部队的军事行动。

(16)抢劫即使是突击攻下的城镇或地方(第8条第2款第2项第16目)。抢劫,是指犯罪行为人未经物主同意有意剥夺和侵占物主财产,以供私人或个人使用。“私人或个人使用”一词表明,有军事必要的侵占不构成抢劫罪。

(17)使用毒物或有毒武器(第8条第2款第2项第17目)。使用毒物或有毒武器,是指犯罪行为人使用一种物质,或一种使用时释放这种物质的武器。这种物质凭借其毒性,在一般情况下会致死或严重损害健康。

(18)使用窒息性、有毒或其他气体,以及所有类似的液体、物质或器件(第8条第2款第2项第18目)。使用违禁气体、液体、物质或器件,是指犯罪行为人使用一种气体或其他类似物质或器件。这种气体、物质或器件凭借其窒息性或毒性,在一般情况下会致死或严重损害健康。此要件不能解释为限制或妨害关于发展、生产、储存和使用化学武器的现有国际法规则或正在发展中的国际法规则。

(19)使用在人体内易于膨胀或变扁的子弹,如外壳坚硬而不完全包裹弹芯或外壳经切穿的子弹(第8条第2款第2项第19目)。使用违禁子弹,是指犯罪行为人使用某种违反武装冲突国际法规的子弹。因为这种子弹在人体内易于膨胀或变扁,行为人知道使用这种子弹的性质将不必要地加重痛苦或致伤效应。

(20)违反武装冲突国际法规,使用具有造成过分伤害或不必要痛苦的性质,或基本上为滥杀、滥伤的武器、弹药、装备和作战方法,但这些武器、弹药、装备和作战方法应当已被全面禁止,并已依照第121条和第123条的有关规定以一项修正案的形式列入本规约的一项附件内(第8条第2款第2项第20目)。使用《国际刑事法院规约》附件所列武器、射弹或装备或战争方法,是指列入《规约》附件的武器、射弹或装备或战争方法。这些内容一旦制定,即须拟订相应要件。

(21)损害个人尊严,特别是侮辱性和有辱人格的待遇(第8条第2款第2项第21目)。损害个人尊严,是指犯罪行为人侮辱一人或多人、实行有辱其人格的待遇或以其他方式损害其尊严。侮辱、有辱人格或其他损害行为的严重性达到公认为损害个人尊严的严重程度。就本罪而言,“人”包括死人。被害人本人不必知道存在侮辱或有辱人格或其他损害情事。这一要件考虑到被害人文化背景的相关方面。

(22)强奸、性奴役、强迫卖淫、第7条第2款第6项所界定的强迫怀孕、强迫绝育或构成严重破坏《日内瓦公约》的任何其他形式的性暴力(第8条第2款第2项第22目)。强奸,是指犯罪行为人侵入某人身体,其行为导致以性器官不论如何轻微地进入被害人或犯罪行为人身体任一部位,或以任何物体或身体任何其他部位进入被害人的肛门或生殖器孔口。其中“侵入”一词概念的含义广泛,不分性别。侵入以武力实施,或在针对该人或另一人实行武力威胁或威逼,例如以暴力威吓、胁迫、羁押、心理压迫或滥用权力造成威逼的情况下实施,或利用威逼环境实施,或者是针对无能力给予真正同意的人实施的。因为有关的人可因自然、诱导或与年龄有关的因素而无能力给予真正同意。这个内容也适用于强迫卖淫、强迫绝育和性暴力条款的相应要件。

性奴役,是指犯罪行为人对一人或多人行使附属于所有权的任何或一切权力,如买卖、借出或交换一人或多人,或以类似方式剥夺其自由。基于此罪行的复杂性,认识到实施此犯罪的可能不止一个犯罪行为人,犯罪行为可能是共同犯罪目的的一部分。这种剥夺自由在某些情况下,可能包括强迫劳动或使一人沦为1956年《废止奴隶制、奴隶贩卖及类似奴隶制的制度与习俗补充公约》所界定的奴役地位。这一要件所述的行为包括贩运人口,特别是妇女和儿童。

强迫卖淫,是指犯罪行为人迫使一人或多人进行一项或多项猥亵行为,并为此采用武力,或针对这些人或另一人实行武力威胁和威逼,例如以暴力威吓、胁迫、羁押、心理压迫或滥用权力造成威逼,或利用威逼环境或这些人无能力给予真正同意的情况。犯罪行为人或另一人实际上或预期以这种猥亵行为换取,或因这种猥亵行为取得金钱或其他利益。

强迫怀孕,是指犯罪行为人禁闭一名或多名被强迫怀孕的妇女,意图影响任何人口的族裔组成,或进行其他严重违反国际法的行为。

强迫绝育,是指犯罪行为人剥夺一人或多人的自然生殖能力。这种剥夺行为不包括实际上不具有长期效果的节育措施。行为缺乏医学或住院治疗这些人的理由,而且未得到本人的真正同意。“真正同意”不包括以欺骗手段取得的同意。

性暴力,犯罪行为人对一人或多人实施一项猥亵行为,或迫使这些人进行一项猥亵行为,并为此采用武力,或针对这些人或另一人实行武力威胁或威逼,例如以暴力威吓、胁迫、羁押、心理压迫或滥用权力造成威逼,或利用威逼环境或这些人无能力给予真正同意的情况。犯罪行为人知道确定行为严重程度的事实情况,其行为的严重程度与严重破坏《日内瓦公约》的行为相若。

(23)将平民或其他被保护人置于某些地点、地区或军事部队,利用其存在使该地点、地区或军事部队免受军事攻击(第8条第2款第2项第23目)。利用被保护人作为掩护,是指犯罪行为人移动一名或多名平民或受武装冲突国际法规保护的其他人,或以其他方式利用这些人所处位置,故意使军事目标免受攻击,或掩护、支持或阻挠军事行动。

(24)故意指令攻击依照国际法使用《日内瓦公约》所订特殊标志的建筑物、装备、医疗单位和运输工具及人员(第8条第2款第2项第24目)。攻击使用《日内瓦公约》所订特殊标志的物体或人员,是指犯罪行为人故意以依照国际法使用特殊标志或其他识别方法以表示受《日内瓦公约》保护的人、建筑物、单位或运输工具或其他物体作为攻击目标而进行的攻击。

(25)故意以断绝平民粮食作为战争方法,使平民无法取得其生存所必需的物品,包括故意阻碍根据《日内瓦公约》规定提供救济物品(第8条第2款第2项第25目)。以断绝粮食作为战争方法,是指犯罪行为人剥夺平民取得其生存所必需的物品。犯罪行为人故意以断绝平民粮食作为战争方法。

(26)征募不满15岁的儿童加入国家武装部队,或利用他们积极参与敌对行动(第8条第2款第2项第26目)。利用或征募儿童,是指犯罪行为人征募不满15岁的一人或多人参加国家武装部队,或利用一人或多人积极参与敌对行动,且行为人知道或应当知道这些人不满15岁。

3.在非国际性武装冲突中,严重违反1949年8月12日四项《日内瓦公约》共同第3条的行为,即对不实际参加敌对行动的人,包括已经放下武器的武装部队人员,及因病、伤、拘留或任何其他原因而失去战斗力的人员实施的行为(第8条第2款第3项)。具体包括4种行为:

(1)对生命与人身施以暴力,特别是各种谋杀、残伤肢体、虐待及酷刑(第8条第2款第3项第1目)。谋杀,是指犯罪行为人杀害一人或多人。虐待,是指犯罪行为人使一人或多人身体或精神遭受重大痛苦。酷刑,是指犯罪行为人为了取得情报和供状、处罚、恐吓和威胁,或为了基于任何一种歧视的任何理由使一人或多人身体或精神遭受重大痛苦。残伤肢体,是指犯罪行为人在知道确定这一地位的事实情况下,致使无战斗力人员,或为不实际参加敌对行动的平民、医务人员或神职人员一人或多人肢体遭受残伤,特别是永久毁损这些人的容貌,或者永久毁伤或割除其器官或附器。这些行为不具有医学、牙医学和住院治疗这些人员的理由,也不是为了其利益而进行的。上述这些行为都是行为人在知道确定这一地位的事实情况下,针对无战斗力人员,或为不实际参加敌对行动的平民、医务人员或神职人员实施的。其中“神职人员”一词包括不办忏悔、告解但执行同一职能的非战斗军事人员。

(2)损害个人尊严,特别是侮辱性和有辱人格的待遇(第8条第2款第3项第2目)。损害个人尊严,是指犯罪行为人侮辱一人或多人、实行有辱其人格的待遇或以其他方式损害其尊严。就本罪而言,“人”包括死人。被害人本人不必知道存在侮辱或有辱人格或其他损害情事。这一要件考虑到被害人文化背景的相关方面。这些人或为无战斗力人员,或为不实际参加敌对行动的人员、医务人员和神职人员,且行为人知道确定这一地位的事实情况,侮辱、有辱人格或其他损害行为的严重性达到公认为损害个人尊严的严重程度。

(3)劫持人质(第8条第2款第3项第3目)。劫持人质,是指犯罪行为人劫持或拘禁一人或多人,或以这些人为人质。行为人在知道确定这一地位的事实情况下,威胁杀害、伤害或继续拘禁无战斗力人员,或为不实际参加敌对行动的平民、医务人员或神职人员,意图迫使某一国家、国际组织、自然人或法人或一组人采取行动或不采取行动,以此作为这些人的安全或释放的明示或默示条件。

(4)未经具有公认为必需的司法保障的正规组织的法庭宣判,径行判罪和处决(第8条第2款第3项第4目)。未经正当程序径行判罪或处决,是指犯罪行为人对一人或多人作出判罪或执行处决。其中各文件所列的要件没有涉及《国际刑事法院规约》第25条和第28条所规定的各种不同的个人刑事责任。这种行为是行为人在知道确定这一地位的事实情况下,针对无战斗力人员,或为不实际参加敌对行动的平民、医务人员或神职人员实施的。未经法庭判罪,或者作出判罪的法庭并非“正规组织”的,即未有独立和公正的必要保障,或者作出判罪的法庭未提供公认为国际法规定的所有其他必需的司法保障。行为人知道未经判罪,或未得到有关保障,而且知道这些保障是公允审判所必要或必需的。这些情况国际刑事法院应根据一切相关情况,考虑与保障有关的各种因素最终是否导致有关的人没有获得公允审判。

4.严重违反国际法既定范围内适用于非国际性武装冲突的法规和惯例的其他行为(第8条第2款第5项)。具体包括12种行为:

(1)故意指令攻击平民人口本身或未直接参加敌对行动的个别平民(第8条第2款第5项第1目)。具体内容与第8条第2款第2项第1目相同。

(2)故意指令攻击按照国际法使用《日内瓦公约》所订特殊标志的建筑物、装备、医疗单位和运输工具及人员(第8条第2款第5项第2目)。具体内容与第8条第2款第2项第7目-4相同。

(3)故意指令攻击依照《联合国宪章》执行的人道主义援助或维持和平行动的所涉人员、设施、物资、单位或车辆,如果这些人员和物体有权得到武装冲突法规给予平民和民用物体的保护(第8条第2款第5项第3目)。具体内容与第8条第2款第2项第3目相同。

(4)故意指令攻击专用于宗教、教育、艺术、科学或慈善事业的建筑物、历史纪念物、医院和伤病人员收容所,除非这些地方是军事目标(第8条第2款第5项第4目)。具体内容与第8条第2款第2项第9目相同。

(5)抢劫即使是突击攻下的城镇或地方(第8条第2款第5项第5目)。具体内容与第8条第2款第2项第16目相同。

(6)强奸、性奴役、强迫卖淫、第7条第2款第6项所界定的强迫怀孕、强迫绝育以及构成严重违反四项《日内瓦公约》共同第3条的任何其他形式的性暴力(第8条第2款第5项第6目)。具体内容与第8条第2款第2项第22目相同。

(7)征募不满15岁的儿童加入武装部队或集团,或利用他们积极参加敌对行动(第8条第2款第5项第7目)。具体内容与第8条第2款第2项第26目相同。

(8)基于与冲突有关的理由下令平民人口迁移,但因所涉平民的安全或因迫切的军事理由而有需要的除外(第8条第2款第5项第8目)。迁移平民,是指有权发出命令实行这种迁移的犯罪行为人命令迁移平民人口,而且这种命令缺乏与所涉平民的安全有关或与军事必要性有关的理由。

(9)以背信弃义的方式杀、伤属敌方战斗员(第8条第2款第5项第9目)。具体内容与第8条第2款第2项第11目相同。

(10)宣告决不纳降(第8条第2款第5项第12目)。具体内容与第8条第2款第2项第26目相同。

(11)致使在冲突另一方权力下的人员肢体遭受残伤,或对其进行任何种类的医学或科学实验,而这些实验既不具有医学、牙医学或住院治疗有关人员的理由,也不是为了该人员的利益而进行的,并且导致这些人员死亡或严重危及其健康(第8条第2款第5项第11目)。具体内容与第8条第2款第2项第10目-1、2相同。

(12)摧毁或没收敌对方的财产,除非是基于冲突的必要(第8条第2款第5项第12目)。具体内容与第8条第2款第2项第13目相同。


四、对团体或组织战争罪之刑事责任的探讨


国际刑法与国内刑法对刑事责任主体范围的认识存在一定的分歧,这一问题在国内法中的反映最为明显,国家不能将由自己组成部分之一制定的禁止性法律规范施加于其整体之上[19],否则刑事管辖权的行使将产生困惑;在国际法中,如果通过国际性审判机构(直接的实现方式)实现国际刑事责任[20],确认国家的国际刑事责任尚可以探讨;如果国际刑事责任是通过各个国内的刑事司法系统来实现(间接的实现方式),则同样会遇到刑事管辖权行使上的难题。其次,就团体或组织的刑事责任来说,国际刑法和国内刑法存有不同的认识,各法系与各主权国家之间亦有不同的见解。在国内法体系中,刑事责任的承担已由单一的个人刑事责任向“法人”或“单位”等组织、团体延展,而且已经成为刑事法律发展的一种新趋向[21];在国际法领域中,认定组织或团体的刑事责任,虽然曾在个别场合中有所体现,但却未能像个人刑事责任原则那样得到广泛的认可。由此可见,无论是历史的法律规范还是现代的法律规范[22],不管是国内法还是国际法[23],对于追究个人的国际刑事责任都毫无争议。《罗马规约》关于个人刑事责任原则及其承担刑事责任的具体条件均做了详尽的规定。但由于战争罪从形式上看,往往非一人所为,有些甚至是国家的行为,因此,仅规定个人刑事责任似乎过于狭窄。

在国际刑法理论中,关于团体或组织刑事责任的研究发展得较为迟缓。从上述战争罪内涵中可见,战争罪明显属于一种带有组织性或团体性的国际犯罪,这种犯罪组织或团体不可能是由若干人临时性纠合在一起的犯罪团伙,而是由具有共同犯意的多元个体构成的较为固定的犯罪组织,这种团体或组织实施的国际犯罪行为,其恶劣性和危害程度远远超出个人实施的国际犯罪行为,更应受到相应的刑事处罚。国际军事法庭在比较犯罪团体或组织与阴谋集团时指出,犯罪组织是具有严密结合在一起的,并为某一共同的目的而组织起来的团体,且该团体的形成或对其适用法律必须与宪章规定的罪行有关,战争罪即是与宪章相关的罪行之一。

目前,虽然国际刑法理论尚未认同团体或组织实施战争罪应承担国际刑事责任,但在国际社会的司法实务中已逐步认识到团体或组织的犯罪性。特别是德国的纳粹党政治领袖集团、秘密警察、党卫队保安勤务处、冲锋队、党卫队、德国内阁以及参谋总部和德国国防最高统帅部,在第二次世界大战中实施的种种暴行,足以表明有组织犯罪的危害性。为此,《纽伦堡宪章》第9条和第10条分别规定:“在对任何集团或组织的个别成员进行审判时,法庭可以(在被告被判决与该集团或组织的任何行为有联系的情况下)宣布被告所属的集团和组织为犯罪组织”;“如果某一集团或组织被法庭宣布为犯罪组织,任何签字国的国家主管当局均有权将从属于某一此类犯罪组织的人员交付其国家法庭、军事法庭或占领区法庭提出诉讼。在此类情况下,该集团或组织的犯罪性质应被认为已经证实,而不应有所异议。”依照《纽伦堡宪章》的规定宣告上述犯罪组织的有效性,在德国管制委员会第10号法案(Control Coun-cil Law No. 10)中得到了进一步的说明:“有下列行为之一者,均为犯罪:(一)凡参与经国际军事法庭宣告为犯罪的犯罪集团或组织的成员。三、任何经判定有上述罪行之一者,可于定罪后判以法庭认为公正的刑罚。……”[24]

需要说明的是,《纽伦堡宪章》强调了团体或组织的犯罪性质,同时强调个人对组织犯罪所应承担的责任。如国际军事法庭的判决书中明确指出:“经法庭宣告有罪的某一组织成员,以后可因其以该组织成员身份所犯的罪行进行判决,并可因此被判处死刑。”[25]那么,被宣告为犯罪集团或组织中的所有成员是否都应无一例外地承担刑事责任呢?仅仅凭借某一个人是否具备组织成员的身份,或者对组织犯罪性质处于不明知的情况下,而要求其承担个人刑事责任是否有失公平呢?国际军事法庭在审判过程中,将犯罪集团或组织定义为:“宣告犯罪组织和集团性质将决定于它的成员的犯罪性质,因此,宣告集团或组织的犯罪性质时,应不包括那些对该组织的犯罪目的或犯罪行为并不知情的人,也不包括被国家吸收为各该组织的人,但如果以各该组织成员的身份参与本条第六条所规定的犯罪行为的人除外,单凭成员资格并不足以被列入法庭宣告之列。”[26]

因此,如何认定组织或团体实施战争行为的犯罪性质,怎样透过团体或组织的外衣使有罪者接受恰当的刑罚,使无罪者避免承担组织犯罪的集体刑罚,《纽伦堡宪章》第9条规定的“法庭可以宣告”方式,恰如其分地解决了个人与组织有罪性和可罚性的问题。该规定强调法庭是否宣告一个组织为犯罪组织,应依照公允原则进行判断,而这种判断过程便是司法的职责。如果法庭确信一个组织或集团犯有应受处罚的罪责,那么法庭决不会因为“集团犯罪”概念属于新的理论,或者因为这种理论可能被以后的法庭不公正地使用,而对宣告该组织或集团为犯罪组织有所迟疑;另一方面,法庭在宣告一个组织具有犯罪性质时,应尽可能保证无罪的人不受惩罚[27]。事实上,国际军事法庭在确定第二次世界大战战犯及组织或团体的犯罪性质时,要求既有以个人身份实施的犯罪行为,也要求其明知自己是实施犯罪行为组织中的成员。如果法庭仅仅根据某一个体在组织中的成员身份,而强加其国际刑事责任,不仅延伸了大部分法律体系中已被普遍接受的刑事责任原则,而且易于招致大多数法律体系反对将单纯结伙认定为犯罪的这种不公正的现象。

最后,由于战争罪具有明显的组织性和团体性的特征,故而需要国际社会进一步探讨是否有必要构建组织或团体之国际刑事责任的理论。假设可以将组织或团体理解为介于个人和国家之间的一种集体形式,那么,团体或组织的刑事责任则既可以由组成该集体的若干个人分担刑事责任的实体,也可以由授权其成立的国家代为承担宣告式的罪责,如果这样,则没有必要确立团体或组织的国际刑事责任。但是,就团体或组织与国家的关系来讲,其成立主要有两种形式:一是国家授权成立的团体或组织,完全执行国家的政策,没有自我的决策权。在这种情况下,即使宣告组织或团体有罪,首先,其刑事责任的实体仍由个人承担;其次,作为国家授权的团体或组织,也只是替代国家的刑事责任,如果将组织或团体的罪和责分别由国家的国际刑事责任和个人的国际刑事责任分担,则没有必要建立组织或团体的刑事责任。二是该组织或团体非经国家特殊授权,依照本国法律成立的组织或团体,该组织执行自己机构的决策,实施了危害国际社会的行为,如跨国环境污染(污染转嫁)构成环境犯罪时,该组织或团体、法人除承担组织或团体、法人的刑事责任外,其决策者和执行者也应承担相应的刑事责任。由此可见,团体或组织的国际刑事责任不仅不能为个人刑事责任理论所替代,而且不能包含在国家刑事责任的理论之内。只要国际社会存在一种法人、团体或组织应承担国际刑事责任的可能性,就非常有必要于国际刑法理论中探讨确立法人、团体或组织的国际刑事责任问题,且在可能的情况下,在《罗马规约》的缔约国大会修订《罗马规约》部分条款时,将团体或组织的刑事责任明确纳入其中。


【注释】

[1][奥]凯尔森.法与国家的一般理论[M].沈宗灵译,北京:中国大百科全书出版社,1996. 368.

[2][法]夏尔·卢梭.武装冲突法[M].张凝等译,北京:中国对外翻译出版公司,1987. 11-12.

[3]但是,在国际法关于正义战争的理论中,通常将《关于废弃战争作为国家政策工具的一般条约》、1919年的《凡尔赛和约》和1919年的《国际联盟盟约》视为是国际法关于正义战争的重要法律文件。其理由是从该三个法律文本的有关规定中得出的结论。

[4]1949年8月12日《日内瓦四公约》分别为:《改善战地武装部队伤者病者境遇的日内瓦公约》、《改善海上武装部队伤者病者及遇难者境遇的日内瓦公约》、《关于战俘待遇的日内瓦公约》、《关于战时保护平民的日内瓦公约》;1949年8月12日《日内瓦四公约》的两个附加议定书分别为:《关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》(第一议定书)、《关于保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书》(第二议定书)。

[5]《海牙公约》的形成和发展经历了两个阶段:其一,1899年7月29日第一届国际和平会议形成的以下公约及宣言:《和平解决国际争端公约》、《关于陆战法规和习惯公约》、《关于1864年8月22日日内瓦公约原则适用于海战的公约》、《禁止从气球上或其他新的类似方法投掷投射物和爆炸物宣言》、《禁止使用专用于散布窒息性或有毒气体的投射物的宣言》、《禁止使用在人体内易于膨胀或变扁的投射物,如外壳坚硬而未能全部包住弹心或外壳上刻有裂纹的子弹的宣言》;其二,1907年10月18日第二届国际和平会议形成的以下公约和宣言:《和平解决国际争端公约》、《限制使用武力以索偿契约债务公约》、《关于战争开始的公约》、《关于陆战法规和习惯的公约》、《中立国家和人民在陆战时的权利和义务公约》、《关于战争开始时敌国商船地位公约》、《关于商船改造为军舰公约》、《关于敷设自动触发水雷公约》、《关于战时海军轰击公约》、《关于日内瓦公约原则适用于海战的公约》、《关于对海战中行使拿捕权的某些限制的公约》、《关于建立国际捕获法院公约》、《关于中立国在海战中的权利和义务公约》、《禁止从气球上投掷投射物和爆炸物宣言》。

[6]参见M. Cherif Bassiouni. International Criminal Law Conventions and Their Penal Provisions. Transnational Publisher 1997, pp286.

[8]《纽伦堡法庭宪章》第6条第2款(b)项规定:“即违反战争法规或惯例。此种罪行包括,但不限于:杀害或虐待属于占领区或在占领区的平民,或为从事奴隶性劳动或为其他目的而将平民劫走,杀害或虐待战俘或海上人员,杀害人质,掳掠公私财产,恣意破坏城市乡镇,或非为军事需要而进行毁坏。”参见国际军事法庭判决书[Z].北京:世界知识出版社,1955. 74;王虎华等.国际公法与惯例(国际公法卷)[Z].上海:华东理工大学出版社,1994. 509.《远东法庭宪章》第5条第2项规定:“普通战争犯罪,是指违反战争法规或战争惯例之犯罪行为。”参见[苏联]拉金斯基等.日本首要战犯的国际审判[M].北京:世界知识出版社,1955.49;梅汝璈.远东国际军事法庭[M].北京:法律出版社,1988. 276.

[9]《纽伦堡原则》原则六乙项,“违反战争法规或惯例—包括谋杀、为奴役或为其他目的而虐待或放逐占领地平民、谋杀或虐待战俘或公海上的人员、杀害人质、掠夺公私财产、恣意破坏城镇或乡村、或非基于军事上必要而使它们不正常的荒芜。但是,不仅限于这些。”参见国际法辞典[Z].北京:世界知识出版社,1985. 424.

[10]M. Cherif Bassiouni. International Criminal Law, A Draft International Criminal Cord. Netherlands 1980,pp56.《国际刑法典草案》第2条战争罪第1款,战争罪是适用于国际协约中提出的国际武装冲突的国际法规则所禁止的,以及有关武装冲突中的一般公认的国际法原则和规则的作为或不作为。还可参见刘亚平.国际刑法与国际犯罪[M].北京:群众出版社,1986. 149;黄肇炯.国际刑法概论[M].成都:四川大学出版社,1992.297.

[11]参见1994年5月27日联合国安理会《第780(1993)号决议所设专家委员会的最后报告》S/1994/674,第13-16页。

[12]《日内瓦公约》共同第3条规定。

[13]Karine Lescure&Florence Trintignac. International Justice for Former Yugoslavia, The working of the International Criminal Tri-bunal of The Hague. Klwwer Law International (The Netherlands),1996.

[14]参见《卢旺达法庭规约》第4条规定。

[15]这些行为包括:(1)针对不积极参与战争行动的人,包括已经放下武器或者成为战俘以及因为生病、受伤、被禁闭或任何其他原因失去战斗力的武装部队成员:a.故意杀害;b.故意对其身体或健康造成巨大痛苦或严重伤害;c.将其当作攻击目标;d.强迫在敌方部队中服役;e.故意剥夺接受公平和正常审判的权利;f.非法驱逐出境、移送或者非法监禁; g.劫持人质;h.故意将其放在军事目标地;i.将其用作掩护来抵挡军事进攻;j.作为一种手段故意使其挨饿;(2)针对任何人:a.施以酷刑或不人道待遇,包括进行生物实验;b.使用毒药或毒性武器、窒息性气体或其他化学武器、生物武器、会膨胀扩大的子弹(达姆弹)或其他旨在造成不必要痛苦的武器;(3)在并无军事必要的情况下,非法肆意大举摧毁和占用财产;(4)肆意摧毁城市、乡镇或村庄,或者在并无军事必要的情况下进行劫掠破坏;(5)以任何手段进攻或者攻击未设防的城镇、村庄、住处或建筑物;(6)进攻含有危险力量的工程或设施,而明知这种进攻将会造成极大生命损失、平民受伤或者毁坏民间目标;(7)占领、摧毁或者故意破坏专供宗教、慈善、教育、艺术或科学用途的机构、古迹以及艺术和科学成果;(8)掠夺公共或私人财产;(9)进攻并非用于军事用途的民间目标;(10)故意将军事目标放在平民区;(11)欺骗性地使用红十字会、红新月会或红狮子太阳会的保护符号或者其他公认的保护符号或休战旗来掩护军事进攻。参见设立国际刑事法院问题筹备委员会1996年8月12日至30日会议期间日本提出的《关于战争罪行定义的提案》,A/AC.249/WP. 48,27 August 1996.

[16]设立国际刑事法院问题筹备委员会1997年2月11日至21日《美国提出战争罪行定义的提案》,A/AC. 249/1997/WG. 1/DP. 1,14February 1997. 1-2.

[17]红十字国际委员会指出战争罪的一般性规定是:(1)严重破坏适用于国际武装冲突的国际人道主义法的行为;(2)严重违反适用于国际武装冲突的国际人道主义的其他行为;(3)严重违反适用于非国际武装冲突的国际人道主义法的行为。参见设立国际刑事法院问题筹备委员会1997年2月11日至21日《新西兰和瑞士代表团提出的工作文件》A/AC. 249/1997WG. 1/DP. 2,14,February 1997.

[18]《国际刑事法院规约》第8条第2款。U.N. Doc. A/CONF.183/9,1998-07-17,7-11.

[19]国家的存在必须有四个方面:一是人民;二是领土;三是政府—要求有一个或更多人为人民并且按照本国的法律进行统治;四是主权([英]詹宁斯,瓦茨修订.奥本海国际法[M]王铁崖等译,北京:中国大百科全书出版社,1995. 92. )。如果政府用国家制定的强制性法律作用于国家的身上,只能说明国家制定的法律缺陷甚大,或国家只是一个非完全主权的国家。

[20]在1998年联合国设立国际刑事法院全权代表外交会议上通过的《国际刑事法院罗马规约》之前,国际社会已经尝试性地建立了纽伦堡国际军事法庭、远东国际军事法庭、前南斯拉夫国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭,也主要是追究个人的国际刑事责任,但是对第二次世界大战后国际社会对德国、日本、意大利国家所采取的制裁能否理解为是国际社会对该三个国家所实施的战争罪行的结果承担的国际刑事责任,这个问题虽然至今仍有争议,但我们认为,国际刑事责任的具体内容与国家法律规范所确定的刑事责任的内容是不同的,国际刑事责任如同国内的刑罚种类只能通过惩罚个人才能体现出来,对于国家的惩罚,国际性的法律制裁或经济制裁,也可理解为是国际刑事责任的内容之一,这种刑罚方法也可以理解为如同国内刑罚体系中的罚金或没收财产一样的作用。

[21]现代国内立法中有关于“有组织犯罪(organized crimes)”应承担刑事责任的规定(参见《意大利刑法典》犯罪之结社,第416-418条;颠覆之结社,第270条;黑手党之结社,第416条。参见《法国刑法典》第265-267条)。我国刑法不仅在刑法总则第30条明确规定:“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任”;我国刑法在分则规定的具体罪名和刑事责任上也体现了单位、组织的刑事责任条款,如第191条规定的洗钱罪、第151条规定的走私核材料罪等。

[22]依照古罗马—民法的法律体系,法律实体(lea personalities morales)是不能承担刑事责任的,只有个人才可以。

[23]在国际刑事法律规范中规定个人刑事责任的款项比较普遍,自1907年的《关于陆战法规和习惯的海牙公约》明确指出该公约适用于居民和交战者个人时起,国际社会惩治个人国际犯罪行为便有了法律依据。至1945年的纽伦堡审判,正式确立了个人刑事责任原则,1998年的《国际刑事法院规约》将个人刑事责任原则予以法典化。

[24]参见德国管制委员会1945年12月20日的第10号法案。

[25][德]P·A·施泰尼格尔.纽伦堡审判(上卷)[Z].王昭仁等译,北京:商务印书馆.1985. 225.

[26][德]P·A·施泰尼格尔.纽伦堡审判(上卷)[Z].王昭仁等译,北京:商务印书馆,1985. 226.

[27][德]P·A·施泰尼格尔.纽伦堡审判(上卷)[Z].王昭仁等译,北京:商务印书馆,1985. 225.

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文章来源:本文转自《河南政法管理干部学院学报》2003年第6期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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