一、问题的提出

被告人因为同一行为可以被起诉几次？由于同一行为，“一个人可以被判处几次死刑？”这是一位记者在报道某一案件时提出的问题。表面看来，这不是一个学院式的法律问题，而是记者透过案例所发出的无奈的感慨。但实际上，这一问题却涉及到刑事诉讼法学界长期忽略的重要问题：在一个人的行为被指控为犯罪行为之后，检察机关能够对他反复发动刑事追诉吗？法院能够对他无休止地进行审判，甚至反复判处死刑吗？

为了使问题得到充分的讨论，我们还是先来看有关的案件情况。

1994年7月30日和8月16日，河北承德郊区先后发生两起抢劫出租车的案件，两名司机被杀。同年11月，被告人陈国清、何国强、杨士亮、朱彦强因涉嫌此案，先后被承德市公安局收容审查。1996年1至2月间，四被告人先后被承德市人民检察院批准逮捕。

1996年4月日，承德市人民检察院以（1996）承市检刑诉字第15号起诉书，以抢劫罪对四被告人提起公诉。同年8月14日，承德市中级人民法院经过开庭审理，以（1996）承市刑初字第85号刑事附带民事判决书，判决四被告人犯有抢劫罪，并将其均判处死刑。四被告人不服一审判决，提出上诉。河北省高级人民法院组成合议庭，以不开庭的方式审理此案，于1996年10月6日作出（1996）冀刑一终字第587号刑事附带民事裁定书，裁定“原判认定被告人陈国清、何国强、杨士亮、朱彦强犯抢劫罪和赔偿经济损失的事实不清楚”，从而撤销原判，发回承德市中级人民法院重新审判。

1997年7月9日，承德市人民检察院以承检刑诉字（97）第55号起诉书，以抢劫罪对四被告人第二次提起公诉。1997年8月12日，承德市中级人民法院经过开庭审理，以（1997）承市刑初字第63号刑事附带民事判决书，判决四被告人均犯有抢劫罪，并将其均判处死刑。四被告人不服，提出上诉。河北省高级人民法院组成合议庭，以不开庭的方式审理此案，于1998年2月16日作出（1997）冀刑一终字第615号刑事附带民事裁定书，裁定“原判决认定被告人陈国清、何国强、杨士亮、朱彦强犯抢劫、何占一犯包庇罪和赔偿经济损失的事实不清楚”，从而撤销原判，发回承德市中级人民法院重新审判。

1998年9月3日，承德市人民检察院就此案第三次向承德市中级人民法院提起公诉。1998年10月13日，承德市中级人民法院以（1998）承市刑初字第63号刑事附带民事判决书，判决四被告人犯抢劫罪，并将其均判处死刑。四被告人不服，第三次提起上诉。河北省高级人民法院组成合议庭，以不开庭的方式审理此案，于1998年12月21日作出（1998）冀刑一终字第641号刑事附带民事裁定书，裁定“原判决认定被告人陈国清、何国强、杨士亮、朱彦强犯抢劫、何占一犯包庇罪的事实有的尚不清楚”，从而第三次撤销原判，发回承德市中级人民法院重新审判。

2000年，承德市人民检察院就此案第四次向承德市中级人民法院提起公诉。同年10月8日，该法院以（2000）承市刑初字第68号刑事附带民事判决书，判决四被告人均犯有抢劫罪，判处被告人陈国清、杨士亮死刑，判处被告人何国强死刑缓期两年执行，判处被告人朱彦强无期徒刑。四被告人仍然不服，第四次提出上诉。到2001年6月为止，河北省高级人民法院尚未对此案作出裁判。

从全案卷宗的材料来看，承德市中级人民法院四次负责此案一审的审判长都是同一法官；河北省高级人民法院负责二审审理此案的法官前后有变化，但其中第二和第三次审理都是由完全相同的三名法官组成合议庭的。承德市人民检察院前后四次提起公诉，所根据的都是同一事实：四被告人分别于1994年7月30日和8月16日涉嫌抢劫、杀害两名出租车司机。河北省高级人民法院在三次发回重审时，都以“刑一庭”的名义附上一份“需要进一步查证的问题”，并为了方便承德市中级人民法院查证，每次均将案件的卷宗退回。承德中院接到重新审判的裁定书后，几乎每次都将案件退回承德市人民检察院，而检察院又将案件退回承德市公安局补充侦查。公安局补充侦查完毕后，再移送检察院重新提起公诉。

本案的辩护律师认为：“一系列证据表明，陈国清等四被告人不仅没有实施抢劫、杀害出租车司机刘福军、张明的犯罪行为，而且连批准逮捕的条件都不具备，但是，他们却被同一个人民法院、用同一个事实，同一个理由，连续三次判处死刑……”

承德中院刑一庭庭长认为，本案靠“几个主要证据也可以定，发现的都是枝节问题，不影响定罪”。他承认，“一个案件四次判处死刑，本身就比较罕见，从发回的提纲看，省高院也没有说定不住，只是提出了一些疑问。站在律师的角度上，他们可以认为证据不足，虽然法律规定事实不清、证据不足可以宣告无罪，但是，法律和实践总是有差距的。”

曾四次担任此案一审审判长的刑庭副庭长说，“发回重审的案件何时审结没有明确规定。案件要退回公安局补充侦查，然后由检察院重新起诉。”[1]

从四次发回重审这一点来看，此案可能属于带有“极端性”的案例。但是，在司法实践中，二审法院以“事实不清”、“证据不足”为由，将案件撤销原判、发回重审的情况却是经常发生的。这种做法有其法律上的根据。根据现行刑事诉讼法第189条的规定，第二审法院认定原审判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。但问题在于，第二审法院在什么情况下直接改判，在什么情况下发回重审？同时，第二审法院对同一案件，可以作出几次撤销原判、发回重审的裁定？这些在该法律中都没有明确的规定。结果，第二审法院遇有“事实不清”、“证据不足”的案件，往往不是直接改判，而是首先考虑发回重审，而且在发回重审方面也没有时间和次数上的限制。

更进一步地追问：二审法院以“事实不清”、“证据不足”为由，发回原审人民法院重新审判，这是否违背无罪推定的基本精神？因为根据现行刑事诉讼法，一审法院对经常经过起诉的案件，发现“事实不清”、“证据不足”的，绝对无权退回检察机关补充侦查的，而只能作出“指控不能成立的无罪判决”。同样是对“事实不清”、“证据不足”的案件，为什么一审法院可以作出无罪判决，而二审法院却要撤销原判、发回重审呢？为什么在同一问题上， 一审法院和二审法院采用的是完全不同的两套法律标准呢？

另一方面，从上述案例所暴露的问题来看，检察机关对一个人的同一行为可以提起几次公诉？一个人因为同一行为，究竟要承受几次生命、自由或财产被剥夺的危险？检察机关对被告人的同一行为的追诉要不要受到一定的限制？如果说刑法中的追诉时效制度是对检控方追诉“犯罪行为”在时间上施加的限制的话，那么，这种对同一行为的追诉要不要有次数上的控制？难道检察机关以国家和政府的名义从事刑事追诉活动，就可以无限制地追究一个公民，以至于使其在较长时间、反复处于被指控和受审判的地位吗？刑事诉讼作为诉讼的一种基本形态，难道就不应有一个终结的时间吗？难道一个公民一旦被指控为犯罪嫌疑人、被告人，在案件“事实真相”查明之前，就永远得不到安宁，其财产、自由甚至生命就只能永远处于不确定和待判定的状态吗？

很显然，我们所遇到的不是单纯的审判方式改革问题，也不只是二审和再审程序的重新设计问题。笔者以前曾对刑事诉讼中的一审、二审和再审问题有过专门的讨论，但对检察机关对公民的同一行为反复追诉的问题却没有作出专门的分析。[2]事实上，这一问题发生的领域还远不只限于二审法院发回重审这一环节上。在第一审程序中，检察机关以证据不足为由提出撤诉的要求，法院经过审查，作出准许的裁定。但时隔一段时间以后，检察机关就被告人的同一行为又一次提起公诉。这难道不属于反复追诉行为吗？另外，检察机关和法院在针对被告人的追诉已有生效判决终止之后，以事实认定或适用法律“确有错误”为由，主动发动再审程序，从而使被告人的同一行为再次成为审判的对象。这不也是反复追诉和审判吗？

看来，重复追诉的问题可能是一个贯穿一审程序、普通救济程序以及非常救济程序的重大问题。对于这一问题，如何进行理论上的反思和制度层面的分析呢？经过长期的观察和思考，笔者认为只有站在更高的视野，持有更为开阔的学术眼光，才能对此作出较为透彻的解释和分析。基于这一思路，本文将首先对大陆法中的既判力理论及其适用作一分析，并考察英美法中的免受双重危险原则及其具体的应用。在对这两个诉讼原则和理念进行比较的基础上，笔者将剖析中国法中的实事求是和有错必纠原则对整个一审、二审和再审制度设计所发生的深刻影响，从而对中国刑事诉讼中的重复追诉问题作出中肯的分析和评价。本文不拟提出解决问题的“理论方案”，而只是尽可能深入地揭示和分析问题，必要时进行一系列的评价。或许，重复追诉问题引起众多研究者的广泛关注，恰恰可能是解决问题的第一步。

二、大陆法中的既判力理论

（一）一事不再理与既判力

通常认为，大陆法中的一事不再理原则与英美法中的免受双重危险原则具有相同的法律意义。在以往的研究中，笔者本人也曾过多地阐释两者的相同点，而忽略了它们相互间的巨大差异。[3]然而，经过较为缜密的分析和考察，笔者改变了这一观点。事实上，一事不再理作为一项诉讼原则，最早出现在罗马法之中。现代大陆法实际是以既判力理论作为一事不再理的理论基础的。但是，无论在含义、适用范围、例外还是价值取向等方面，既判力与免受双重危险原则都是不可同日而语的。对于这一点，笔者将在后面的讨论中集中加以分析。在这里，我们首先对大陆法中一事不再理原则以及与此有关的既判力理论作出简要的分析和评价。

作为一项十分古老的诉讼原则，一事不再理（拉丁non bis in idem）起源于罗马法之中，意指法院对任何一个案件（一事）不得作两次以上的审判。按照罗马时代的法学理论，法院的判决一旦生效，也就产生了一种已决的法律效力，也就是“既判力”（拉丁res judicata est）。一般情况下，既判的事实应当视为真实，不论其正确还是错误，任何法院或法官都不能将其推翻。否则，如果对一项已决的案件又重新作出了裁判，那么，法院第二次所作的裁判应被归于无效。

现代大陆法在继承罗马法中的一事不再理原则的基础上，发展出一套较为完整的既判力理论。这一理论与法院裁判的法律效力理论有着极为密切的联系。

在大陆法学理论中，法院的裁判可以分为两种：形式裁判（或程序裁判）和实体裁判。前者是法院就诉讼程序方面的事项所作的裁判结论，如免诉裁判、不受理裁判、管辖错误之裁判等。后者则是法院根据刑事实体法的规定，确定被告人有无刑事责任以及应否对其科处刑罚的裁判，大体包括有罪裁判（又可细分为科刑裁判和免刑裁判两种）和无罪裁判两大类。无论是形式裁判还是实体裁判，它们都将随着裁判的确定而发生裁判效力，这种裁判效力也就是确定力。这种裁判的确定力按其法律效果来看，又有形式的法律确定力与实质的法律确定力之分。[4]其中，形式的法律确定力是指一裁判在同一诉讼程序中不再成为上诉的对象，也就是案件随着裁判的确定在程序中已经没有争议，诉讼关系随之而消灭。“裁判具有形式的确定力时，就是确定了裁判的意思表示内容，已经不能轻易更改。这叫着内容的确定，其效果叫着内容的确定力。”[5]这在德国法中又被成为“终结力”（德文Beendigungswirkung）[6]。这种形式的确定力无论在形式裁判还是实体裁判中都存在。相反，实质的确定力则只存在于实体裁判之中，而在形式裁判中并不存在。所谓“实质的确定力”，是指一项实体裁判的内容确定力，也就是“使已确定判决之案件不得再为另一诉讼程序之标的”的法律效力[7]。它的内部效力是执行力，也就是使法律裁判付诸实现的效力；而它的外部效力则表现为既判力。既判力与实质的确定力关系如此密切，以至于不少大陆法学者都将既判力直接视为实质的确定力，而一事不再理原则在裁判确定力上的表现就是既判力。

那么，既判力究竟有何意义呢？对于这一问题，法国学者斯特法尼等曾作出过以下完整的解释：

在刑事案件中，或者因为提起上诉的期限已过，或者因为已经提出过上诉并且已经受到判决，因而各种上诉途径……均不再有可能时，对该案所作的裁判决定即告取得既判力……依据既判力，刑事裁判决定，以法律规定的不可反驳之推定效果，被看成是对事实真相的表达。由此产生的效果首先是，对已经受到法律判决的同一人，不得以已经受到判决的相同犯罪事实继续进行追诉。既决事由使公诉消灭。……

由刑事法院作出判决的既决事由对其他刑事法院具有“否定性质”的既判力，也就是说，其他刑事法院不得再行受理针对同一人的、依据已经受到最终判决的相同事实提起的追诉。[8]

很显然，既判力产生的前提是法院的裁判已经发生法律效力。这种法律效力之所以产生，要么是因为控辩双方的上诉权利已经用尽，要么是因为各方在法定期限内放弃了上诉权。也就是说，只有那些法院所作的“终审裁判”才具有既判力。其次，既判力具有“否定”后来的审理和裁判活动的效果，要求对同一被告人的同一行为，在法院已经作出生效裁判之后，不得再次进行新的审理和裁判。从这一意义上说，既判力也就是前一诉讼的确定裁判对后来诉讼的拘束力。再次，从拘束效果来看，既判力对法院和控辩双方都会产生某种形式的约束。对于法院而言，凡是已有生效裁判加以确定的案件，都不得再行受理和审判，更不得作出新的第二次裁判。对于公诉方来说，只要被告人的某一行为已经被提起公诉，并有生效的裁判加以确定，就不能再重新进行追诉。换言之，对于被告人的这一行为，公诉已经消灭。而对于被告人来讲，由于其实施的某一行为已经受到过一次追诉和审判，因此不能在此问题上受到重新追诉和审判。

当然，对于既判力的意义，不同的大陆法国家在不同的时期会有不同的解释。传统的大陆法理论较为强调既判力对法院实体裁判的确定力的保证作用，认为只要案件的生效裁判业已形成，法院就不得对该案件再进行实体的裁判。这里所强调的其实是国家司法裁判权的自我节制和法院裁判的权威效果。用典型的大陆法语言来解释，就是防止因为对同一行为再度审理而作出与前次裁判相矛盾的新的裁判，从而维护国家司法权的威信，保证法秩序的“安定性”。但是，在“二战”结束以后，大陆法各国相继进行了宪政改革和司法改革，诸如“一事不再理”甚至“免受双重危险”之类的原则被确立为宪法原则，既判力理论在价值取向上也就发生了较大的变化。

以德国为例。在1949年颁布的现行宪法——德国基本法中，一事不再理原则以一种新的面目被确立了下来：“根据普通刑事法律，任何人不得因为同一行为而受到一次以上的惩罚”（德国基本法第103条第3项）。在德国学者Roxin看来，基本法不仅禁止就同一犯罪行为同时进行两次审判程序，而且也禁止对同一被告人就同一犯罪行为发布两次羁押命令。同时，传统的一事不再理原则经由基本法第103条第3项之规定而具有宪法层次的地位，“虽其条文规定范围非常狭小，仅为禁止对一犯罪行为处罚两次，然其实际上也在保证该已被处罚过的，或者法律判决效力以确定之被判无罪的犯罪‘行为人不再因同一行为受到第二次的诉追或刑罚’”。显然，既判力作为法院裁判的实质确定力，其目的就在于保护被告人。同时，它还具有一定的惩戒作用：“为了避免因案件的审判不够充分而必需后来又为补充性的侦查，因此犯罪追诉机关对事实之调查要仔细谨慎，并对犯罪行为为正确的法律评价”。[9]

由此看来，大陆法中的一事不再理原则和既判力理论似乎在逐渐向英美法中的免受双重危险原则靠拢。那么，两者会不会完全走到一起呢？从目前德国和法国刑事诉讼立法的现状和动向上看，这种可能性并不存在。要认识这一点，我们就要透过这两个国家宪法的原则规定，来看一下既判力理论的具体适用情况。

（二）法国法的适用

在相当一段时间里，笔者对于讨论法国的相关制度一直有些踌躇。因为从1958年以来，法国的刑事诉讼程序甚至司法制度一直处于剧烈的变动过程之中。2000年6月15日，法国国会通过的第2000—516号关于加强无罪推定和被害人权利的法律，被视为欧洲大陆法国家修改刑事诉讼法典的最新动态。其中最为引人注目的修改莫过于设立“自由和羁押法官”以及建立重罪判决的上诉制度。[10]不过，考虑到既判力问题主要涉及到生效裁判的法律效力问题，而法国在此方面尚未作出明显重大的改革，因此，我们对此问题的分析似乎并不过时。

1．既判力发生的条件和后果

按照法国学者的看法，不仅负责审判的法院的裁判具有既判力，而且那些负责预先审查的法院的裁判也可以具有类似的效力。

首先来看预审法庭[11]所作裁判的效力。根据法国法律，预审法庭经过预先审查，一般可以作出两种裁定；一为“不予起诉”的裁定，二为向审判法院移送案件的裁定。这两种裁定的法律效力是不同的。其中，“不予起诉”的裁定又可分为“从法律上提出依据的不起诉裁定”与“从事实上提出依据的不起诉裁定”两类。如果预审法庭是以大赦、公诉时效完成等法律理由作出不起诉裁定的，那么，这类裁定一经最终确定生效，即具有既判力，从而构成阻止新的追诉的绝对障碍。但是，如果原来所作的不起诉裁定是从事实上提出依据，也就是以证据不足为依据的，那么这种裁定就只具有临时的既决事由的效力。因此，在发现新证据的情况下，预审法庭便可以应检察官的要求，对同一案件重新开始预审程序。由此可见，预审法庭以法律依据所作的不起诉裁定具有绝对的既判力，而以事实为依据作出的不起诉裁定则只具有相对的既判力。另一方面，不论是预审法官还是上诉法院审查起诉庭，在预审结束后所作的将被告人提交法院审判的裁定，并不具有任何形式的既判力。因为这种裁定的效果只是使案件正式进入法庭审判程序。而在诸如犯罪事实是否存在、被告人是否真正有罪甚至受理案件的法院是否拥有管辖权等问题上，接受移送案件的法院都拥有完全的评价和决定自由。当然，对于由上诉法院起诉审查庭移送重罪法庭的案件，重罪法庭不得宣告其没有管辖权。

与预审法庭的裁定相比，审判法庭经过听审所作的裁判具有较强的既判力。这种既判力所引起的法律效果是，审判法院作出的定罪科刑、免除刑罚、宣告无罪或者免诉等方面的判决，一旦成为确定的生效判决从而属于不可撤销的，那么，检察官就不得因相同的事实，对被告人重新提起追诉，法院也不得再行审判。但是，任何一项生效裁判要取得这样一种既判力，必须同时符合三方面的条件：一是前后两次追诉之间必须具有同一诉讼标的；二是两次追诉之间必须具有相同的当事人；三是两次追诉之间必须具有相同的诉讼原因。简单地说，也就是所谓的“标的同一”、“当事人同一”和“诉讼原因同一”。

作为裁判发生既判力的第一个条件，“标的同一”也就是诉讼请求事由的同一。一般情况下，刑事诉讼中的请求事由都是“请求对受到追诉的人适用刑罚”，这是十分明确的。但也有标的不同一的情况。所谓“当事人同一”，是指再度提起的诉讼中的各方当事人应当与已得到最终裁判的诉讼中的各当事人完全相同，也就是提起追诉的当事人与受到追诉的当事人完全一致。一般而言，提起追诉的当事人始终是检察官。但是，那些已经受到追诉的人，只有在再度提起的诉讼中以完全相同的身份（如正犯、共犯或民事被告人）又重新受到追诉时，才能成立所谓的“两次诉讼中的当事人同一”。因此，既判力理论并不禁止就相同事实，对因该事实已受到无罪宣告或有罪判决的人之外的其他人提起诉讼。

作为既判力成立的第三个条件，“追诉原因同一”是指作为前后两次追诉之原因的“违法事实”的同一。也就是说，既判力所禁止的是对同一“违法事实”实施双重追诉和审判。那么，什么是“同一违法事实”呢？对于这一问题，法国法学理论界和最高法院的法官长期以来一直存在着争论。理论界的观点是，为使法院裁判具有既判力，违法事实的同一必须是指“事实上的行为同一”，也就是与法律评价无关的事实同一。例如，对于同一被告人的同一行为，原来已经有生效的法院裁判作出有罪或者无罪裁判的，那么，对该同一行为实施的重新追诉和审判即使是以另外的罪名来进行，也是违背一事不再理原则的。相反，最高法院则将“违法事实同一”解释为“同一法律意义上的行为”，也就是所谓的“罪名同一”，因此，对那些已经按照某一罪名加以追诉和审判的“事实上的行为”，仍然应准许“以另一罪名”再度提起追诉，从而纠正业已发生的司法错误。不过，从1956年开始，至少对于重罪法庭所作的宣告无罪裁判，最高法院刑事庭倾向于接受法学理论界的观点，也就是将“违法事实的同一”解释为事实行为的同一，而不是法律评价的同一。当然，1958年颁布的现行法国刑事诉讼法典采纳了法学理论界的观点，使得有关此问题的争论告一段落。根据该法第368条的规定，“任何人经依法宣告无罪，不得因同一事实再行受到拘捕或者控诉，即使以不同的罪名拘捕或者控诉，亦同”。这就意味着，作为既判力发生作用条件之一的“违法事实的同一”，必须是指事实上的行为，与它们在法律上的评价或罪名认定没有关系。只要这些事实已经受到追诉和判决，就不得对其再度进行追诉和审判。即使以其他罪名进行这种追诉或审判，也是应当受到禁止的。

无论是预审法庭的裁定还是审判法庭的裁判，一旦符合既判力的上述三项条件，就对以后的法院审判产生了约束力。具体而言，对于已有既决事由的法院裁判，无论同一法院还是另一法院就同一被告人的同一违法事实重新进行审判的，检察官和其他各方当事人都可以提出属于公共秩序性质的“既判事由之抗辩”。这一抗辩可以在诉讼的任何阶段并可以向任何法院提出，受理再次追诉的法官甚至可以依据职权自行提出这种抗辩。在任何情况下，受理新的追诉的法官都要依据所提出的抗辩，审查其受理的事实是否就是法院已经作出过判决的事实，并且审查抗辩所针对的裁判是否已得到最终的确定。不仅如此，既判力一旦产生，对于最高法院实施的非常救济程序也具有一定的约束力。

在法国，在审判法院的裁判发生法律效力——也就是具有确定力和既判力——之后，可以对原审裁判进行重新审查的法定途径有两种：一是再审，二是为法律之利益向最高法院提出的非常上诉。一般认为，这两种重新审查程序都是针对那些依据具备既判事由的法院裁判而进行的，从而构成了既判力适用的例外。不过，既判力理论对这两种非常救济程序仍发生着一定的影响。

2．再审程序与既判力

法院的裁判即使已经具备既判力，但仍有可能发生事实上的错误。如果因为发生事实上的错误而使某一无辜的人受到不公正的定罪科刑，那么，尽管该有罪判决已经产生既判力，仍应当对这种司法错误进行纠正。但是，如果法院裁判在事实上发生的错误已经导致某一“事实上有罪”的人受到无罪判决之宣告，那么，裁判一经取得既决事由的权威效力，便构成一种绝对的障碍，从而阻止任何企图对错误的无罪裁判加以变更的努力。很显然，既判力固然值得加以尊重，但在确保无罪者不受定罪科刑这一更重要的司法价值面前，应当退居次要地位。换言之，在既判力原则与保障无罪者权利发生冲突的时候，法国选择了后者。

从性质上看，向最高法院申请再审属于一种极为特殊的非常救济程序。因为法国最高法院不论是受理一般的上诉还是后面将要讨论的非常上诉，都只是针对原审裁判在适用法律方面存在的错误时才进行的。但是，再审申请的提出则促使最高法院对案件的事实问题加以审查。毕竟，这种再审申请的目的在于改正原审裁判中存在的司法错误，从而避免误判无辜这一不公正结果的发生。由于这种再审程序的启动不可避免地损及既决事由的权威效力，因此，法律对申请再审规定了相当严格的条件。

首先，申请再审的前提条件是被告人受到有罪裁判之宣告，再审的目的仅仅在于纠正有关有罪判决的错误。当然，这种再审申请并无任何期限条件的限制。

其次，有权提出再审的人只限于司法部长、被判罪人（或其法定代理人）以及在被判罪人死亡后某些法律所特定的人。在申请再审过程中，这些有权提出再审申请的人可以由最高法院和最高行政法院的一名律师，或者一名在律师公会注册的普通律师提供法律帮助。被判罪人提出再审申请的，应说明所援用的新的事实，并将申请寄送“有罪判决复议委员会”。

第三，申请再审必须由申请人向“有罪判决复议委员会”提出有关的申请。该委员会由五名经最高法院全体会议指定的该院法官组成，其中一人来自刑事庭，并主持委员会的活动。委员会在对申请人的意见加以审查的基础上，可直接或者委托他人进行调查，收集证据，听取被判罪人和检察官一方的意见。委员会以附理由的决定得出结论，它可以驳回申请人提出的再审申请，从而导致案件立即终结；它也可以认可申请人的再审申请，从而将案件提交最高法院刑事庭进行重新审理。

第四，再审申请必须符合法国刑事诉讼法典第622条严格限定的理由。其一是在认定被告人构成杀人罪并科处刑罚后，发现有证据表明原来认定的被害人仍然活着；其二是对同一案件的不同被告人前后作出两个相互矛盾的判决，证明其中有一名被定罪的被告人是无罪的；三是在原来的审判中证人之一被判决犯有伪证罪；四是发现了原来审判中未曾知悉的新的事实或者证据，足以对被定罪人是否有罪产生怀疑。

为什么要将再审的理由限定在这四个方面？按照法国学者的解释，这四种情形不仅是指在法院作出判刑判决之后提出的新事实，同时也是指在庭审辩论时法庭所完全不了解的事实。无论是在涉及新的事实时，还是在涉及新的证据时，或者是涉及这些事实或证据材料具有足以认定当事人无辜的特征时，都意味着某一为一审法官所不了解的新事实后来被发现并提出了。当然，新出现的事实只要造成人们对被定罪人有罪产生疑问就够了，而不需要达到使人确信被定罪人无罪的程度。

最后，对于“有罪判决复议委员会”提交的再审案件，最高法院刑事庭主持重新审理。该法庭举行该开的听审，听取申请人及其律师的意见，并听取检察官方面的意见。经过审查，再审法庭认为申请再审的理由不足的，应当驳回申请。相反，如果认为申请再审的理由充分，则应当撤销原判。到此阶段，再审法庭需要考虑案件是否有可能重新进行对席辩论。如果可以进行，再审法庭应将案件移送原审法院以外的另一同级法院。如果由于存在法定事由使得对席辩论无法进行，如被定罪人死亡、精神错乱、追诉时效或行刑时效已满等，那么，再审法庭只能将其认为理由不足的定罪加以撤销，而不得再将案件发回重审。

3．非常上诉与既判力

与申请再审程序一样，为法律之利益而向最高法院提出非常上诉也是既判力原则的例外。但是，考虑到这种非常上诉与其他上诉途径具有易混淆的特点，因此，笔者需要对其性质作一界定。

在法国刑事诉讼中，所有上诉途径大体上可分为两大类：一是普通上诉途径，二是非常上诉途径。前者主要是指针对初审法院所作的未生效判决提出的上诉。其中包括对缺席判决提出异议以及向上诉法院提出上诉两种。当然，根据法国2000年通过的旨在修改刑事诉讼法典的法律，一种专门针对重罪法院的判决的上诉制度得以建立。这种上诉也属于普通上诉途径。而所谓“非常上诉途径”，是指只在法律有明确规定并且在普通上诉途径不再可行的情况下才能适用的上诉，其目的是请求最高法院从法律或者事实的角度，对原审法院所作裁判的正确性加以审查。笔者前面分析的申请再审程序与即将提及的“为法律之利益而向最高法院的上诉”，就都属于这种非常上诉途径。当然，除了这两种非常上诉途径以外，控辩双方当事人在用尽了普通上诉途径以后，可以向最高法院提出非常上诉。这种非常上诉又被称为“为当事人利益而向最高法院的上诉”。但是，无论是申请再审程序还是“为法律之利益而向最高法院的上诉”，都是在原审裁判业已取得既判力的情况下启动的特别救济程序，属于一事不再理原则的例外。相反，“为当事人利益而向最高法院的上诉”所针对的则是尚未发生法律效力的裁判，该裁判并不具有既判力，这种上诉的效果与普通上诉途径大体是一样的。因此，从广义上讲，“为当事人利益而向最高法院的上诉”与所有普通上诉途径一样，并不构成既判力理论的例外。

既然如此，为什么又将这种“为当事人利益而向最高法院的上诉”称为非常上诉呢？这是因为，原审案件的当事人向最高法院提出上诉，只能在法律明确规定的情况下进行。受理这种上诉的最高法院并不对案件的事实问题和实体问题进行审判，而只是审查原审裁判是否正确地适用了法律。一旦发现原审裁判违反法律，最高法院一般会撤销原判，发回与原审法院同一审级的另一法院重新审判。建立这种上诉制度，最终是为了确保法官对法律的解释统一，并促使法官遵守法律。不过，相对于普通上诉途径而言，向最高法院的上诉并不构成一个独立的第三审级。

尽管表面看来，“为当事人利益的上诉”与“为法律利益的上诉”都是向最高法院提起的非常上诉，并且都是为了审查和纠正原审法院裁判所存在的法律适用错误而建立的，但两者的性质和效果却不尽相同。所谓“为法律之利益而向最高法院的上诉”，所针对的是那些业已具有既判力的裁判，并且只能由驻最高法院的总检察长提出。具体而言，这种非常上诉还可以分为两种：一是总检察长主动提出的非常上诉，二是总检察长依据司法部长的命令，为法律之利益提出的撤销原判的申请。

前一种非常上诉主要发生总检察长认为所有具有司法裁判性质的终审裁判决定具有违反法律事由的情况之下。此种上诉的提出不具有中止原审裁判执行的效果。最高法院经过审查，如果认为总检察长的上诉具有充分的理由，就应当宣告撤销原判。但这种撤销并影响原审裁判的继续执行，受原审裁判影响的有关各方当事人的命运将不会受到任何影响。换言之，这种撤销只是“一种纯理论上的撤销原判，宣告撤销原判并不将案件发回重新审理”；“宣告撤销原判的目的仅仅是为了符合法律的原则，并向各刑事法院再次提醒最高法院作出的判例”。[12]

相反，总检察长如果依据司法部长的命令提出撤销原判的申请，就不仅可以针对那些具有司法裁判性质的决定，还可以针对乃与判决主文分开的裁判理由以及与判决无关的其他司法裁定而提出。在法国学者看来，这种撤销原判申请的目的在于“对司法机关所发生的法律上的错误立即进行审查监督”，从而具有“纪律制裁性质的特征”。另一方面，这种依据司法部长的命令而提出的申请，虽然不会导致被定罪人的利益受到任何损失，但却可以使被定罪人受到更加有利的对待。

（三）德国法的适用

1．既判力的适用范围

原则上，只有法院裁判的主文才发生既判力，而判决的理由则没有这种实质的确定力。 在德国刑事诉讼中，法院的判决书一般包括主文和理由两大部分。其中，判决主文是法院判决中最重要的部分，它构成法律效力的基础，也是刑罚执行的基础。法院判决的主文也就是法庭审判的裁决结果，它通常被置于判决书的前部。在被告人被判决有罪的情况下，判决主文要表明被告人所犯的罪名，所科处的刑罚，被告人所承担的诉讼费用，以及判决所依据的具体刑法条文。而如果被告人被判决无罪，判决主文则一般表述为“被告人被判无罪。诉讼费用及被告人之必要费用由国库承担”。在此情况下，诸如“证据不足”、“已被证明无罪”等之类的措辞无需被写入判决主文，而被置于判决理由部分。[13]紧接着判决主文的是判决理由。无论是有罪判决还是无罪判决，都需要较为详细地表述理由。有罪判决的理由一般包括已经证明的犯罪事实、所适用的刑法条文、量刑理由等若干内容，无罪判决则应叙明被告人究竟是因事实的原因还是法律上的原因而被判决无罪。与判决主文不同，判决理由的功能主要是告知被告人该案件已经法律途径加以裁判、为那些有权提起法律救济的人士明示了上诉的对象、使处于较高审级的法院能够对该判决加以审查，等等。

同时，德国也承认判决的既判力只对原裁判所针对的被告人具有拘束力。因此，某一法律效力已经确定的判决并不能约束在另外的诉讼程序中对其他被告人进行审判的法官。

另外，就法院判决所针对的犯罪行为而言，既判力的范围也适用诸如行为的同一性和诉讼客体不可分等之类的诉讼原则。换言之，检察官起诉书中所载明的被告人和犯罪行为，不仅对法院的审判范围作出了明确的限定，而且规定了法院判决既判力的基本范围。据此，德国基本法第103条所表达的“同一行为”之概念，意味着法院所调查和裁判的行为不仅要与起诉的行为保持同一性，而且该行为一旦有生效裁判加以确定，就对以后所有针对该行为的起诉、审理和裁判具有了禁止性效果。不仅如此，既然法院的裁判只受起诉的行为和被告人范围的约束，而不受法院开始审判程序的裁定所依据的法律评价的约束，那么，只要是针对已有生效裁判加以确定的行为再行起诉和审判，而不论依据什么样的罪名或法律评价，都应当受到禁止。也就是说，对已经确定判决裁判过的同一行为，不论以什么罪名再行起诉和审判，都违背了一事不再理原则的精神。当然，德国法学界在此问题上还存在着一定的争论。[14]

2．既判力的中断

确立既判力的目的在于维护法院判决的权威和法的安定性，禁止就同一行为实施重复的追诉和审判，从而防止被告人因同一行为而受到多次的追诉。但是，如果不在此问题上设定若干项例外情况，而是机械地强调任何裁判均具有既判力，这反而会破坏法律秩序，并导致一些更加重要的法律价值无法得到实现。因此，德国法明确规定了既判力的中断情形。在这些情形下，那些已经生效裁判加以判决过的被告人和行为还可以重新受到追诉。

首先，导致既判力中断的第一项情形是再审程序的提起。对此问题，笔者将在后面展开讨论。

其次，德国刑事诉讼法典第44条规定的“恢复原状”情况，也导致既判力的中断。具体而言，诉讼参与人并非因自己的过失而引起的诉讼期间的延误（如因意外事件、生病或自然灾害等而延误）的，即使在诉讼期间已过、法院裁判已具有实质确定力的情况下，也可以申请法院准许对他恢复原状。恢复原状的申请本身并不会导致业已发生的裁判确定力消失，但法院一旦允许恢复原状后，法院裁判所发生的既判力也就随之而消失。

再次，根据德国刑事诉讼法典第357条的规定，负责第三审程序的法院发现原审裁判在适用法律上存在重大错误，因此撤销该裁判，并使提起第三审上诉的被告人受到有利对待时，那么，该撤销原审裁判的裁定将及于全部共同被告人。由此，某一被告人即使没有对原审裁判提起第三审上诉，也会受到第三审法院撤销原判之裁定的约束。

最后，对于违反德国基本法第2条、第3条、第101条和第103条的法院裁判，被判决者可以向德国宪法法院提起违宪审查之诉。如果宪法法院经过审查确认原审裁判确实违反了宪法，那么，该裁判即使业已产生既判力，也应受到撤销。

3．既判力与再审程序

作为德国刑事诉讼的重要价值，法的安定性与法的公平性经常发生冲突，而协调这种冲突的原则不能是单方面地强调一个而否定另一个，而应当是对其加以仔细的权衡，并以维持法的和平性作为权衡的终极标准。刑事再审程序的设置，就是这种权衡的产物。作为既判力中断的最重要情形，再审的目的在于对已具有既判力的判决排除司法错误。也就是说，当事后才被发现的新事实导致原审判决出现令人无可忍受的司法错误时，判决的既判力甚至实质确定力都应为纠正这种错误而让步。

与法国法不同的是，德国基本上不存在为纠正法律错误而提起的非常上诉制度，其再审仅仅是为审核原审判决的事实而设立的。同时，与法国只设立有利于被告人的再审也不相同，德国的再审明显地分为有利于被告人的再审与不利于被告人的再审两种。其中，有利于被告人的再审在提起上没有期限的限制。即使原审法院的判决已经执行完毕，或者被判刑人已经死亡，那种以改判无罪或者减轻刑罚为目的的再审申请，仍然可以提起。但是，如果被判刑人确已死亡，那么，不利于被告人的再审将被禁止提起。

在法律明确规定的三种情形下，有利于被告人的再审与不利于被告人的再审均可提起。这些情形实际是两种再审提起的共同理由：一是在法庭审判中曾提出过的书证是伪造或者变造的；二是证人、鉴定人在原审中犯有故意或过失违反宣誓义务，或者故意作虚假陈述之罪；三是参与原审裁判制作的法官、陪审员在与该案件有关的问题上犯有职务上的犯罪。其中，上述后两种情形作为提起再审的理由，以存在业已发生既判力的有罪判决为前提。

除上述三项理由外，提起有利于被告人的再审还可以有另外三项新的理由：一是作为原审刑事判决之基础的民事判决已被生效判决所撤销；二是对被告人有利的新事实和新证据被发现和提出，导致法院有理由判决被告人无罪，或者有理由对被告人科处较轻的刑罚；三是作为原审判决基础的法律条文，已经被联邦宪法法院宣布为违反宪法。

作为法律明显加以限制的再审申请，不利于被告人的再审只具有一条独特的理由，也就是被判决无罪的被告人在法庭上或者法庭外作出了可信的有罪供述。除此以外，即使在原审无罪判决生效后又发现了新的其他方面的事实和证据，对被告人不利的再审也不得被提起。

德国的再审程序可分为三个阶段：一为再审许可性审查；二为再审理由成立与否之审查；三是重新审判程序。

首先，申请人应提出附具再审理由和证据的书面申请。接受该申请的法院应为与原审法院有相同管辖权的另一同级法院。经过审查，对于那些没有依照法定形式说明申请再审的法定原因、提出适当证据的申请，法院应予以驳回。相反，法院认为申请具有法定再审理由、提出了证据并符合其他法定形式的，则直接宣告准许再审申请。显然，这一再审许可性之审查，并不涉及再审的理由是否成立等实质性问题，而仅仅属于对再审申请的形式审查。

其次，法院准许再审申请之后，即应将该申请书送交对方当事人，从而进入对再审理由的实质性审查。一般情况下，负责再审审查的法院会委托一名法官，对申请人提出的证据加以调查。这一调查程序遵循官方调查原则，法官可以在申请人提出的证据之外，对那些与再审有关联的重要事实加以全面调查。证据调查结束后，法官可以要求检察官、被告人在规定的期限内提出答辩意见。经过上述活动，法院认为再审申请没有足够的理由或证据支持的，可以不经开庭审理，而直接将再审申请驳回。相反，认为再审申请有法定理由的，法院则裁定案件重新开始审判程序。与申请人的申请不同，这一裁定具有排除原审判决既判力的效力，刑罚的执行也因此而中止。

最后，在再审申请具有法定理由时，法院应进行一次独立的审判程序。需要注意的是，这一重新审判程序与原来已经进行过的所有审判程序无关，而实际为完全的复审程序。被告人在审判中无需承担证明自己无罪的证明责任，检察官必须重新出庭支持公诉，承担证明被告人有罪的责任。经过重新开庭审判，法院可以依据经当庭调查和辩论过的证据作出判决。如果所作出的是有罪判决，法院不得作不利于被告人的刑罚变更。

当然，即使在再审申请确有理由的情况下，这一重新审判程序也不是必须进行。如果被告人在重新审判开始前业已死亡，或者法院认为再审证据充分而检察官也同意放弃法庭审判程序，那么，法院就可以不经开庭审理而直接宣告被告人无罪。但这种情况也只能限于宣告无罪的情况。

三、英美法中的免受双重危险原则

（一）免受双重危险原则

在英美法中，任何人不得因同一行为而受到两次以上的刑事追诉。这通常被称为禁止双重危险（prohibition against double jeopardy）原则。这一原则的理论基础存在于英美法律哲学之中，也就是国家不得运用其所有资源和权力，对一个公民的一项犯罪行为实施反复多次的刑事追诉，从而达到定罪的结果。如果没有这一限制，被告人就会身处尴尬境地，承担大量费用，经受痛苦考验，并将被迫生活在焦虑和不安全的状态之中，而且那些本来无罪的被告人受到定罪的可能性也会大大地增加。[15]

免受双重危险原则的起源，可以追溯到古希腊和古罗马时期，并在英国普通法中得到确立。与普通法中的其他许多制度一样，该原则曾受到过库克（Coke）和布莱克斯东（Blackstone）理论的影响。尤其是后者，在其《英国法释义》一书中对免受双重危险原则作出了深入的论证。根据布莱克斯东的观点，“有关（在同一案件上）先前已经开释（拉丁autrefois acquit）的抗辩，建立在英国普通法中的这一普遍法则的基础上，那就是任何人都不得因为同一罪行而受到两次以上的生命危险。”[16]

美国独立以后，这一原则曾被一些州通过的人权法案或宣言所承认，并最终确立于美国联邦宪法第五修正案之中，成为著名的“权利法案”的一部分。然而，作为一项重要的宪法原则，免受双重危险原则当时只在联邦司法程序中得到适用。直到1969年，美国联邦最高法院在Benton v. Maryland一案的判决中，才透过联邦宪法第14条修正案规定的“正当法律程序”条款，正式将这一原则适用到各州的司法程序。在这一判决中，最高法院断言免受双重危险原则“代表着我们宪法传统中的一个基本理想”，并与获得陪审团审判的权利一起，构成了“美国司法制度的基础”。[17]

那么，究竟什么是双重危险？禁止双重危险原则有哪些具体的法律要求？对于这一点，美国联邦宪法仅作出了简要而又十分含混的规定。要澄清这一原则的含义，我们需要借助于联邦最高法院所作的相关判例。在这些判例中，最高法院提出了以下具体的法律要求[18]：

任何人都不得因为一项错误的行为而受到连续的起诉；

任何人都不得因为同一罪行而受到两次刑罚；

按照罪行包容（offence included）理论，法院对于某一包容在更严重罪行之中的较为轻缓的罪行，作出无罪判决或者未被撤销的有罪判决之后，不得再对该重罪进行审判[19]；

即使是为了纠正某一错误和无效的科刑判决，法院也不能对同一行为加以重复判刑，但前提是该判决已经得到执行[20]；

如果被告人被法院判决无罪，那么，即使审判中存在着导致公诉方利益受到损害的法律错误，即使起诉书本身存在着瑕疵，甚至即使该判决与证据的证明力明显不符，公诉方也不得提起任何形式的上诉[21]……

从这些略显分散的判例法规则中可以看出，任何人因为某一行为而受到审判之后，检察机构不得再对其提起公诉，法院不得再对其进行审判，法官也不能再对其科处刑罚。这些要求不仅对判决生效后的重新审判产生着影响，而且对上诉制度的构成也有着极大的制约作用。甚至在法院判决产生之前的终止诉讼环节上，该原则都有重要的体现。

（二）美国法中的适用

作为一项宪法原则，免受双重危险的理念体现在美国刑事诉讼的很多方面。下面就此原则在美国法中的适用作一分析。

1．适用的范围和限度

首先需要指出的是，根据“双重主权”原则，美国各州和联邦政府都可以对公民的行为确定为犯罪。结果，公民的某一行为可能同时触犯了联邦和州刑法的规定，因此受到联邦和州政府的双重起诉。或者由于行为同时触犯两个州的刑法，而受到两个州政府的起诉。在这种情况下，如果公民因为同一行为同时违反联邦法律和某一州法律的行为而受到联邦和州法院的双重审判，或者因为行为同时违反两个州的刑法而受到两个州法院的双重审判，这都不违背免受双重危险原则。但是，在州和州所属的地方所发生的对同一罪行的双重追诉却是不容许的，因为地方政府只是州的从属机构，在一个州之内并不存在双重主权问题。[22]

在美国，几乎每一个州都在成文法或宪法中建立了各自的双重危险原则。但大体说来，美国联邦最高法院确立的保障标准要大大地高于许多州的规定。例如，有些州只要求在法院针对某一特定控罪作出有罪或者无罪判决之后，才禁止对被告人的同一行为进行重新审判。假如法庭审判开始后，检察官中途突然宣布他发现一个关键的控方证人缺席，并申请法官宣布业已进行的审判属于误审（mistrial）。检察官的意图很明显，即希望在传来该证人后重新开始审判程序。对此，一些州法院的判决已经显示出，由于第一次审判已经在有罪或无罪判决作出之前终止，因此被告人可以被重新提交法庭审判，而这并不违背免受双重危险原则。

然而，联邦法院确立的适用标准还要严格得多。一般说来，在由陪审团审判的案件中，陪审团一旦组成并作出了宣誓，免受双重危险原则即开始发生作用。而在没有陪审团参与的审判中，当第一份证据被提出于法庭之上，或者第一个证人出庭作证之后，该原则即发生作用。换言之，案件审判进展到这一步之后，法院不论是作出有罪或无罪判决，还是终止诉讼的裁定，被告人的同一行为都不得再受到重新起诉或审判。而在此之前，被撤销的案件则可以重新提起公诉。

当然，如同其他任何一项宪法保障条款一样，免受双重危险原则也有其适用上的例外。这通常发生在法庭审判过程中，由于发生了一些特殊的情况，使得该案件的审判不可能完成，也无法产生被告人有罪或者无罪的判决结论，而不得不中途终止。在这种情况下，就存在着法院能否对被告人原来已经审判过的罪行重新加以审判的问题。在这一问题上，美国联邦最高法院作出了一些明确的判例。首先，如果被告人申请法官宣布第一次审判属于误审（mistrial），而法官认为动议成立，并且动议并非控方有意造成的，那么，被告人可以受到重新审判。相反，如果第一次审判在判决形成之前被终止，是由于控方的疏忽或有意造成的，如控方没有尽力确保本方证人到庭，没有做好起诉的必要准备等，那么，被告人将被宣布无罪释放。在此情况下，重新审判将是受到禁止的。

其次，被告人在受到有罪判决之后，对定罪提出上诉或者申请人身保护令并获得成功的，上诉法院将案件退回初审法院，而退回的理由属于“证据不充分”之外的其他理由，如挑选陪审团的程序不合法，法官对证据问题的裁定存在错误等。在此情况下，对被告人的重新审判是容许的。

最后，如果第一次审判由于出现“悬置陪审团”（a hung jury）的情况而致使误审的发生，那么，控方可以重新提起公诉。[23]

这里需要对上诉法院推翻原审有罪判决之后发回重审的情况作一具体分析。根据最高法院所作的一些判例，对原审案件的重新审判会导致被告人因同一行为而受到重复的指控，但这一般不会受到禁止，除非上诉法院所作的推翻原审判决的决定是基于证据不足这一原因作出的。一般而言，上诉法院推翻原审判决的理由可以是法官向陪审团作出了错误的指示，法官对某一证据作出了错误的拒绝或者采纳的决定，以及其他方面的审判错误（trial error）。但无论如何，证据不充分绝不应成为法院对同一行为重新审判的法定根据。这是因为，如果控方没有将那些构成一项罪行的所有法定要素均证明到排除合理怀疑的程度，这就意味着对被告人的指控未能得到证实，无罪的推定没有被最终推翻。在这种情况下，上诉法院不仅应撤销原来的有罪判决，而且还应直接宣告被告人无罪。相反，如果上诉法院以此为理由裁定撤销原判、发回重新审判，这就直接导致被告人因为同一行为而受到双重起诉和双重审判，从而违背了免受双重危险的宪法原则。

2．控方上诉权的限制

美国的上诉基本上被设计成被告人就自己所受到的有罪裁决向上级法院寻求司法救济的制度。原则上，对一审法院所作的无罪裁断，控方是被禁止提出上诉的。但在法定的例外情况下，控方也可以就法院的裁决提出有限制的上诉。例如，美国联邦最高法院于1967年对Warden v. Hayden一案的判决，就是在控方提出上诉的情况下作出的。在这一案件中，美国第四司法巡回区上诉法院推翻了马里兰州法院的判决，后者此前曾判决被告人犯有武装抢劫罪。联邦上诉法院之所以推翻原判，是因为警察在逮捕时以非法的方式，扣押了属于被告人个人的物品，并将其用作定罪的证据。由于对上诉法院排除该有争议的证据不服，马里兰州检察总长向联邦最高法院申请调卷令。最高法院批准了这一申请，并经过听取控辩双方的辩论，撤销了上诉法院的裁决，从而维持了马里兰州法院原来所作的有罪判决。[24]

一般情况下，对于初审法院所作的裁判不服，控方有两种上诉渠道。其中之一是针对一审法院的判决，向本州的上诉法院提出上诉。即使被告人被一审判决无罪，这种上诉也是允许的。当然，控方提出这种上诉的理由通常是认为法官在审判过程中存有对控方不利的法律错误。上诉法院经过复审，可以裁定法官确实犯有这一错误，并要求其在以后的审判中不得重蹈覆辙。但无论如何，原来被判决无罪的被告人不得被重新审判，其无罪判决只能被永久性地维持。否则，免受双重危险原则就将遭到违反。

另外一种上诉途径是在陪审团听审程序开始之前提出上诉。这在近年来一些州的成文法中逐渐得到确立。这种通常被称为“中间上诉”（interlocutory appeal）的上诉，通常发生在控辩双方就警察提交的供述或实物证据的可采性存在争议，而法官在审前听证中就此作出了裁定的情况下。如果法官将供述或实物证据加以排除，而控方则认为这种排除存在错误的话，那么，控方就可以将此问题提交上诉法院进行审查。而在上诉法院的裁决形成之前，正式的法庭审判将不得进行。

3．非常救济程序

在美国法律制度中，一个被法院定罪的人如果用尽了所有的上诉手段，仍然无法促使上级法院推翻该判决的，一般就只能认罪服刑了。但是，在法律明确规定的例外情形之下，即使决定被告人有罪的裁决已经发生法律效力，被告人还可以获得一些非常的救济手段。其中，对于那些上诉失败的被告人而言，最重要的非常救济手段还是人身保护令程序（habeas corpus proceedings）。

作为司法机构对各种羁押措施的合法性进行审查和控制的特别救济手段，人身保护令制度最早产生于英国，并在殖民地时代传播到北美洲，后来被确立在美国联邦宪法之中。根据该宪法第一条第9款的规定，“获取人身保护令的特权不得终止，除非在那些涉及叛国或外敌入侵的案件中，出于公共安全的需要而不得不加以终止。”

典型的人身保护令程序存在于美国联邦司法系统。但在几乎每一个州，都建立了各自独立的人身保护令或者与此相类似的制度。联邦法院进行人身保护令审查的法律依据主要是两部由美国国会通过的联邦成文法，也就是1789年的司法法（The Judiciary Act of 1789）和1867年的人身保护法（The Habeas Corpus Act of 1867）。根据前一法律，联邦法院有权受理那些申请人身保护令的案件，实施人身保护令的审查程序，并发布人身保护令。而后一法律则将联邦法院发布人身保护令地方案件范围从联邦扩展到各州。换言之，在美国各州受到羁押的人向联邦法院申请人身保护令，是从1867年正式开始的。[25]

需要注意的是，在美国刑事司法制度中，人身保护令制度适用的对象大致有两种：一是那些受到未决羁押的嫌疑人、被告人[26]；二是那些被生效裁判加以定罪科刑的在押犯。换言之，人身保护令制度既可以被受到未决羁押的嫌疑人、被告人用作解除羁押状态的救济手段，也可以被那些已被定罪者用作寻求无罪释放的非常救济途径。

从性质上看，人身保护令属于一种特别的民事诉讼（a civil action），而不是旨在对被告人是否有罪加以裁判的刑事程序，也与那种旨在寻求推翻有罪判决的上诉程序有所不同。实施这一程序的法院所要审查和裁判的不是被告人是否有罪的问题，而是嫌疑人、被告人所受的羁押措施或监禁刑是否合法的问题。正因为如此，申请者不享有法律援助的特权，也不能行使其他一系列的宪法性权利。甚至在整个人身保护令程序中，无罪推定原则都不再发生作用。无论是针对未决羁押措施还是定罪后的监禁行为，人身保护令的申请者都必须承担提出证据证明羁押违法性的责任。[27]但是，作为一种为被定罪者提供的非常救济程序，人身保护令的申请是没有时效限制的。被告人在被初审法院定罪并用尽上诉程序之后的任何时间里，只要掌握了重要的新证据，证明自己符合发布人身保护令的条件，就可以向法院提出这方面的申请。

长期以来，围绕着人身保护令程序的适用范围问题，美国联邦最高法院的法官曾一直进行着激烈的争论。在二十世纪60年代的“正当法律程序革命”时期，由沃伦领导的最高法院（the Warren Court）曾对人身保护令程序在各州的适用问题采取了扩大化的解释。[28]但是，这种扩大化的努力也受到很多法官的质疑和挑战。批评者们认为，过于扩大人身保护令的适用势必威胁司法的终结性，而无休止地对案件中的法律问题加以审查还会增加诉讼的成本，降低诉讼的效率。甚至对于种审查机制能否有效地保证被告人基本权利不受侵犯，不少人还表示了怀疑。因为没有理由认为第二次审查要比初审裁判做得更加准确。[29]后来的伯格法院（the Burger Court）和伦奎斯特法院（the Rehnquist Court）对人身保护令的适用采取了限制和缩小的态度。尤其是在被用来推翻那些被认为有问题的定罪裁判方面，这一程序所受的限制就更大了。在一系列判决中，伦奎斯特法院在适用人身保护令程序时一直强调对两方面利益的平衡。其中一方面的利益涉及到个人的宪法性权利和控制政府权力的需要，而另一方面的利益则包括判决的终结性、判决的可靠性、判决的确定性、判决的稳定性、联邦主义、联邦司法资源的负担等。

在这种利益平衡理论的影响下，人身保护令程序的适用既保留了历史上的一些基本特征，又受到了一些必要的限制。例如，从历史上看，一个受到羁押的人可以向英格兰的任何一个法官反复提出人身保护令的申请。因为那种旨在禁止对已决事项重开诉讼的既判力规则（the rule of res judicata），对于人身保护令的申请并不适用。因此，被羁押者在首次申请发布人身保护令遭到失败之后，仍然可以向上级法院继续提出类似的申请。但是，在现代美国司法制度中，无限制地提出人身保护令的申请还是要受到禁止的。一般而言，申请者如果在后来的申请中提出一项原来在初次申请时没有提出过的问题，那么，法院有权拒绝这种重复提出的申请。

在有关限制连续申请的问题上，美国联邦最高法院确立了两项重要的规则：一为令状滥用规则（the abuse-of-the–writ rule），二是理由加损害规则（the cause-and-prejudice rule）。按照前一规则的要求，申请者必须向法院证明他在首次申请中没有提出某一问题，并非出于故意或者过失，也就是没有滥用人身保护令程序。而根据后一规则，申请者如果既不能证明没有提出该问题具有正当的理由，也不能证明该问题没能提出会影响案件的裁判结果的话，那么，法院就有权拒绝有关发布人身保护令的申请。但是，在被定罪者有证据证明他事实上确实无罪，案件的判决属于重大误判的情况下，上述规则可免予适用。

除此以外，人身保护令的申请还要受到以下的限制。首先，对于由各州法院终审裁判有罪的人而言，要想获得向联邦法院申请人身保护令的机会，就必须事先将该州法院系统提供的非常救济手段加以用尽，然后沿着联邦地区法院、联邦上诉法院和联邦最高法院的顺序，逐级申请人身保护令的发布。其次，向联邦法院申请人身保护令救济的人还必须证明原审有罪判决损害了某一重要的联邦宪法权利（a federal constitutional right）。再次，接受有关人身保护令申请的联邦法院必须尊重州法院对事实问题的判定，而不得审查诸如证人可信性、证据证明力等之类的问题。最后，根据联邦最高法院对Stone v. Powell一案的判决，如果州法院在审判中已经为申请提供了这样的机会，那么，申请者在联邦法院举行的人身保护令发布程序中，就不得再提出有关非法搜查、非法扣押等涉及联邦宪法第四修正案的问题。由此，有关依靠非法搜查和扣押手段获取的证据是否排除的问题，在联邦法院人身保护令程序中的提出就受到了限制。

由于发布人身保护令的程序不属于刑事诉讼程序，因此这一程序就具有一些有别于后者的特征。一般来说，某一被生效判决定罪并受到监禁的人，向有关法院提出申请时，应将有关刑罚执行机构的看管者作为被告人。法院受理该申请后，应举行专门的听证会，并传唤一名警察官员出庭作证，以便对申请加以反驳。听证会始终围绕着对申请者的羁押或监禁是否合法这一问题展开。根据美国的司法实践，如果申请者能够证明原来的审判程序中存在以下问题之一的，法院一般会发布人身保护令，从而撤销原审判决对申请者的定罪和判刑：

（1）在法庭审判之前，被告人的案情被不适当地予以公开，致使审判的公正性受到影响；

（2）在预审（preliminary hearing）、法庭审判或者上诉程序中被非法剥夺了法律援助的机会；

（3）在上诉程序中被非法剥夺查阅审判案卷的机会；

（4）控方故意使用了错误的证据，而法官也没有加以纠正；

（5）被告人在作有罪答辩或者接受审判时心神丧失；

（6）被告人非自愿的有罪供述成为判决的根据；

（7）控方没有向被告人披露对其有利的证据。[30]

（三）英国法中的适用

与美国法不同，英国法并没有将免受双重危险原则确立在宪法性文件之中。但是，英国上诉制度和非常救济程序中却明显地体现了这一原则的精神。

1．对控方律师上诉权的限制

一般而言，对于治安法院就简易罪案件所作的判决，通常有三种上诉途径：一是向刑事法院提出上诉；二是以判案要点陈述的方式向高等法院提出上诉；三是向高等法院申请司法审查。其中，向刑事法院的上诉只有被告人一方可以提起，对于治安法院所作的无罪判决，控方律师则无权向刑事法院提出上诉。相反，对于向高等法院王座庭的上诉和申请司法审查，控辩双方均有权提起。

同样，对于刑事法院所作的无罪裁断，控方律师无权向上诉法院提出上诉。但是，如果法官在审判中适用法律有错误的，英国总检察长有权将这一法律问题提交给上诉法院，以便在对问题审查后加以纠正。根据1972年刑事审判法第36条的规定，英国总检察长（the Attorney-General）可以将法庭审判中涉及到的任何法律问题提交给上诉法院，从而要求后者就此问题发表意见，并作出一项对以后的起诉工作有益的裁定。但无论如何，上诉法院的意见和裁定对刑事法院原来所作的无罪判决的效力不会产生丝毫影响。[31]在上诉法院就总检察长提交的事项作出裁定之前，法官应听取他的意见，原来被判决无罪的被告人也有权通过其辩护律师提出意见。当然，上诉法院如果发现总检察长提交的问题超出其裁判的范围，也可以将问题提交给上议院，并要求后者作出最终的裁定。[32]

不仅如此，尽管对于刑事法院所作的量刑判决，控方律师也通常无权提出上诉，但是，如果刑事法院的量刑明显畸轻的，英国总检察长也可以将问题提交给上诉法院，要求后者加以纠正。根据1988年刑事审判法第36条的规定，如果总检察长认为刑事法院对有罪被告人判处的刑罚有不适当的从轻情况（unduly lenient sentences）的，他可以在取得上诉法院的同意之后，将案件提交给上诉法院对量刑加以审查。上诉法院的三名法官会就此举行听审，在听取总检察长的代表和被告人一方意见的基础上，科处更重或者更轻的刑罚。当然，在上诉法院作出新的量刑判决之后，无论是总检察长还是被告人一方仍然可以将量刑中涉及到的法律问题提交给上议院。但前提是案件必须涉及普遍的重大法律问题，而上诉法院和上议院必须同意案件应由上议院加以受理。[33]

2.非常救济程序

在英国法中，上诉程序所针对的是尚未发生法律效力的法院判决，而非常救济程序则以纠正司法误判（miscarriage of justice）为目的，着眼于对那些已经发生法律效力的裁判的重新审查。尽管如此，两者仍然有着较为密切的联系。例如，非常救济程序一旦正式提起，就大体上采用与上诉审相同的程序；甚至就连对两者加以规范的法律文件都是一样的。[34]

在1995年以前，法院所作的有罪判决一旦发生法律效力，被定罪者在用尽了所有上诉程序仍然对定罪判决不服的，一般只能申请英国内政大臣（Home Secretary）将案件提交上诉法院进行再审。根据英国1968年刑事上诉法（第17条）的规定，内政大臣如果“认为适当”，可以在判决生效后的任一时间里，将其认为属于误判的案件提交给上诉法院。对于这种由内政大臣转交来的案件，上诉法院将像审理被告人提起上诉的案件那样，进行再审程序。在司法实践中，内政大臣提交上诉法院开始再审程序的情况主要有：发现了原来没有发现的有利于被定罪者的新证据；出现了足以影响原判决成立的新的实质情况，等等。[35]根据英国皇家刑事司法委员会于1993年提交的报告，从1981年至1992年，共有涉及97个申请人的64起案件被以这种方式转交上诉法院进行再审。其中，在1989年至1992年间，只有涉及49个申请人的28起案件被提交上诉法院。不过，那些被转呈再审的案件中有大多数都被证明确有误判情况，并最终被推翻了原判。例如，在1990年，在涉及20个申请人的被转呈案件中，有19人的定罪被上诉法院推翻，其余的申请人也都被上诉法院指令重新审判。与这些数字形成鲜明对比的是，从80年代以来，内政大臣每年所收到的声称遭受错误定罪并要求纠正的案件都达到700至800件。其中真正被内政大臣转交上诉法院再审的只是其中的极小部分。[36]

按照英国学者的解释，造成这种只有极少案件被提交上诉法院再审情况的原因是多方面的。被定罪者一旦将正式的上诉程序用尽而仍然不能推翻原来的有罪判决，他们在向内政大臣提出转呈申请时就不能再获得政府提供的法律援助，而只能自己准备申请所需要的书面文件。结果，这种申请通常无法将再审理由解释清楚，因此降低了成功率。另一方面，被定罪者的申请通常被交给内政部所属的官员进行审查。但非常不幸的是，他们缺乏相关的调查取证能力，经常不得不依赖于警察，而后者出于职业利益的考虑和明显的偏见，通常更倾向于支持原来的有罪判决，而不可能努力进行可能导致原判被推翻的调查工作。[37]皇家刑事司法委员会的报告在提出大量调查数据的基础上，对这种低效率而又阻碍了误判纠正的转呈制度提出了许多批评，并建议设立一个独立的刑事案件审查机构，来负责将可能属于误判的案件提交上诉法院，以取代内政部官员和内政大臣的工作。[38]

在采纳皇家刑事司法委员会报告的基础上，1995年刑事上诉法正式建立了“刑事案件审查委员会”（the Criminal Cases Review Commission）。委员会由不少于11人的委员组成，他们要由英国女王根据首相的推荐加以任命。按照1995年刑事上诉法的规定，委员会至少要有三分之一的成员属于有10年以上工作经历的法官或者律师，其余三分之二的成员则要具有与刑事司法系统有关的任一方面的经验或知识。刑事案件审查委员会设于伯明翰，于1997年1月开始工作。

刑事案件审查委员会可以在原判决生效后的任何时间，将案件提交有关的法院进行再审。可以说，它取代内政大臣充当再审程序发动者的角色。不过，值得注意的是，该委员会在提起再审方面的权力较之内政大臣负责时期也有所扩大。因为它不仅可以将那些涉及定罪错误的案件提交法院，也可以将那些量刑畸重的案件提起再审；它不仅可以向上诉法院提交需要再审的可诉罪案件，也可以向刑事法院交付需要再审的简易罪案件。

具体而言，原来的有罪或科刑判决如果是由刑事法院一审作出的，委员会将转呈上诉法院进行再审；定罪判决如果是由治安法院一审作出的，委员会则将转呈刑事法院进行再审。刑事案件审查委员会可以自行发现误判案件，从而主动向法院提起再审程序，也可以接受被定罪者或其诉讼代理人的申请，并在审查合格后提交法院再审。无论是上诉法院还是刑事法院，在接受委员会转交的案件之后，将像对待上诉案件那样进行再审程序。不过，案件转呈给刑事法院之后，被定罪者经过再审，即使最终仍被定罪，其所被科处的刑罚也不能超过原来治安法院所判处的刑罚。[39]

根据1995年刑事上诉法（第13条）的规定，刑事案件审查委员会向法院提起再审的理由是，它认为存在着这样一种“确定的可能性”（a real possibility），即案件一旦提交法院再审，原来业已生效的定罪裁断或科刑判决将不再成立。在那些涉及定罪裁断可能有错误的案件中，这种“确定可能性”的判断，必须依据在原来的审判或被定罪者的上诉中从未提出过的辩论意见和证据来作出。而在那些仅涉及量刑不公正的案件中，“确定可能性”的判断，则需要依据在原来的审判或上诉中从未提出过的有关法律适用的辩论意见来作出。当然，为促使被定罪者尽可能多地用尽法律提供的上诉机会，从而减少不必要的再审，该法还要求被定罪者在判决生效前已经提出上诉，而该上诉已经有了最终的裁判，或者上诉申请已经被法院驳回。否则，委员会提交的案件将不被受理。不过，在法定例外情况下，案件即使不能满足这一要求，法院也应受理委员会转呈来的案件。[40]

刑事案件审查委员会提交法院的案件大多来自被定罪者的申请。在考虑是否将案件提交法院再审时，委员会必须考虑被定罪者或其代理人提出的申请、意见以及其他相关的事项。尤其是在考虑是否向上诉法院提交案件时，委员会还可以就案件中涉及的任何问题提出自己的意见，上诉法院必须对这些意见加以认真考虑，并将自己的意见提供给委员会。委员会在提交需要再审的案件时，应将再审理由以书面陈述的形式提供给刑事法院或上诉法院，同时还要将这一理由陈述的复印件逐一发送给任何可能成为案件当事人的一方。当然，如果委员会拒绝将被定罪者不服其判决的某一案件提交法院，它也须将作出这种决定的理由提供给申请人。

上诉法院在对刑事案件审查委员会提交的案件进行重新审理过程中，有权要求委员会就其提出的问题进行专门的调查。委员会应按照上诉法院的要求提出调查报告，并将相关调查细节和文件材料一并收入该报告之中。为便于收集证据材料，委员会有权在法律授权范围内向公职人员调取文件和其他资料，必要时还可以委任一名警察或其他公职人员担任调查官。

案件一旦被提交给刑事法院或者上诉法院，那些向刑事案件审查委员会提出申请的被定罪者或其代理人，就具有上诉人的诉讼角色。案件的再审就将按照上诉程序进行。不过，上诉人在审判过程中仍可以就与定罪裁断或科刑判决有关的任何方面提出意见和理由，而不必受委员会业已提出的理由的限制。

四、既判力与免受双重危险原则之比较

从理论基础上看，既判力强调的是法院所作的业已确定的判决对后来的诉讼的法律约束力，这种效力因判决的确定而自然地产生。某一判决一旦具有既判力，就意味着同一被告人的同一行为不得再受到起诉和审判，从而产生所谓的“一事不再理”的消极效果。这一效果的实现，一方面有助于维护国家司法权的威信，通过防止法院就同一事实作出前后相矛盾的判决，以维护法的安定性，另一方面也避免就同一事实进行多次重复的起诉和审判活动，有利于实现诉讼经济原则。尽管在一些法、德学者的著述中，既判力在一定程度上被赋予了保障人权的含义，也就是防止被告人因同一行为而受到双重追诉的意义，但是，既判力在维护司法威信、保证诉讼经济、维护法的安定性等方面的作用，仍然得到主流理论的强调。

那么，英美法中的免受双重危险原则呢？尽管有学者指出这一原则与大陆法中的一事不再理原则都来源于罗马法，因而具有相当密切的联系，[41]]但是，该原则却是以防止被告人受到多次重复的追诉这一观念作为理论基础的。事实上，在美国联邦宪法中，不因同一行为而受到双重危险，这既是被告人的一项宪法性权利，也是所谓“程序性正当程序”的有机组成部分。与其他正当法律程序条款一样，免受双重危险原则旨在对拥有强大追诉力量的政府与处于受追诉地位的弱小个人加以平衡，使两者有可能进行理性的、平等的抗争，防止政府利用其超强势地位，对个人进行任意的追诉，从而维护刑事诉讼中的“公平游戏”法则。

因此，相对于既判力和一事不再理原则而言，免受双重危险原则更多地站在保障被告人权利的立场上，发挥着限制政府追诉权的功能，而基本上不把诸如维护司法权威、维持法的安定性、实现诉讼经济原则等，作为自己的理论基础。表面看来，两者可能存在一些相同或相似的诉讼要求，尤其是在再审或者非常救济程序的设置上，它们都严格限制检控方申请重新审判的权利，而对被定罪者获得非常救济的权利则给予特殊的维护。但是，两者的基本立场、旨趣和功能仍具有明显的区别。而这些区别也在两大法系国家一系列程序设计上表现出来。

首先，从适用范围上看，既判力理论只强调“既决的案件不得重新审判”，也就是法院一旦对某一案件作出确定和生效的判决，那么，该案件就不得再受到重新追诉和审判。因此，只有那些业已产生法律效力的法院判决，才具有这种既判力，也才会发挥一事不再理的效果。而在法院判决生效以前，只要控辩双方依法提起上诉，案件都会进入第二审甚至第三审程序，从而接受上级法院的重新审判。

与此不同的是，英美法强调的是被告人不得因同一行为而受到“双重危险”，也就是不得受到重复的起诉和审判。因此，检控方不仅不能通过发动再审，促使法院对一个已决案件重新审判，而且对一个已经进入第一审程序的案件，也不能随意地重新起诉。以美国为例，检察官不仅对一审法院所作的无罪判决不得提起上诉，而且在一审程序进入陪审团宣誓（联邦）或者第一个证据出示（各州）之后，也无权申请法院对该案件重新审判。可以说，英美法所禁止的是检控方对被告人的重复追诉，主张的是绝对的“一事不再理”，也就是任何一个已经受过审判的被告人不再受到第二次起诉和审判；而大陆法则反对在判决确定之后再行追诉和审判，主张的是相对的“一事不再理”，也就是不得对已决案件重新审判。

其次，两项原则对检控方提起上诉的限制存在明显的差异。根据大陆法国家的刑事诉讼法典，对于第一审法院的判决，检察官与被告人拥有几乎完全相同的上诉权，这种上诉权行使的后果都是引起第二审或第三审程序，从而引发上级法院的重新审判程序。因此，控辩双方的上诉既可以针对一审判决中的证据和事实问题，也可以针对审判中存在的法律适用问题。

相反，英美法对检控方的上诉却作出了极为严格的限制。原则上，对一审判决的上诉属于被告人的一项基本诉讼权利。检控方对一审法院所作的无罪判决一般是不得提起上诉的。检控方即便在极为例外的情况下对无罪判决提起上诉，也只能针对一审法院审判中的法律错误，并且不会导致无罪判决的撤销，被告人也因此不会被“改判”为有罪判决。

再次，两项原则的例外也具有明显的差异。在大陆法国家，已决判决一旦在事实或法律上存在重大的错误，经由法定的申请程序，法院就可以对案件进行再审。可以说，再审属于一事不再理原则的典型例外，再审既可以由被定罪者一方申请，也可以由检控方发动。

而在英美法中，被定罪者一方通过申请非常救济而导致已决案件受到重新审判，这当然属于免受双重危险原则的例外。但除此以外，被告人通过提起上诉或者申请法院宣告某一审判属于法律上的“误审”，从而引发同一案件的重新审判程序，这也属于该原则的例外。当然，陪审团经过评议无法形成法定多数或者一致裁断意见的，法官宣告撤销该陪审团，并且另行组成陪审团，对同一案件重新审判。这也属于免受双重危险原则的重要例外。可见，与既判力和一事不再理原则不同的是，免受双重危险原则的例外主要体现在检控方对未决案件的重新起诉以及法院对未决案件的重新审判等方面。但是，上级法院撤销原判、发回下级法院重新审判的理由，决不是案件事实和证据问题，而只能是法律适用问题。这与大陆法国家的传统做法也形成了鲜明的对比。

最后，在对已决案件的重新审判方面，既判力理论与免受双重危险原则有不同的法律要求。作为一事不再理原则的例外，大陆法国家的再审基本上被设计成旨在纠正原审判决错误的重新审判程序。原审生效判决在事实认定和法律适用上发生错误，被视为判决既判力的法定中断理由。其中，法国的再审只能为被判刑人的利益而发动，而德国的再审则既可以是有利于被定罪者的重新审判，也可以是不利于被定罪者的重新审判。而后一种再审所导致的，很可能是原来被判决无罪的被告人受到有罪判决，或者原来被判决罪轻的被告人被科处较重的刑罚。当然，在那些规定有不利于被定罪者的再审的国家，这种再审要比那种有利于被定罪者的再审受到更加严格的法律限制。

但是，无论是英国还是美国，都没有建立那种旨在纠正原审判决错误的再审制度。原则上，法院的判决一旦生效，就不允许控辩双方提出任何重新审判的要求。不过在美国，被判刑人基于原审判决法律适用错误的理由，可以申请法院发布“人身保护令”，从而引发法院的非常救济程序。而在英国，被判刑人基于原来证据调查和法庭辩论中从未提出过的理由，向“刑事案件审查委员会”提出重新审判申请的，该委员会应当将案件提交上诉法院或者刑事法院加以审判，从而达到纠正误判的目的。可以说，无论是美国的“人身保护令”程序，还是英国的“纠正误判”的特别程序，尽管都导致被告人的同一行为受到重新起诉和审判，但这是为了纠正原审判决中的错误，防止被告人受到不公正的定罪、科刑，而提供的一种非常救济措施。如果说“免受双重危险原则”的宗旨是不使被告人因同一行为受到重复追诉的话，那么，非常救济制度的设立，则更多地强调对业已生效的不公正裁判加以重新审查，以防止被告人遭受更大、也更为严重的非正义。表面看来，被告人因为非常救济程序的发动，而面临重新追诉和审判，但这几乎不会使其生命、财产和自由面临“新的危险”，因为非常救济程序无论由哪一方发动，永远不会导致被告人受到更加不利的对待。这一程序的结果要么是将原来的有罪判决改为无罪判决，将原来的罪重判决改为罪轻判决，要么将原来的生效判决加以维持。

通过比较可以看出，作为大陆刑事诉讼的基本原则，既判力对已决判决形成之前的审判程序几乎是不发生任何法律约束力的。无论是在一审、二审还是三审程序中，检控方与被告人都拥有大体相同的上诉权，从而对发动新的审判程序拥有同等的权利。因此，英美法所强调的避免使被告人受到“双重危险”的观念，在大陆法中基本上并不存在。至于大陆法国家的再审程序，也更多地强调纠正原审生效判决中存在的事实和法律错误，而不仅仅是为被告人提供挑战法院所作的有罪判决的非常机会。归结起来，既判力所维护的是法院的司法权威和法的安定性，它在案件的实体真实面临危险时才会中断；而免受双重危险原则则确保被告人不因同一行为而承受生命、自由、财产等被剥夺的双重危险，它所限制的是来自检控方的刑事追诉权，并因被告人提出非常救济的申请而发生例外。

那么，作为两种法律理念，既判力与免受双重危险究竟孰优孰劣呢？一般说来，两者分别体现了不同的诉讼观念和法律文化传统，很难对它们作出价值上的评价。不过，假如我们将“一事不再理”视为一种诉讼现象的话，既判力和免受双重危险原则则分别属于对一事不再理的理论注释。换言之，大陆法更多地是从法院判决的确定力、权威性以及法的安定性等方面，来论证“一事不再理”的正当性。而英美法则从防止被告人受到双重追诉这一人权保障的角度，来阐明“一事不再理”的意义。应当说，“二战”以来的大陆刑事诉讼制度史就是一个不断吸收、引进英美法的历史。德国基本法对“一事不再理”原则的表述，已经部分地突破了传统上的既判力理论，而引入了更多的保障被告人权利的成分。或许，对于防止公共权力机构滥用刑事追诉权而言，免受双重危险原则要比既判力理论更有说服力。

五、中国法中的有错必纠原则

在中国诉讼法学界，主流的诉讼理论仍然坚持认识论的基本观点，将客观真实、不枉不纵、有错必纠作为刑事诉讼的基本“指导思想”，并使其成为一系列诉讼原则、制度和规则的理论基础。对于认识论能否成为诉讼法学和证据法学的理论基础问题，笔者在以往的研究中已经作出过专门的分析，[42]在此不再赘述。这里所要分析的则是这一理论基础与刑事诉讼中的重复追诉现象的关系问题。迄今为止，将认识论视为诉讼制度理论基础的观点，已经为一部分学者所拒绝接受，人们在努力进行理论上的探索，以便为刑事诉讼程序和证据规则寻找真正令人信服、让人有归属感的精神家园。但即便如此，真正站在既判力理论和一事不再理原则的立场上观察问题的论著，仍然极为罕见。至于那种源自英美法的避免被告人因同一行为而受到双重危险的观念，则更为很多学者所不容。而那些至今仍然坚持认识论信仰的学者，以及大量身处立法界和司法实务界的人士，在诸如实事求是、客观真实、不枉不纵等观念的长期耳熏目染之下，对那些随意实施重复追诉的诉讼现象，不是视而不见，就是主动提供理论上的支持。下面的论述旨在对客观真实、有错必纠原则的内容及其对中国刑事诉讼的影响作一分析。

（一） 认识论视野下的刑事诉讼

一提及认识论，法学者往往以为这是涉及到证据制度理论基础的问题。但事实上，中国整个刑事诉讼制度几乎无处不渗透着认识论的精神影响。

首先，从刑事诉讼法为“公检法三机关”确立的“任务”来看，“准确及时地查明案件事实真相”被置于首要的地位，而惩罚有罪的人和保证无罪的人不受追究则为由此派生出来的间接“任务”。为实现刑事诉讼法赋予的上述“任务”，“公检法三机关”必须“依靠群众”，“以事实为根据，以法律为准绳”，并遵循“分工负责”、“互相配合”、“互相制约”的原则。

其中，“以事实为根据，以法律为准绳”的原则对于实现刑事诉讼法的“任务”尤为关键。在立法界人士看来，

“这是我国长期以来刑事诉讼的一条重要经验，是正确惩罚犯罪，防止错案，保障无罪的人不受刑事追究的重要原则。是否犯罪，罪重、罪轻，要以事实为根据。”[43]

既然刑事诉讼以发现“事实真相”作为最大的目标，那么，为什么还要保障犯罪嫌疑人、被告人的一系列诉讼权利呢？难道这些以辩护权为核心的诉讼权利也是保证实现“客观真实”的手段吗？对于这一点，立法决策者也从认识论的视角，给出了解释：

“为什么要强调保障被告人的诉讼权利，因为被告人处于被控的地位，保障他们的诉讼权利，可以更好地查明事实，正确执行法律，防止错案。在‘文革’中，林彪、‘四人帮’不允许申辩，出了许多错案。1979年制定刑事诉讼法时，充分总结了‘文革’的教训。彭真同志说，我们要总结‘文革’的教训，在法中作出规定，以防止再发生类似事情。所以，这是刑事诉讼的一条重要原则。”[44]

既然连保障被告人的诉讼权利都被解释为发现真相、防止错案的手段，那么，还有什么诉讼原则和程序设计不可以这样解释呢？

事实上，检察机关在审查起诉时发现事实不清、证据不足的，有权将案件退回侦查机构补充侦查；检察机关在法庭审判过程中，发现案件证据不足的，可以要求法院休庭，从而自行或者退回公安机关补充侦查；第二审法院在审理上诉、抗诉案件时，要对案件的证据、事实和法律问题进行“全面审查”，不受上诉、抗诉范围的限制；检察机关、法院发现业已生效的案件在认定事实或适用法律上“确有错误”的，可以发动再审程序……这些不都与追求一种绝对的“事实真相”有着明显的关系吗？当然，受实事求是、不枉不纵观念影响最大的还属于中国的证据制度。

在主流诉讼理论看来，“证据制度，归根结底是个认识问题”，中国证据制度是在辩证唯物主义认识论基础上制定的，“总的精神是强调实事求是，依靠群众，调查研究，反对主观唯心主义，要求审判人员、检察人员、侦查人员在办案中通过收集、审查、判断证据，查明案件事实真相，也就是使办案人员对案件事实的主观认识符合客观实在”。[45]

在认识论的深刻影响下，“公安机关提请批准逮捕书、人民检察院起诉书、人民法院判决书，必须忠实于事实真相”；审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据；严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据；必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件。

根据一般的解释，中国刑事诉讼法要求全面客观地收集证据，尽量收集原始的证据材料，但不排除传闻证据的证明力。任何证据材料，只要查证属实，不论是口头材料或书面材料，是第一手材料或第二手材料，都可以作为证据使用。[46]

那么，“公检法三机关”运用证据究竟要达到什么样的程度才能提起公诉和作出有罪判决呢？刑事诉讼法要求，提起公诉和作出有罪判决，都要达到“事实清楚”、“证据确实、充分”的证明程度。证据确实充分，这是要求定罪的证据既要确实可靠，又要达到一定的数量足以肯定无疑地证明被告人实施了犯罪。这种对定罪证明标准的表述，显然不过是诸如“实事求是”、“客观真实”等认识论层面上的范畴的规范化罢了。

如何将认识论与诉讼证明理论结合起来，是主流诉讼理论所要着重解释的问题。针对西方国家所坚持的由公诉人负证明责任的“传统法学观念”，有的学者坚持认为，“把证明主体限于公诉机关和诉讼当事人，证明活动限于审判阶段”，这是既不符合中国法律规定，也不符合中国国情的，“基本上是照搬英美法系的概念”。在中国，刑事诉讼是国家为追究犯罪人的刑事责任而进行的司法活动，证明责任问题主要反映了国家与被告人之间的关系。“刑事诉讼法尽管没有明文规定证明责任，但规定了逮捕被告人、提起公诉、制作有罪判决必须达到的证明要求，可见证明被告人有罪的责任应当由公安机关、人民检察院和人民法院来承担”。况且，中国刑事诉讼尽管以审判为中心，但侦查、审查起诉程序占有重要诉讼地位，而且相当多的案件在侦查、起诉阶段就作出了最终处理，侦查机关、检察机关和法院一样须运用证据进行证明活动。因此，中国刑事诉讼中的证明，“在通常意义上，应指公安司法机关、当事人及其所委托的辩护人和诉讼代理人运用证据认定刑事案件事实的活动”。[47]

最后，如何对待被告人的口供呢？基于历史上偏重口供、刑讯逼供并由此造成错案的教训，中国刑事诉讼法强调“重证据，重调查研究，不轻信口供”，也就是“只有不过人口供，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”。但是，在侦查阶段，犯罪嫌疑人面对侦查人员的提问，必须“如实回答”，而没有保持沉默或者作不实申辩的权利。对此，权威的理论解释是，犯罪嫌疑人、被告人本身就是丰富的证据来源，而对他们讯问则是“公安司法机关”查明真相的有效手段之一。面对侦查人员的提问，嫌疑人如果“确实有罪”，就应作出有罪供述；如果“确实无罪”，则应如实申辩，以帮助侦查人员查明案件事实真相。[48]

（二）有错必纠原则

从最理想的角度来看，刑事诉讼活动应不使一个犯罪人逃脱法网，也不使一个无罪的人受到刑事追究。这也就是所谓的“不漏不错”、“不枉不纵”。但是，刑事司法实践的现实表明，“要百分之百地做到不漏不错是不可能的”，因此最现实的选择是“尽量少错少漏，而且坚持有错必纠的方针”。[49]

迄今为止，有关“有错必纠”原则的完整表述仍然存在于一些刑事诉讼法教科书之中，并且主要是就“审判监督程序”的正当性所作的论证。在一些学者看来，

“忠实于法律制度，实事求是，有错必纠是我国刑事诉讼始终坚持的方针。即使判决、裁定已经发生法律效力，但一经发现有错误，不论是在认定事实上，还是在适用法律上，也不论是对原被告人有利的，还是不利的，都要通过审判监督程序重新审理，加以纠正，从而使无辜者得到平凡昭雪，轻纵的罪犯受到应得的惩罚，这就从法律上有力地保证这一方针的实现。”[50]

显然，发现事实真相，追求客观真实是从积极的方面对刑事诉讼目的的概括，而“有错必纠”则是从消极的角度对此问题所作的另一种表述。既然承认人的认识是有限的，“公检法三机关”在刑事诉讼中也会发生认识上的错误，那么，在这种错误发生之后，基于实事求是的原则，及时有效地加以纠正就属于唯一的选择。

在以往的有关著述中，法学者和立法决策人士都讨论过“疑罪从无”问题。现行刑事诉讼法也已经有诸如“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控不能成立的无罪判决”之类的法律条文。然而，假如法院以证据不足为由将被告人判决无罪，而过了一段时间之后，侦查机构又收集到了新的足以证明被告人有罪的证据，检察机关能否再对该案件提起公诉呢？法院能否再对该被告人进行审判，并作出有罪判决呢？这些问题曾经在立法、司法实务和法学界引起一系列的争论。对于这一问题，立法决策人士是这样解释的：

“刑事诉讼法规定，人民法院必须以事实为根据，证据只有查证属实，才能作为定罪判刑的根据，只有口供没有其他证据证明的，不能定罪。实践中存在的问题是，法院审理后，有些案件因证据不足而不判决，挂了起来，有的拖很长时间。为了防止这种情况……不能长期挂在那里，该放人的就要放人。当然，如果检察机关提出要补充侦查，那么等补充侦查后，在根据情况进行判决。在法院作出证据不足、指控犯罪不能成立的无罪判决后，如果侦查机关后来又取得了犯罪的证据，怎么办？可以另行起诉。”[51]

有的学者在建议确立“疑罪从无”规则时，也表达了类似的观点：

“在公安司法工作中，经常碰到有的案件，所能收集到的证据，认定主要犯罪事实根据不足，而又不能排除被告人犯罪的可能性，于是成为十分棘手的疑难案件。对于这种疑难案件的处理……第三种主张采取无罪处理的办法，即经反复查证，无法取得确凿证据的情况下作出撤销案件、不起诉的决定或判决无罪，已逮捕的无罪释放……我认为这种主张和做法能保证不伤害好人，比较稳妥谨慎。诚然，这样做有可能漏掉个别犯罪分子，但不要紧。一旦我们又发现新证据，证实他是犯罪人，再把他抓起来判刑就是了。这比判错了重新改正要主动一些，后遗症要少一些。”[52]

无罪判决作出甚至生效之后，警察有了新的犯罪证据，检控方掌握了新的足以证明被告人有罪的新的证据材料，真的就可以“再抓起来就是了”，或者“重新起诉”吗？假如案件已经过了很长时间，甚至超过了刑法规定的犯罪追诉时效，怎么办？难道对一个人的同一行为，警察机构、检察机关和法院可以反复提起追诉程序，从而使其长时间地陷入危险的境地吗？对于这一问题，立法界和法学界极少有人进行过反思。联想到如今，“疑罪从无”已经确立在刑事诉讼法之中，立法界和法学界的大多数人士想必对此感到欣慰。然而令人意想不到的是，“疑罪从无”的确立却引发出来了另外一个严重的问题：刑事追诉权的重复行使和被告人所反复面临的刑罚威胁。

六、有错必纠原则下的重复追诉问题

有错必纠原则不仅为中国“审判监督程序”的设计提供了理论支持，而且还引发出一系列的重复追诉合法化的情况。其中有的属于刑事诉讼法授权的“合法”情况，有的则是最高人民法院和最高人民检察院在各自的“司法解释”中自我合法化的情况。以下的论述旨在对这些法律规定和“司法解释”所导致的重复追诉情况作一简要的分析。

（一）审查起诉阶段的重复追诉

在审查起诉阶段，检察机关承担着审查侦查终结的案件是否具备起诉条件的职责。在发现案件事实不清、证据不足的时候，检察机关可以将案件退回公安机关补充侦查。这种退回补充侦查可以实施两次，总计不得超过两个月的时间。由于案件尚未进入提起公诉阶段，因此这还不属于典型意义上的“重复追诉”行为。但是，考虑到退回补充侦查期间，犯罪嫌疑人一直处于被羁押的状态，其羁押期限其实是随之而相应延长的，因此，这种反复实施的退回补充侦查行为理应受到研究者的关注。

审查起诉阶段存在的典型重复追诉情况是，检察机关对侦查终结的案件作出了不起诉的决定，后来又发现该不起诉决定“确有错误”，案件实际“符合起诉条件”，因而撤销原来的不起诉决定，而重新提起公诉。另一方面，最高人民检察院对地方各级人民检察院所作的不起诉决定，上级人民检察院对下级人民检察院所作的不起诉决定，如果发现“确有错误”的，还可以直接予以撤销或者指令下级人民检察院纠正，从而使案件重新被提起公诉。[53]

应当说，检察机关作出不起诉决定后，因发现原决定发生错误，而对同一案件该作提起公诉的决定，这确实有点无可非议。但是，对于同一嫌疑人的同一行为，检察机关作出的不起诉决定已经发生了法律效力，嫌疑人本人也已经回归正常的社会生活，而过了一段甚至较长时间之后，检察机关又对其提起公诉，而这种重新提起的公诉又没有次数上的限制，这种做法难道真的具有正当性吗？假如检察机关因为自身的疏忽而导致案件证据不足，使得案件不得不以不起诉而告结束，然后又因为发现了新的证据而重新起诉，这该怎么办呢？

（二）一审程序中的重复追诉

第一审程序中涉及到重复追诉的情况主要是检察机关撤诉后重新起诉和法院自行变更起诉罪名问题。

1．检控方撤诉后的重新起诉

根据现行刑事诉讼法的规定，“缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据”的，法院应当说服自诉人撤回起诉。该法只将“撤回起诉”适用于自诉案件，而并无任何有关检察机关“撤回起诉”的规定。但是，根据最高人民法院自行发布的“司法解释”，在法院判决宣告前，检察机关要求撤回起诉的，法院应当审查其撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定。另一方面，公诉人发现案件需要补充侦查，提出延期审理建议的，法院合议庭应当同意，并可给予其两次申请延期审理的机会。但是，在延期审理之后，检察机关在补充侦查期限内没有提请法院恢复法庭审理的 ，法院应当按检察机关撤诉处理，也就是作出准许撤回起诉的裁定。[54]

最高人民法院以较为正式的“裁定”的形式确认了撤回起诉的合法性。但是，究竟基于什么理由才能裁定准许检察机关撤回起诉呢？对此，该法院并没有给出明确的解释。不过，根据最高人民检察院的“司法解释”，在法庭审理过程中，公诉人遇有以下情形之一的，应在要求法庭延期审理获准后，在补充侦查的期限内提请法院恢复法庭审理，或者撤回起诉：一是“发现事实不清、证据不足，或者遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人，需要补充侦查或者补充提供证据的”；二是“发现遗漏罪行或者遗漏同案犯罪嫌疑人，虽不需要补充侦查和补充提供证据，反需要提出追加或者变更起诉的”；三是“需要通知开庭前未向人民法院提供名单的证人、鉴定人或者经人民法院通知而未到庭的证人出庭陈述的”。[55]

考虑到中国司法实践的情况，在上述后两种情形下，检察机关一般会在补充侦查完毕后要求法庭重新开庭审理，而对第一种情况则会撤回起诉。这通常意味着检察机关即使经过补充侦查，也无法向法庭提出确实、充分的证据，也无法将被告人的“犯罪事实”证明到“清楚”的地步。但是，按照现行刑事诉讼法的规定，法院对于检察机关的指控事实不清、证据不足的，本应作出指控不能成立的无罪判决。检察机关以事实不清、证据不足为由，要求撤回起诉，这显然使“疑罪从无”的规定受到了搁置和规避。检察机关撤回起诉后，对有的案件可能作出撤销案件的决定，对有的案件则可以继续补充侦查，并在补充收集到有关证据时，重新提起公诉。这种起诉既可以原来的罪名提出，也可以在变更罪名后在同一事实重新提出。可以说，撤回起诉仅仅意味着原来的指控罪名无法得到法庭的认可，并不意味着检察机关不可以就同一被告人的同一行为重新提起公诉。

2．法院对起诉罪名的变更

在第一审程序中，重复追诉的现象不仅仅发生在检察机关撤回起诉这一环节上，而且还表现在法院自行变更起诉罪名方面。根据最高人民法院的“司法解释”，法院对于“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的”，应当按照自己认定的罪名，作出有罪判决。对于这一问题，笔者在以前的研究中曾有专文研究。[56]不过，笔者这里所要强调的是，法院经过开庭审理，认定检察机关指控的罪名不成立，而直接以其他罪名作出有罪判决，这实际在代替检察机关对同一被告人的同一行为实施重复追诉。这是因为，检察机关以某一罪名对被告人提起公诉，属于对被告人行为的第一次追诉。对于这一追诉，法院经审理后，认定其不成立的，应当在给予被告人、辩护人以防御准备的前提下，建议检察机关及时变更起诉的罪名，案件重新进入法庭审理程序。但是，法院往往在法庭审理结束后的评议阶段，自行将起诉的罪名加以变更，从而以另一罪名判决被告人有罪。这样，被告人在经受检察机关的依次追诉之后，又在没有获得防御机会、罪名的成立没有经过法庭调查和辩论的情况下，直接受到法院的追诉和有罪判决。与第一次追诉不同的是，法院将一个未经起诉，也未经被告人辩护和法庭质证的新罪名，强加给被告人，从而事实上对被告人发动了一次新的追诉。

（三）二审程序中的重复追诉

中国的第二审程序在设计上秉承了实事求是、有错必纠的理念，具有明显的事实复审的特点。该程序涉及到重复追诉问题的环节主要有四个：一是检察机关有权对一审法院所作的无罪判决提出抗诉；二是第二审法院按照“全面审查”原则进行审判；三是对原审判决认定的罪名加以改变；四是对“事实不清”、“证据不足”的案件发回原审法院重新审判。下面依次对这四个问题作一分析。

1．检控方对无罪判决的抗诉

首先来看检察机关对无罪判决的抗诉。与大陆法国家一样，中国法律也允许检察机关对未生效的一审判决提出重新审判的要求，其中包括对一审法院所作的无罪判决提出复审的要求。这尽管有着诸如实事求是、实体真实、有错必纠之类的正当化理由，但却直接导致被告人因同一行为而受到多次重复的追诉，从而面临双重危险。

尤其值得指出的是，“抗诉”被视为检察机关行使“法律监督权”的一种法定方式，而“上诉”则被当作被告人和其他当事人行使诉讼权利的表现，两者尽管都可以发动第二审程序，但在诉讼效果上是完全不同的。例如，检察机关对一审法院的无罪判决一旦提出抗诉，就意味着二审法院必须以开庭的方式举行重新审判。但是，被告人提起上诉后，二审法院经过简单的审查卷宗和讯问被告人之后，如果认为案件事实清楚、证据充分的，就可以直接作出裁判，而不必再举行开庭审判。这样，检察机关对无罪判决的抗诉就能够引起较为正式的重新审判程序。又如，现行刑事诉讼法对检察机关的抗诉并没有施加理由上的限制，而只有笼统的“认定事实和适用法律确有错误”等说法。这也使得检察机关可以对几乎所有无罪判决提出抗诉，而不会遇到法律上的障碍。

2．“全面审查”背后的重复追诉问题

如果说检察机关对无罪判决的抗诉导致被告人直接受到双重追诉的话，那么，二审程序中的“全面审查”原则则使那些没有被列入上诉、抗诉范围的一审判决内容，重新受到二审法院的审查。对于这一原则，一般的教科书都没有作出清晰的分析。现行刑事诉讼法的表述是：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉和抗诉范围的限制。”一般认为，对第一审判决的上诉或抗诉仅是引起对该案进行第二审程序的必要程序，但第二审法院审理案件并不受上诉和抗诉范围的限制；共同犯罪的案件，只有部分被告人提出上诉或者检察机关只对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审法院应当对全案进行审查和判决。[57]

从实事求是、有错必纠的角度来看，“全面审查”原则显然是可以得到合理解释的。毕竟，站在发现案件事实真相的立场上，第二审法院当然既要审查原审判决的证据和事实认定问题，也要审查其法律适用问题，并对其在事实上和法律上所存在的“错误”加以纠正。

但是，对于原审法院所作的判决，被告人只对其中部分内容提出上诉，检察机关只对部分内容提出抗诉的，第二审法院却要对全案事实和法律问题进行审查，这是否有“不告而理”之嫌？假如对于原审判决的事实认定部分，被告人没有提出异议，检察机关也没有不同意见，双方的上诉和抗诉所涉及的焦点在于判决的法律使用问题，那么，第二审法院还要多大必要去重新审查事实认定问题呢？为什么第二审法院非要对控辩双方已经没有任何异议的原审判决加以重新审查呢？

事实上，全面审查原则意味着第二审法院不对上诉、抗诉的理由作出任何明确的限制，也可以对一审法院已经判明、控辩双方不持异议的判决部分重新发动审查。这会使被告人受到重复的追诉，面临受到双重追究的危险。假如第二审法院发现原审判决对被告人的定罪或者判刑存在一定的错误，因而在第二审程序中对此进行全面的审查，这岂不就等于对被告人的同一行为再重新发动追诉行为吗？在那些只有被告人提出上诉的案件中，这种全面审查是由法院自行发动的，被告人所面临的“双重危险”也就是由法院直接造成的。而在那些检察机关提出抗诉的案件中，被告人所受到的“重复追诉”却是由检察机关发动（针对其提出异议的部分）后，法院继续发动的（针对那些检察机关未曾提出异议的部分）。由此，被告人的同一行为在受到检察机关提起公诉和法院的初审之后，还要继续受到检察机关的继续追诉（二审抗诉）和第二审法院的继续追诉（上诉、抗诉范围之外的全面审查）。

3．新罪名的继续创制

二审程序中重复追诉的第三个例证是法院重新变更罪名问题。根据最高人民法院的“司法解释”，第二审法院经过重新审判，对“原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名”。[58]这就意味着，第二审法院不仅可以将检察机关起诉书中指控的罪名加以改变，而且还可以将二审法院所作判决中认定的罪名直接变更，从而强加给被告人一个未经起诉、未经一审审判、未经上诉或抗诉也未经二审法院重新审判的新罪名。与第一审法院自行变更罪名的行为一样，这种行为既违背了“不告不理”原则，也导致被告人因同一行为受到二审法院的主动审查，也就是双重的法律追诉。被告人由此将面临多次重复的被追究的危险。

4．以事实不清为根据的发回重审

重复追诉的最后一个例证是二审法院以“事实不清”、“证据不足”为名，将案件撤销和发回原审法院重新审判。这也是前面案例所显示出来的情况。由此不难看出，二审法院只要发现原审判决“事实不清”、“证据不足”的，就可以反复多次将案件发回原一审法院重新进行审判。这种发回重新审判显然没有任何数量上的限制。同时，原一审法院经过重新审判后，还可以根据同样的证据和事实，反复多次对被告人作出有罪判决；原提起公诉的检察机关也可以根据大体相同的证据和事实，对被告人反复地重新提起公诉。

什么是“事实不清”、“证据不足”？根据中国刑事诉讼法的要求，法院认定被告人有罪，必须“事实清楚”、“证据确实充分”。也就是说，公诉人必须将被告人有罪这一点证明到“客观真实”的最高程度。相反，案件“事实不清”、“证据不足”，显然表明公诉人尚未将自己提出的指控证明到法定的最高证明标准，也尚未通过证明被告人有罪，将那个免除了被告人证明自己无罪责任的“无罪推定”加以推翻。可以说，既然没有推翻无罪推定，法院就应该作出有利于被告人的无罪判定。正如一审法院发现案件事实不清、证据不足的，就可以作出指控的犯罪不能成立的无罪判决那样。

显然，二审法院面对“事实不清”、“证据不足”的一审判决，本来就应裁判一审法院作出了违法判决，因为这一判决违背了无罪推定、疑罪从无的基本精神。但是，二审法院却不这样做，反而将案件发回原审法院重新审判，以至于使被告人的行为重新受到一审法院的审判，并且受到检察机关的重新追诉。被告人由此受到多次重复的追诉，面临两次甚至多次被追究的危险。可以说，二审法院发回重审的次数越多，被告人所受到的重复追诉也就越多。

还要指出的是，二审法院以“事实不清”、“证据不足”为由，将案件发回重新审判，还有着明显的责令一审法院补充调查的意味。在中国司法实践中，二审法院作出发回重新审判的裁定的同时，经常会提出一份指导一审法院“补充调查”的书面意见。在本文一开始所举的案例中，河北省高级人民法院就针对一个上诉案件，随着发回重审的裁定书，发出过三份指导补充调查的意见。其中一份意见甚至还明确暗示承德市中级人民法院“要作出留有余地的判决”，也就是少判几个死刑，以弥补案件“事实不清”、“证据不足”的缺憾。[59]而大量的案例也显示，二审法院遇有原审判决“事实不清”、“证据不足”的，经常引导原一审法院重新审判，并在量刑上作从轻处理，如该判死刑的改判死缓，该判死缓的改判无期徒刑等。在这里，二审法院所要考虑的不是将那些没有达到法定证明标准的案件改作无罪判决，而是努力争取判处被告人有罪。显然，二审法院所希冀的是一审法院发挥一定的刑事追诉职能。

（四）通过“审判监督程序”而发动的重复追诉

对中国的刑事再审作全面分析，并非本文的意图。我们这里所关注的是再审如何以“审判监督程序”的形式发挥着重复追诉被告人的效果。[60]

根据现行刑事诉讼法，发动刑事再审的法定途径有两个：一是法院自行提起“审判监督程序”；二是检察机关提起再审抗诉。其中，法院提起再审的情况又有三种：任何一级法院的院长将本院的已决案件“提交审判委员会处理”；最高人民法院对各级法院的已决案件提审或者指令再审；上级法院对下级法院的已决案件提审或者指令再审。与法院主动提起再审相对应的是，最高人民检察院对各级法院的已决案件都可以提起抗诉，上级检察机关对下级法院的已决案件也可以提起抗诉。这种再审抗诉一经提起，法院就必须开始再审程序。

需要注意的是，无论是法院自行提起的再审，还是检察机关以抗诉方式引发的再审，都没有明确的理由限制，而只有笼统的“在认定事实上或者在适用法律上确有错误”的说法。这就使得再审的发动带有较大的任意性和随机性，也导致法院和检察机关在发动“审判监督程序”方面，具有更为便利的条件。另一方面，再审没有以对被告人利益的影响来进行划分，法院和检察机关都可以发动有利于被告人的再审，也可以发动不利于被告人的再审。也就是说，那种以变无罪判决为有罪判决、变罪轻判决为罪重判决为目的的再审，既可以由法院主动发动，也可以由检察机关以抗诉的方式发动。

为了说明法院也可以主动发动不利于被告人的再审，笔者这里引证一段最高人民法院“司法解释”的规定：

“第二审人民法院审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列具体规定……（五）对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。”[61]

这一规定本来是为了纠正实践中大量存在的规避“上诉不加刑”原则的情况而制定的。但是，最高人民法院在遵守了形式上的“上诉不加刑”原则的同时，却明确地鼓励各级法院通过审判监督程序对被告人加重刑罚。既然第一审判决量刑畸轻，或者没有适用本来应当适用的附加刑，二审法院又不能“明目张胆”地加重不过人的刑罚，那么，要达到“依法改判”的目的，当然就只有依靠这种极为方便、实用的“审判监督程序”了。

可以肯定地说，法院、检察机关以“审判监督程序”发动不利于被告人的再审，客观上使被告人受到重复的刑事追诉。被告人所面临的将不再只是双重危险，而是来自法院和检察机关的多重危险。况且，这种审判监督程序所针对的还不是那些未生效、未确定的判决，而是业已发生法律效力的确定判决。显然，法院、检察机关为了贯彻“有错必纠”原则，也为了纠正原审判决在事实认定或者法律适用上的“错误”，而不惜牺牲法院判决的稳定性和终局性。

七、对有错必纠原则的反思

毫无疑问，有错必纠原则及其支持下的一系列重复追诉程序，对于防止那些“事实上”有罪的人逃避法律的制裁是极为有效的。在中国刑事诉讼中，一个公民一旦陷入犯罪嫌疑人、被告人的境地，并被纳入刑事追诉的轨道，在问题没能得到查清、“事实真相”没能发现之前，是很难“摆脱干系”的。但是，作为一种沉重的代价，有错必纠原则必然导致国家刑事追诉权的滥用和犯罪嫌疑人、被告人法律安全感的牺牲。有鉴于此，笔者在此对该原则以及大量存在的重复追诉程序作一简要的反思，以促使读者真正开始关注这一问题。

（一）刑事追诉的恣意化

作为一种诉讼的形态，刑事诉讼能否容许“有错必纠”？换言之，在刑事诉讼过程中，是不是只要发现所谓的“事实错误”，就要采取诸如退回补充侦查、重新起诉、发回重审、发动再审之类的“纠正错误”行为呢？这样做是否会带来更为严重的后果呢？

我们可以举一个例子。中国刑事诉讼法确立了所谓的“上诉不加刑”原则，要求在那些只有被告人一方提出上诉的案件中，二审法院绝对不能加重被告人的刑罚。一些主流的诉讼理论甚至认为，二审法院在此情况下也不能作其他不利于被告人的刑罚变更。一般的解释是，实行上诉不加刑原则，“可以消除被告人担心加重处罚而不敢提出上诉的顾虑，充分行使宪法和法律赋予的辩护权，而且他的法定代理人和辩护人、近亲属也不必担心加重被告人的处罚，而不敢提出上诉”。[62]

对于这一观点，人们几乎都不会提出异议。但是，如果从“客观真实”、“有错必纠”的角度来看问题的话，那么，实行“上诉不加刑”的原则其实是典型的“有错不纠”，违背了认识论的基本精神。毕竟，二审法院如果发现一审判决真的在量刑上存在畸重畸轻的情况，以至于违背了刑法的规定，那么，按照实事求是的原则，二审法院就应该及时加以纠正，对判刑畸轻的“正确”地加重刑罚。可以说，完全站在“有错必纠”的立场上，就应该“实事求是”地对被告人上诉的案件加重处罚。但是，为什么刑事诉讼法还要保留这一鼓励二审法院“有错不纠”的原则呢？

再举一个例子。中国刑法确立了犯罪追诉时效制度。按照这一制度，法定最高刑为不满五年有期徒刑的案件，经过五年期限后，有关机构没有提出追诉的，行为人就不得再受到任何形式的刑事追诉；法定最高刑为无期徒刑、死刑的案件，经过二十年的期限，有关机构没有提出追诉的，行为人也不再受到任何形式的刑事追诉。与此相对应，中国刑事诉讼法也将“犯罪追诉时效”已经超过，作为法定不追究刑事责任的重要理由之一。一些刑法学者对此所作的解释是，追诉时效“符合刑罚的目的”，因为“某些犯罪分子实施犯罪行为后，由于某种原因，司法机关未加追诉。在一定期间内，如果犯罪分子在社会教育的影响下，已经改恶从善”，这从刑罚的特殊预防和一般预防的角度来看，都没有必要再对他进行追诉和加以惩罚。另外，追诉时效制度还有利于“司法机关集中精力打击现行的犯罪活动”，“有利于人民内部的安定团结”。[63]

既然行为人后来被发现“事实上”实施了犯罪行为，那么，为什么在若干期限经过以后，侦查机构就不能再对其侦查、检察机关不能对其起诉、法院也不能再对其审判了呢？难道这不违背“客观真实”、“有错必纠”的基本精神吗？如果严格遵循实事求是、有错必纠原则的话，只要行为人的“犯罪行为”被发现，并有足够的证据加以支持，检察机关就可以将其提起公诉，法院也可以对其加以审判，甚至定罪判刑。而不论“犯罪行为”已经发生了多长时间。甚至为了显示对“事实真相”的彻底尊重，对于那些已经死亡的“犯罪人”，在其死后被发现实施了犯罪的，也应该加以定罪判刑。欧洲中世纪的宗教裁判所不就有对已死亡的异教徒采取“刨棺焚尸”的制度吗？

看来，完全坚持所谓“客观真实”、“有错必纠”的原则，就无法理解为什么要实行上诉不加刑原则，以及为什么要建立刑事追诉时效制度。事实上，从现代法治的角度来看，国家制定并实施刑法和刑事诉讼法的根本目的，不是保证刑事追诉活动的顺利进行，而是对国家的刑事追诉活动施加诸多方面的限制。刑法和刑事诉讼法本质上都具有“控制权力法”和“权利保障法”的属性。正因为如此，人们才将刑法称为“犯罪人的大宪章”，而把刑事诉讼法则称为“被告人的大宪章”。

上诉不加刑原则恰恰是从禁止加重提出上诉的被告人刑罚的角度，来限制国家刑罚权的。毕竟，在这一原则发生作用的场合，公诉机关已经放弃了向上一级法院继续发动刑事追诉的权力，而被告人一方则从行使诉权的角度提出了普通救济的申请。在这种由被告人一方的上诉所引发的二审程序中，公诉机关显然站在维护一审法院所作定罪量刑判决的立场上。因此，作为专司司法裁判的法院，当然没有必要行使国家的刑事追诉权，也不得站在刑事追诉的立场上，作出使被告人不利的裁判。至于刑事追诉时效制度，则是从时间方面为国家刑事追诉权的行使确定了一个明确的界限。换言之，对犯罪行为的追诉，公共权力机构不能无休止地进行下去，而必须有一个确定的有效期限。超出这一有效期限，行为人纵然被证明是犯罪行为的实施者，国家刑事追诉机构也不能再发动追诉。所谓“事实上”的犯罪也无法再转化为“法律上”的犯罪。这种制度所体现的恰恰是国家刑事追诉权的节制，以防止个人因为同一行为而长时间地处于被追究的地位，也避免一个人的利益和命运因为一项行为而反复处于不确定和待判定的状态。

很显然，不管是上诉不加刑原则、刑事追诉时效制度，还是刑法、刑事诉讼法中的其他一系列原则和制度，都只能从限制国家刑事追诉权的角度加以解释，才能获得其正当化支持。而“客观真实”、“有错必纠”原则所导致的，恰恰是国家刑事追诉权的恣意行使和个人法律安全感的彻底丧失。这一原则及其所支持的重复追诉程序，或许能够起到一定的“不枉不纵”的效果，但其负面作用则是巨大的，对法治的破坏也是极为明显的。

在“有错必纠”原则的支持下，检察机关可以证据不足为由，将已经起诉到法院甚至已经法庭审理完毕的案件加以撤回，然后再以同样或者变更后的罪名重新提起公诉；法院可以在检察机关指控的罪名不成立的情况下，自行判处被告人其他未经起诉、也未经法庭审理的新的罪名；法院可以对当事人未曾上诉、检察机关未曾抗诉的一审部分判决内容进行主动审查；二审法院可以事实不清、证据不足为由，将案件发回一审法院重新审判；法院和检察机关也可以原审判决“确有错误”为由，对一个已有生效裁判终结的案件发动再审……这些重复追诉行为有的是由检察机关实施的，有的则是由法院代为实施的。不论其表现形式如何，它们都导致被告人因为同一行为而受到两次、三次甚至多次重复的刑事追诉。甚至在一些极端的场合下，刑事追诉还会长期地反复进行下去，被告人根本无从判断自己因同一行为而遭受的法律危险何时才有终结之时。

重复追诉所导致的刑事追诉权的恣意化，使得检察机关和法院不可能有正常的效率观念，也使得侦查机关难以在法治层面上面临真正的压力。结果，由侦查技术水平低下，侦查人员和公诉人员的非职业化，以及侦查游离于公诉之外等所导致的公诉质量低下问题，最终承受其消极代价的不是侦查人员、检察人员，而是被告人本人。可以说，轻易就可以发动重复追诉的现实，对那些专门职司刑事追诉的机构造成了一种恶性刺激。

另一方面，重复追诉的普遍化还导致被告人因同一行为反复处于被追诉的境地。这种随意发生的重新起诉、发回重审甚至“官有悔判”情况，显示出被告人不得不因同一行为而反复应对法院和检察院反动的法律追诉，并长期处于命运不确定和待判定的状态。这种情况所导致的，实际是国家公共权力机构“没完没了”的法律追诉，防不胜防的法律威胁以及持续不断的法律危险。

（二）程序正义的牺牲

在“有错必纠”原则的支持下，法院与检察机关一道，承担起发现“客观真实”、纠正事实和法律错误的使命。于是，本来应当成为司法裁判者的法院，却以“变更罪名”、“全面审查”、“纠正错误”为名，从事起刑事追诉的活动，以至于成为事实上的公诉机构。或许，法院在一些个案中通过重复追诉，避免了一些真正有罪的人逃脱法网，但却在相当程度上丧失了中立性、超然性，并使得程序的正义受到牺牲。

法院在一审和二审阶段都存在变更罪名问题。这种对起诉指控的罪名或者一审法院判定的罪名的变更，所导致的是一个未经起诉、未经被告人一方进行有效防御、未经法庭质证和辩论的新罪名，被法院强加给被告人。这一新罪名的认定，或许更加符合罪刑法定、罪行相适应的原则，却剥夺了被告人有效地参与该判决制作过程的机会，使得变更起诉带有强烈的补充追诉意味。

在一审程序中，检察机关在案件证据不足、胜诉无望的情况下，提出撤回起诉的要求，法院经常以裁定的方式予以准许。而在检察机关对同一被告人的同一行为再次提起公诉时，法院也会轻易地予以接受。在这里，提起重复追诉的尽管不是法院，而是检察机关，但法院本身却成为检察机关任意实施重复追诉的协助者。可以说，由反复撤回起诉和重新起诉所导致的重复追诉问题，既是检察机关公诉权滥用的结果，也是法院未能维护公平游戏、公平竞赛所直接造成的。

在二审程序中，法院对当事人未曾上诉、检察机关未曾抗诉的判决内容，也主动进行所谓的“全面审查”，从而陷入“不告而理”的境地，违背了司法裁判的被动性原理，也丧失了基本的中立性和超然性。既然对于一审判决某些内容，控辩双方都没有提出异议，也都坦然接受，那么，法院自行发动起对这些部分的重新审查，这岂不是主动发动诉讼吗？

在二审程序中，二审法院发现案件“事实不清”、“证据不足”的，不是直接改判无罪，而是撤销原判，发回重新审判。这既明显违背了无罪推定的原则，使得那些检察机关没有将自己的指控证明到法定最高标准的案件，又重新成为审判的对象。二审法院发回重审所导致的，往往是一审法院的补充调查，甚至案件由法院往检察机关甚至公安机关的一再退回补充侦查。在国家刑事追诉体系中，法院事实上成为其中的一个链条和环节。这最终所带来的是法院中立裁判者的彻底丧失，以及法院审判“异化”为刑事追诉活动的格局。

最后，法院以生效裁判在事实或法律上“确有错误”为名，主动发动“审判监督程序”，将已决案件主动纳入再审程序。这既有着明显的“不告而理”的意味，违背了司法裁判的被动性原理，也导致法院成为直接发动再次追诉的机构。尤其是法院发现原审判决所作的无罪判决“确有错误”，或者发现原审判决量刑“畸轻”的，都可以主动发动再审程序。这种以将被告人治罪或者加重刑罚为直接目的的再审，或许会纠正个案中的一些“错误”，却直接使法院处于刑事追诉者的地位，从而代替检察机关从事公诉职能。况且，在一个判决已经发生法律效力，甚至已经处于执行过程的案件而言，法院不惜冒着损害司法威信、任意悔判的风险，而去对同一公民的同一行为再次发动刑事追诉。这无论如何都与司法的中立性和超然性背道而驰。

看来，所谓的“客观真实”、“有错必纠”，终究不过是一种表象和神话罢了。它们以一种哲学完美主义的名义，掩盖了国家刑事追诉权的恣意行使，导致法院司法权威的丧失和程序正义的牺牲。

（三）诉讼形态的虚置化

刑事诉讼究竟是不是一种诉讼形态？对于这一问题，可以从应然和实然两个层面上加以解释。从一种略带理想色彩的视角来看，刑事诉讼应当被构建成为诉讼形态，也就是刑事追诉机构与被告人个人在司法裁判者面前进行的一场理性的抗争。不建立这样的形态，刑事诉讼将会变成赤裸裸的镇压和惩罚活动，而不具有基本的公正性。但从中国刑事立法和司法实践的情况来看，刑事诉讼在很多方面都还不具备最起码的诉讼形态。刑事追诉的反复发动，以及法院与公诉机构以不同方式发动重复追诉的现实，显示出中国刑事诉讼还很大程度上还只是一种“强强联合对付弱者”的镇压活动，而不具有裁判者保持中立、控辩双方平等对抗的基本诉讼态势。

在法庭审理已经进行甚至业已结束之后，检察机关随意性地撤回起诉，将案件退回侦查机关补充侦查，然后再对被告人的同一行为重新提起公诉，这体现了刑事追诉机构的超强势化，显示出犯罪嫌疑人、被告人在刑事追诉机构面前所处的任人宰割的境地。事实上，在任何诉讼活动中，原告有什么资格因同一行为而反复对被告提出起诉呢？尤其在原告胜诉无望的情况下，为什么还要容忍他长期地将被告人置于被追究的境地，使其财产、自由甚至生命反复处于不确定和待判定的状态呢？

法院不论在一审阶段还是二审阶段，都可以在法庭评议阶段直接变更起诉的罪名。这种以“客观真实”、“有错必纠”名义实施的重复追诉行为，说明法院对被告人同一行为的定罪量刑，完全可以不经过法庭审理程序就自行作出有关的结论。对于被告人被强加的新的罪名而言，这哪里经过法庭上的质证和控辩双方的辩论了呢？这种在法庭评议阶段所发生的自行变更罪名现象，岂不是将所有有关法庭审判的程序全部都规避了吗？

检察机关对几乎所有一审无罪判决，都可以实施法律监督的名义提出抗诉。这种从大陆法系国家移植而来的制度，显示出检察机关完全可以置自己本应具有的法律监督的角色于不顾，对于法院是否违背法律问题置之不理，而将自己完全定位为对立于被告人的诉讼角色。检察机关在这里几乎完全变为一种民事意义上的当事人，将获得法庭上的“胜诉”作为自己诉讼活动的唯一目标。表面看来，这似乎符合民事诉讼的形态。但是，刑事诉讼的本质却是解决国家与被告人之间利益争端的法律活动。赋予检察机关对无罪判决的抗诉权，就意味着它可以反复发动对被告人不利的刑事追诉活动，从而使被告人因同一行为而长时间地陷入被追究的困境。况且，检察机关的抗诉一旦提出，二审法院还必须以开庭的方式加以审理，而被告人提出上诉后，二审法院则未必开庭审理。这种将抗诉凌驾于上诉之上的做法，也表明检察机关通过抗诉来引发重新追诉活动，背离了诉讼形态的基本规律。

二审法院对被告人未曾上诉、检察机关未曾抗诉的一审判决，也进行所谓的“全面审查”，这表明发动这种重新审查之诉的既不是被告人也不是检察机关，而是本应成为中立裁判者的法院。法院“异化”为诉讼发动者的事实，证明在对控辩双方没有异议的部分判决的重新审查方面，二审已经不再是一种诉讼活动，而演变为事实上的行政审查活动。

二审法院以“事实不清”、“证据不足”为由，将一审判决发回重新审判，并要求一审法院重新补充调查证据。这显然说明二审法院期待一审法院成为有罪证据的补充调查者，而不是跟着裁判者。这种反复进行的发回重新审判的情况，与法院退回检察机关补充侦查，甚至检察机关退回公安机关补充侦查一道，显示出法院与检察机关、公安机关实际都成为“惩治犯罪流水线”上的三个操作员，而不具有实质意义上的职能分工。可以想象，一审法院一旦被指令重新补充收集证据，那么，为此而进行的重新审判又有多少司法裁判的意味呢？

最后，无论是法院还是检察机关，都可以生效判决“确有错误”为由，发动审判监督程序。这一方面体现了法院可以成为新的审判程序的启动者，甚至成为新一轮的刑事追诉发动者，另一方面也显示出检察机关在发动不利于被告人的再审方面具有异乎寻常的优势。这些都是对诉讼形态的彻底破坏。

重复追诉的制度和实践，所导致的是刑事诉讼难以具备最低限度的“诉讼形态”。而在诉讼形态被虚置化的情况下，还可能有公平游戏和公平对抗的存在吗？

（四）其他附带的问题

刑事追诉程序的反复启动，还造成诉讼办案期间的反复延长，以及犯罪嫌疑人、被告人所受羁押期限的相应延长。

以本文开始所举的案例为证，法院在针对同一被告人的同一行为反复发动刑事追诉程序的同时，也导致刑事诉讼的期限大大延长了。在该案中，四被告人从1994年到2001年，四次被一审法院定罪判刑，案件连续三次被二审法院撤销原判、发回重审；而每次被发回重审后，一审法院都会将案件退回检察机关，而检察机关还会继续退往公安机关。在这种案件正向运转和逆向退转反复交替的过程中，整个诉讼的结案周期实际被任意地延长。可以说，反复追诉所导致的往往是诉讼效率的低下和诉讼成本的大幅增加。

与此同时，在诉讼期限大幅延长的同时，被告人的羁押期限也相应地延长了。正如笔者在以前所分析的那样，羁押在中国刑事诉讼法中不是一种独立的强制措施，也不经受任何形式的司法审查、司法授权，犯罪嫌疑人、被告人也不享有获得司法救济的机会。[64]而检察机关批准逮捕以后，未决羁押基本上成为逮捕所导致的一种剥夺嫌疑人、被告人人身自由的当然状态。结果，从审查起诉、一审一直到二审阶段，羁押期限几乎完全依附于诉讼办案期限。办案期限的延长也必然导致被告人羁押期限的相应延长。因此，无论是检察机关退回补充侦查、撤回起诉、重新起诉，还是二审法院撤销原判、发回重新审判，在带来诉讼结案期限的大幅延长的同时，也造成未决羁押期限的大幅增加。近年来引起社会各界关注的“超期羁押”问题，其实在一定程度上是由办案期限的大幅延长所造成的。而办案期限的延长，又与刑事追诉的反复发动有着极为密切的联系。

八、重复追诉之法律控制

显然，“有错必纠”原则及其支持下的重复追诉程序，具有一些自身难以克服的缺陷。它们所导致的是国家刑事追诉权的滥用和被告人法律安全感的丧失，使被告人因同一行为而多次遭受被追究的危险。不仅如此，这种原则和程序还导致法官丧失其中立、超然的诉讼角色，使程序正义的价值受到牺牲，也造成中国刑事诉讼无法形成完整的诉讼形态。况且，在中国目前的诉讼制度下，重复追诉的随意化还使得被告人所受的羁押期限随着诉讼办案期限的延长而相应地延长，从而促成大量的被告人在较长时间内处于未决羁押状态的局面。可以说，在法治原则越来越得到强调、公民权利和自由越来越受到尊重的背景下，“有错必纠”原则已经失去了正当化的基础，重复追诉的制度和实践也理应受到更加严密的法律控制。

那么，究竟如何从法律上控制反复追诉问题呢？在笔者看来，简单地将重复追诉的制度加以废除和改变，固然是必要的，但是，如果不能在抛弃“有错必纠”原则的基础上，确立一种新的符合法治原则要求的理念，那么，重复追诉的实践还会以别的面目、并通过别的途径产生出来。因此，要为新制度的建立确立牢固的理论基础，就必须首先确立一种新的更加令人信服的理论。这一基础工作越是做得深入和全面，就越能在限制国家刑事追诉权方面发挥其“长治久安”的功效。下面的论述所显示的就是笔者在此方面的努力和尝试。

（一）既判力理论的引入？

大陆法中的既判力理论为传统的“一事不再理”原则提供了一种有限的解释。应当说，这种解释所着重限制的是对已生效裁判的重新追诉，尤其是禁止对那些业已被生效判决所确定的案件随意地发动再审程序。尽管这一解释更加强调诸如维护司法裁判的威信、保障法的安定性等问题，但它在客观上也使得国家的刑事追诉权受到一定的限制。例如，不利于被告人的再审要么受到彻底的禁止（如法国），要么受到一定的限制（如德国）。不仅如此，即便是那些有利于被告人的再审，也要在发动的理由、受理的法院、启动的程序等方面受到一定的限制，而不能随意性地提起。

既判力理论对于法院判决确定力的范围也提供了富有启发性的解释。它与大陆法传统的诉讼客体（或诉讼标的）理论结合起来，对“同一案件”或者“同一追诉标的”的范围给出了确定的答案。例如，法国、德国的诉讼理论几乎都认为，既判力所限制的是法院不得对生效判决业已确定的原被告人所实施的同一“犯罪事实”或“行为”，再行提起诉讼和进行审判。至于被告人以外的其他人以及原来受到裁判的“行为”以外的其他行为，法院当然有权受理检控方的起诉和进行法庭审判。又如，既判力所发生作用的范围只限于原被告人的同一行为，而不受原来所作法律评价的限制。因此，不论原来的生效裁判是以什么罪名作出裁判的，那种针对同一行为而发动的新的起诉和审判都将是被禁止的。

无疑，在对已生效裁判的再审实施限制方面，既判力理论给出了一定的合理解释。这些解释对于解决中国的重复追诉问题，也是极具借鉴意义的。但是，与免受双重危险原则相比，既判力理论具有一个最大的局限性：只对裁判生效之后的重复审判发生限制作用，而无法对法院裁判确定之前的重复追诉行为提供有效的理论解决方案。具体来说，既判力理论对于检察机关的变更起诉和上诉行为，几乎是没有多少影响力和制约力的。结果，第一审程序以及上诉审程序中的重复追诉问题，在既判力理论的视野中是得不到真正的关注的。

前面已作过分析，德国基本法是从禁止对同一行为重复追诉的角度，来解释一事不再理原则的。但是，德国刑事诉讼法典对这一原则又作出哪些具体的贯彻呢？且不说德国至今仍保留着不利于被告人的再审制度，就从第一审程序中检控方的变更起诉、对第一审裁判的上诉以及提起第三审上诉而言，重复追诉不仅没有受到禁止，而且还具有相当大的法律便利。于是，一些在既判力的理论视野中被忽视的问题就此产生了：检察官对无罪判决的上诉权是否应有所限制？检察官对起诉罪名的变更要不要有一时间上的限制？在第一审程序业已结束之后，检察官还能再变更起诉吗？上级法院能否以据以定罪的证据不足为由，将案件发回下级法院重新审判……

台湾的刑事诉讼理论曾深受德国法学的影响，其对既判力理论的接受就是一个明显的例证。但是，最近以来，一些台湾学者对此问题的反思，就足以使那些倡导引入既判力理论的学者加以慎重对待了。针对第三审的最高法院应担当什么样的法律角色问题，段重民教授在强调了它“不应该提供顾问式的意见，必须被动地等待具体个案形成争端案件才予以判决”之后，紧接着对既判力理论作出了评价：

“若从一事不再理与禁止双重危险来看，一事不再理之理论原先之产生，系由判决既判力的角度出发，然而在现今的发展演进，则应由被告之角度，由禁止双重危险来解释一事不再理原则。禁止双重危险广义的解释下，法院判决被告无罪时，检察官即不能再上诉。

“在不限制上诉理由的情况下，实质上既已违反了禁止双重危险的原则；同一事件在上级审继续或重复为审理，如果我们以禁止双重危险的角度来诠释一事不再理原则，审级制度似乎即不应采取复审制与续审制。就此点而言，台湾地区与大陆刑事诉讼法的规定都不尽理想。”[65]

尽管这一议论是由一个台湾学者基于对本地区刑事诉讼的问题而发出的，但其中所包含的对既判力理论的反思，却具有一定的启发性。在笔者看来，从限制国家刑事追诉权的角度来理解一事不再理原则，以及从防止使被告人因同一行为而受到双重危险的角度，来控制重复追诉问题，应当成为既判力理论的发展方向。

更进一步地追问：引入既判力理论能解决中国的重复追诉问题吗？事实上，如果说既判力理论对于中国再审制度的改革还有一定的启发意义的话，那么，诸如一审程序中的撤回起诉后重新起诉、法院变更罪名、二审法院对未经上诉和抗诉的部分判决主动审查、对证据不足的案件发回重新审判等方面的问题，在解决的过程中将很难从既判力理论中直接获取资源。这些都是在法院裁判尚未“确定”的情况下出现的问题，也都是检察机关和法院主动实施的重复追诉问题。既判力理论在引导我们妥善地解决这些问题方面，已经呈现出明显的局限性。看来，要解决中国的重复追诉问题，还需要引入其他方面的理论。

（二）免受双重危险原则的引入？

应当说，在解决重复追诉问题上，英美法中的免受双重危险原则是具有相当大的启发性的。首先，这一原则将理论基础定位在限制国家刑事追诉权、防止公民因同一行为而受到双重危险方面。这符合刑事诉讼的本质特征，也切中中国刑事诉讼中重复追诉问题的要害之所在。在免受双重危险原则的影响下，只要一次刑事追诉行为已经实施，被告人业已遭受一次完整的因检控方提起公诉而引起的法律危险，那么，针对同一行为而进行的第二次追诉就将被禁止。因此，免受双重危险原则的适用所导致的是，在整个刑事诉讼中重复追诉的禁止。

其次，对于第一审和上诉审中的重复追诉问题，免受双重危险原则给出了明确的解决方案。而这恰恰是既判力理论所不具备的优势。与大陆法国家几乎普遍承认检控方的上诉权——包括对无罪判决的上诉权，允许上级法院以证据不足为由将案件发回重新审判的做法相反，英美法原则上禁止检控方对无罪判决提出上诉，禁止上级法院以证据不足为由，将案件发回重新审判。这种由禁止使被告人因同一行为而受到双重危险所引发的一系列制度设计，对于中国刑事诉讼中重复追诉问题的解决，显然更具有借鉴意义。

但是，英美法中的免受双重危险原则，是与其完备、公正的第一审程序相伴而生的。尤其是在实行陪审团制度与对抗式诉讼制度的情况下，控辩双方各自提交本方的证人，并对证人实施交叉询问。在整个事实裁判过程中，控辩双方激烈地进行质证和辩论，法官虽不参与双方的证据审查活动，却运用程序规则和证据规则，维持着双方的公平对抗。这种由陪审团负责认定指控事实是否存在的对抗式审判，使得案件事实问题得到较为彻底的审查。

另一方面，在英美第一审程序中，基于无罪推定原则的严格要求，法律上对被告人无罪的推定免除了被告人证明自己无罪的责任，检控方始终承担证明被告人有罪的责任，并且还必须将被告人有罪这一点证明到“排除合理怀疑”这一最高的证明程度。而在这一点上存在的任何合理的怀疑，都将导致被告人无罪的裁判结论。正因为如此，英美法中才有一种强调“陪审团裁决的事实视为真实”的传统。在这一传统下，对检控方指控的事实问题进行裁判主要是第一审程序的功能。而上诉审所承担的更为重要的职能，不是对案件事实问题进行复审，而是针对法律适用和法律争议问题的事后裁决活动。可以说，这种将定罪与量刑程序截然分立的对抗式审判程序，强调民众参与司法的陪审团制度，以及以法律裁判为基础建立起来的上诉审制度，都为免受双重危险原则的确立奠定了坚实的基础。

反观中国的刑事诉讼制度，第一审程序并不具备英美对抗式审判的基本特征，加之没有建立陪审团制度，使得第一审程序在审查事实方面的功能受到较大的削弱。当然，中国目前的第一审程序还存在着一系列的问题和缺陷，在此前提下讨论引入免受双重危险原则的问题确实有一些无法克服的障碍。[66]不过，即使将来随着刑事证据法的通过，以及相关司法改革的推行，中国的第一审程序得到一定的完善和改革，这一程序在审查事实方面能否达到类似于英美陪审团审判那样的彻底程度，也是令人可疑的。毕竟，由职业法官主导下的法庭审判在全面审查事实方面具有一些天然的劣势。这也是大陆法国家为什么要建立较为完备的第二审、第三审程序的重要原因。事实上，只要第一审在事实审查方面的功能发挥得不彻底，上诉审就注定要承担一定的事实复审的职能。而在这种事实复审程序中，检控方以事实错误为由提出上诉审查的申请，以及上诉审法院以证据不足为由，将案件发回重新审判，几乎是不可避免的事情。

另外，英美法针对生效裁判所建立的非常救济制度，对于纠正业已发生的误判情况具有一定的局限性。尤其在美国，由于高度强调陪审团认定的事实不容挑战，使得被判刑人只能在极为严格的条件下才有可能申请那种非常救济程序并获得成功。例如，被判刑人必须提出证据证明原审有罪判决本身以及在制作过程中存在重大的法律错误。而这一点对于那些有证据证明自己受到误判的被告人而言，显然是过于苛刻的。换言之，只要原审判决及其产生过程没有重大的法律瑕疵，那么，即便被告人确实有证据表明自己是被冤枉的，他也无法成功地启动非常救济程序。

实际上，对陪审团裁断的事实问题原则上加以尊重是必要的。但无论如何，在尊重陪审团的裁断与纠正可能发生的重大事实错误发生冲突的时候，还是应当选择纠正重大的事实错误。毕竟，这种事实错误一旦后来被证实业已发生，陪审团所作的事实裁断如果再予以维持的话，就等于容忍了一种更大的非正义。因此，基于免受双重危险的原则，非常救济程序固然不应包含有发动不利于被告人的再审的因素，但在旨在纠正被告人所受到的不公正定罪裁决方面，还是应当适度地放宽限制。

（三）解决重复追诉问题的基本构想

对于中国刑事诉讼中重复追诉问题的解决而言，大陆法中的既判力原则与英美法中的免受双重危险原则都具有一定的局限性，这是显而易见的。不过，对于第一审和上诉审阶段的重复追诉问题，免受双重危险原则具有较大的启发性；而对于法院裁判生效之后的重新审判问题，既判力理论则可以提供一些理论上的灵感和动力。下面的论述旨在就重复追诉的法律控制问题提出具体的构想。

1．终审判决前重复追诉的控制

应当说，在抛弃了极易导致重复追诉和多次追诉的“有错必纠”原则之后，对国家刑事追诉权的适用加以必要的限制，这几乎是毋庸置疑的结论。毕竟，刑法中的追诉时效制度都为国家刑事追诉权的行使划定了一个明晰的时间界限，而刑事诉讼法则应对国家就一项行为的追诉次数加以明确的限制，以防止公民因同一行为而受到多次或者重复的刑事追诉。那么，具体到法院终审判决形成之前的诉讼阶段，究竟如何对刑事追诉权的行使加以限制呢？

考虑到审查起诉基本上属于公诉准备的活动，也是对侦查过程和结论的审查和补充，犯罪嫌疑人的行为还没有受到过任何形式的法庭审判，因此，这一阶段发生的诸如退回补充侦查、作出不起诉决定后重新起诉之类的“重复追诉”行为，不在本文所涉及的限制之列。不过，由于目前的未决羁押制度存在着一系列的缺陷，其中最为严重的莫过于从审查起诉阶段开始，未决羁押的期限与诉讼办案的期限几乎完全合而为一，因此，审查起诉阶段所发生的重复追诉行为必然导致犯罪嫌疑人所受到的羁押期限会相应地延长。而要解决这一问题，就需要彻底改革未决羁押制度，构建一个独立于普通诉讼程序之外的针对羁押合法性的司法控制系统，使得犯罪嫌疑人的人身自由不因检察机关退回补充侦查或者重新发动起诉而受到长时间的官方剥夺。比如说，检察官超过法定诉讼期限仍然不能使案件具备提起公诉条件的，负责司法审查的法官就应当命令将犯罪嫌疑人立即释放，或者变更为其他非羁押性强制措施。[67]

那么，在案件进入第一审程序之后，检察机关要求将案件退回补充侦查，或者作出撤回起诉决定的行为，应当受到哪些限制呢？在笔者看来，案件进入法庭审判阶段后，检察机关无权将案件退回补充侦查，但可以在法庭休庭或延期审理期间，尽快补充收集起诉的证据。法庭一旦容许检察机关将案件退回补充侦查，就意味着针对被告人的刑事追诉活动可以从法庭审理阶段退回到审查起诉甚至侦查阶段，从而导致被告人受到多次重复的刑事追诉。毕竟，在案件起诉到法庭之后，法庭所要做的就是通过展开法庭审理活动，就起诉书的指控是否成立问题作出权威的法律裁决。

另一方面，在法庭审理过程中，法庭也不应允许检察机关将案件撤回起诉。因为案件一旦进入法庭审理程序，检察机关就应积极地提出证据，承担举证责任，通过证明被告人有罪，来推翻无罪推定，从而达到在法庭上“胜诉”的目的。如果检察机关以事实不清、证据不足为由撤回起诉，就意味着一个本来应当由法庭按照无罪推定的原则判决被告人无罪的案件，无法在法庭上获得权威的法律裁决。从而使被告人的命运、前途一直处于不确定甚至有待判定的状态。可以说，无论是在法庭上要求退回补充侦查，还是提出撤回起诉的要求，都意味着公诉权的滥用，并导致被告人受到长时间的重复追诉。

更为严重的问题是在法院作出撤回起诉的裁定之后，检察机关还能对一个已经撤诉的案件重新提起公诉吗？按照前面的分析，这种就已经撤诉的案件重新提起的公诉，无论是以原来的罪名提起，还是以变更后的新罪名提起，都意味着检察机关就被告人的同一行为发动了双重追诉。更进一步地说，在法庭审理过程中，检察机关提出变更起诉、追加起诉等方面的要求的，法院如果随时都作出准许的裁决，也都意味着被告人受到了双重的追诉。显然，在这一方面，检察机关作出的与重复追诉有关的活动，确实应当受到明确的法律限制。

对于这一点，美国联邦法院以陪审团组成之时作为“双重危险”成立的标志，而各州法院则以第一个证人出庭作证或者第一份证据被提出之时作为类似的标志。此后发生的任何形式的重复追诉都被视为违背了避免双重危险原则。那么，对于中国刑事诉讼而言，所谓“双重追诉”应以何时为准呢？在这一方面，简单地照搬美国的制度是没有意义的。因为中国并没有建立陪审团制度，如果仅仅以法院合议庭组成之时作为双重追诉成立的标志，那么，这就意味着合议庭一经组成，审判长一经宣告当事人的诉讼权利，检控方也就不能再提出诸如撤回起诉、变更起诉、追加起诉之类的请求。这对于检控方的追诉活动而言，要求显然过于苛刻。

在笔者看来，一次针对被告人某一行为的完整刑事追诉活动的结束，应当以检控方将全部证据提出于法庭之上，并履行了证明被告人有罪的责任为标志。这就意味着，整个法庭调查程序必须已经进行完毕，检控方也在法庭辩论阶段充分地表达了自己的指控意见。因此，在法庭辩论阶段结束之前，检控方的刑事追诉活动实际还没有完成。检控方此时如果提出变更起诉、追加起诉等方面的请求，法庭应当准许。不过，检控方此时能否在撤回起诉后就同一案件再行提起公诉呢？笔者的答案是否定的。因为根据前面的分析，在案件进入法庭审判阶段之后，检控方提出撤回起诉的请求本身就违背无罪推定的原则，也极其容易造成刑事追诉活动的恣意化。既然撤回起诉本身都属于公诉权的滥用，那么，所谓撤回起诉后的再行起诉，当然是刑事追诉权的进一步恣意扩张的问题了。事实上，发生在法庭辩论之前的适当的重新起诉，应当是变更起诉和追加起诉，也就是使同一案件的法律评价——主要是起诉指控的罪名——得以变更的问题。对于这种变更或者追加，应当限定在法庭辩论结束之前——也就是一次完整的刑事追诉活动终结之前——进行。但即便如此，起诉的变更或者追加也不应使被告人的防御权因此受到损害，法庭也不得变相充当检控方的角色，而损害其中立裁判者的形象。[68]

在解决刑事诉讼中的重复追诉问题上，最困难的工作可能是重新确定上诉审的功能定位问题。与一些大陆法国家——尤其是德国——的制度设计相似，中国的上诉审大体上具有“事实复审”或者“事实续审”的特点。但这种针对第一审法院认定的事实所进行的重新审判，必然使上诉审法院处于一种极为尴尬的境地：不得不对检控方指控被告人构成犯罪的事实进行再次重复的审查。尤其是，上诉审法院一旦拥有对被告人是否构成犯罪这一事实进行重新审查的权力，那么，检控方就第一审法院所作的无罪判决提出复审申请，也就成为理所当然的了。不仅如此，负有继续“发现事实真相”责任的上诉审法院，如果在上诉审程序中发现案件事实认定存在问题、据以认定被告人有罪的证据不足的，也会毫不犹豫地将案件发回原审法院重新审判。这一系列同时为中国和一些大陆法国家法律所认可的重复追诉现象，却在实质上造成了重复追诉行为的发生，使得被告人因同一行为而受到多次被追究刑事责任的危险。

在笔者看来，考虑到刑事诉讼实际是国家与被告人个人展开的理性对抗，属于强者与弱者之间的一种特殊讼争，因此，代表国家和社会利益的检察机关在行使刑事追诉权方面必须受到适度的限制，而不能像民事诉讼中的原告那样，可以与被告方“完全平等”地就一审裁判发动复审程序。只有这样，才能使处于弱者地位的被告人真正从实质上——而不只是形式上——受到与刑事追诉方平等的对待。基于这种“天平向弱者倾斜”的思想，刑事诉讼中的上诉审应当逐渐从目前的“事实复审”走向“权利救济”，检控方的上诉权也应逐步受到较大的限制和削弱。具体说来，这一思路可包含以下几个方面的要素：

第一，对于第一审法院就检控方起诉指控的事实问题，只允许被告人提起上诉，检控方不得以提出上诉或者“抗诉”的方式发动复审程序。由此，第一审法院所作的无罪判决，不应成为检控方提起上诉或“抗诉”的对象。在这一思路的指引下，上诉审应当成为旨在为被告人提供更加充分的参与机会的普通救济程序。

第二，对于第一审法院在审判过程和审判结果上涉及到的法律适用问题，检控方有权提出上诉——而不是所谓的“抗诉”。在这一方面，控辩双方可以拥有平等的上诉机会。不过，检控方就一审法院适用法律问题提出的上诉，所引发的只能是上诉审法院就案件法律适用问题的复审，而不得导致上诉审法院对事实问题的重新审判。

第三，建立在“有错必纠”基础上的“全面审查”原则，应当受到彻底废止。无论是从禁止重复追诉的角度，还是从贯彻不告不理原则的角度出发，法院都只能基于控辩双方的上诉范围来从事上诉审活动，而不得就那些未经控辩双方提出异议的问题进行重新审判。否则，上诉审法院超越控辩双方上诉、抗诉范围，变相从事重复追诉的现象就将永远难以终止。

第四，基于无罪推定和免受双重危险的原则，上诉审法院遇有据以认定被告人有罪的事实不清楚、证据不足的情况的，应当经过法庭审理活动，直接确认检控方指控的犯罪不能成立，无罪推定没有被推翻，因此作出被告人无罪的判决。这是解决中国目前几乎达到普遍化的上诉审法院无限制地发回重新审判问题的必由之路。

看来，解决上诉审程序中重复追诉问题的关键点，在于将上诉审界定为普通救济程序，并在此基础上对中国的上诉制度进行全面的改造。否则，中国的刑事二审程序就将难以走出重复追诉的恶性循环。

2．判决生效后重复追诉的控制

在法院终审裁判发生法律效力之后，如何防止检控方和法院对被告人的同一行为继续实施刑事追诉呢？这涉及到刑事再审程序的重新设置和中国的“审判监督程序”的彻底改造问题。

应当说，改革中国刑事再审程序的根本出路，在于抛弃“有错必纠”原则，确立免受双重危险原则。如果说英美法对第一审和上诉审程序就提出免受双重危险的要求，确实有些苛刻的话，那么，针对被告人实施的已经有生效裁判作出终局结论的同一行为，再怎么强调禁止重复追诉，都是毫不过分的。毕竟，在法院判决已经发生法律效力、曾经启动的刑事追诉程序已经终结的情况下，再对被告人的同一行为发动刑事追诉活动，确实会导致国家刑事追诉权的恣意行使。

在这一方面，大陆法中的既判力理论可以在一定程度上提供合理的理论指引。但是，既判力理论更多地是从维护国家司法权的权威和保证法律的安定性等方面加以解释，而忽略了防止国家刑事追诉权滥用方面的重要性。因此，毫不奇怪的是，在理论上高度强调法院裁判的确定力和既判力的德国学者，面对该国刑事诉讼法典所确立的不利于被告人的再审制度，可能导致的刑事追诉权的滥用问题，并不能给出明确的理论解释和恰如其分的理论评价。事实上，正如本文屡次指出的那样，一事不再理作为一种制度设计，必须从原来的既判力理论的影响下逐渐解脱出来，而建立在免受双重危险原则的基础之上。也就是说，必须在强调司法威信和法律安定的观念之外，引入保障公民权、抑制刑事追诉权的理论成分，使一事不再理获得新的生命力。

这样，刑事再审程序的功能就可以远离所谓的“审判监督”，而真正被定位在“非常救济程序”上面。换言之，刑事再审应当成为使被告人权利得到特别的司法救济的活动，而抛弃其任何形式的重复追诉的色彩。由此，所有以使无罪被告人受到有罪裁判、使有罪被告人受到更加严厉惩罚的“不利于被告人的再审”，都应当彻底废止。只有在这一基点上讨论问题，才有可能彻底解决判决生效后的重复追诉问题。由此出发，我们可以就中国刑事再审程序的改革提出以下几个基本意见：

第一，任何一级法院都不得就任何生效案件主动发动刑事再审程序。应当逐渐构建刑事案件审查委员会这样的再审复查机构，专门接受当事人的再审申请，并在进行调查的基础上，作出发动再审的决定。该委员会一旦作出这种决定，就可以将案件向专门的法院提出再审的申请，后者在接受申请的基础上，才能从事刑事再审活动。

第二，任何一级检察机关都不得以生效裁判“确有错误”为由，向法院提起所谓的“抗诉”。检察机关要引发刑事再审程序，就必须基于案件存在重大的法律适用错误，以纠正这种法律错误为目的而进行。而且，这种以纠正原审裁判法律错误为目的的再审一旦启动，法院就只能作出纠正法律错误的重新裁判，而不得使被告人受到更加不利的对待。另一方面，对于原审法院所作生效裁判存在量刑畸轻或者错误地作出无罪判决等方面的情况的，检察机关无权提出再审的申请。为达到上述效果，提出再审申请的检察机关只能是省级检察机关和最高检察机关。

第三，原审被告人有权为维护自己的权利而提出再审申请。这种申请没有时间的限制，并可以基于事实认定的错误和法律适用的错误来提出。为防止被告人滥用再审申请权，基于事实错误而提出的再审申请，可以限定为以下理由：一是原来负责审判本案的法官、陪审员在审判过程中存在职务上的犯罪，并有法院生效裁判加以终局认定的；二是原来被据以认定被告人有罪的证据的可靠性存在重大疑问的，如原来的控方证人、鉴定人被生效裁判认定作了伪证，原来的关键物证、书证被认定属于伪造等；三是有新的证据和事实表明原来的有罪判决不能成立；四是原来用来证明被告人有罪的证据，后来被发现存在重大的矛盾和明显的疑问的。至于法律适用方面的错误，则可以包括实体法律适用的错误和程序法适用方面的错误。

第四，负责受理再审申请的法院只能是高级法院和最高法院。为在启动再审程序方面显示格外的慎重，并使得原审被告人获得有效的特别司法救济，负责再审的法院必须是具有较高审级的法院。有鉴于此，生效裁判如果是由基层法院或中级法院作出的，负责再审的法院应当为高级法院；终审裁判如果是由高级法院作出的，负责再审的法院则应为最高法院。

九、结论：国家刑事追诉权的适度限制

在前面的论述中，笔者就解决中国刑事诉讼中重复追诉的问题提出了一些理论构想。这些构想涉及到一审程序中法院的非追诉化问题，也牵涉到二审程序和再审程序的重构等一系列的重大理论命题。按照前面一直坚持的理论思路，国家的刑事追诉权在行使次数上应受到更加严格的法律限制。这是解决中国重复追诉问题的理论基点。

为什么要对国家的刑事追诉权从法律上加以限制呢？可以说，这是整个刑事法学都不可回避的基本理论问题。要回答这一问题，我们就必须从控制国家公权力这一角度开始讨论。

表面看来，刑事诉讼是国家“打击犯罪”、“镇压犯罪”、“控制犯罪”和“惩治罪犯”的活动，其终极目标是在实现控制犯罪的基础上维护社会秩序的安定。当然，后来的中国学者受美、日等国学者的影响，引入了保障人权和正当程序的观念，并试图以此来平衡诸如“控制犯罪”之类的国家目标。[69]]但是，简单地将“控制犯罪”与“保障人权”，甚至将“实体真实”与“正当程序”等相互矛盾的说法并列在一起，固然有助于人们从过去那种赤裸裸的国家暴力镇压和行政治罪等刑事诉讼观念中解脱出来，却无法为人们提供一种有关刑事诉讼性质和目的的完整解释。事实上，所谓的“控制犯罪”——当然还可以有其他一系列的说法——不过属于国家刑事追诉机构通过刑事诉讼所要达到的目标。但是，正如民事诉讼中原告所要获得的胜诉的目标一样，它怎么可以成为整个刑事诉讼所要达到的目标呢？换句话说，对犯罪的镇压和罪犯的惩治是警察、检察官等国家刑事追诉官员所要致力实现的目标，也就是刑事诉讼中的“原告”——这个词可能会引起中国警察和检察官的异议——所要获得的胜诉目标。假如将它作为整个刑事诉讼的目标的话，那么，作为司法裁判机构的法院岂不就应放弃所有追求“司法公正”的努力，而甘愿成为国家刑事追诉机制中的第三道环节了吗？这一点尽管已经被中国目前的刑事司法制度所实践，但却是任何一个理性的观察者和研究者所绝对不可接受的。假如我们还持有一丝最起码的现代诉讼观念的话，刑事诉讼作为将国家刑事追诉活动纳入诉讼轨道的一种国家活动，当然应当容忍法院成为司法裁判者，而不能是刑事追诉者。否则，在警察、检察官与法官全都刑事追诉化的情况下，我们的刑事诉讼与纠问式制度又有什么本质区别呢？

如果我们承认法院的司法裁判者地位，并接受法院的非刑事追诉化角色，那么，将“惩治犯罪”之类的话语加诸刑事诉讼身上就不合适了。因为在司法裁判者存在的情况下，国家刑事追诉机构与被告人个人就必须进行一场理性的对话、协商和辩论；警察、检察官经过侦查和审查起诉所认定的被告人有罪的结论，也就不具有先天的权威性；检察官只能变成定罪的申请者和建议者，而作为决定者和裁判者的只能是法院。在法官面前，刑事追诉机构只能作为控诉一方，与作为辩护一方的被告人、辩护人展开举证、质证和辩论。

以上主要是就法庭审判的角度来论述刑事诉讼性质的。但即使是刑事审判前的侦查活动，也应设立专门的司法官员，就所有可能导致公民人身自由、财产和隐私等基本权益受到官方剥夺的强制性侦查行为，实施及时的的司法授权和司法听证，并为那些被侵犯权益的公民提供有效的司法救济。否则，在一个没有中立第三方参与的审判前程序中，侦查注定会“异化”为赤裸裸的行政治罪和军事镇压活动，而不具有“诉讼活动”的基本特征。

在司法裁判者面前，刑事追诉机构与犯罪嫌疑人、被告人的地位和分量是不可同日而语的。由警察、检察官组成的国家刑事追诉者，在提起诉讼和取得诉讼成功方面具有先天的优势：他们拥有国家的强制侦查权，拥有一系列调查装备、技术、人力，也可以直接使用纳税人的税金。甚至在调查取证方面，警察、检察官还可以直接将作为“当事人”的犯罪嫌疑人、被告人采取刑事拘留、逮捕、羁押、通缉、搜查、扣押、窃听、监视居住、取保候审、拘传等强制性手段，还可以直接提取嫌疑人、被告人身体的一部分作为标本来实施科学鉴定。相反，处于国家刑事追诉对象的嫌疑人、被告人，只能使用个人的财力委托辩护人，来与国家刑事追诉机构进行抗争。这种控辩双方所处的天然不平衡状态，要求国家在建构刑事诉讼法的时候，必须考虑如何通过程序上的重新安排，为那些处于弱者地位的嫌疑人、被告人提供一些必要的特殊权利，并给警察、检察官施加一系列必要的特殊义务，从而促使控辩双方在一个理性的氛围中进行平等的对话。可以说，作为司法裁判者的法院，不仅要维持控辩双方形式上的诉讼对抗，而且还要遵循“抑强护弱”的原则，维持控辩双方的“公平游戏”和“平等武装”，使国家刑事追诉机构与被告人个人有一个平等对话的基本条件。这一点，是现代刑事诉讼制度赖以存在的基础。

基于上述分析，我们可以将刑事诉讼视为国家刑事追诉机构与嫌疑人、被告人进行理性抗辩的活动，而刑事诉讼法不过是为这两种特殊的控辩双方相互间的对话，提供了一种制度保证而已。当然，这种制度保证因刑事诉讼法质量的不同而有高下之别。在一个理性的刑事诉讼中，国家刑事追诉权受到了一系列诉讼程序上的限制，而嫌疑人、被告人作为国家刑事追诉的对象而受到特殊的保护。如果不这样的话，刑事诉讼的“诉讼形态”就会连同控辩双方的理性对话、平等武装等一起，彻底失去存在的基础。

实际上，中国刑事诉讼中的重复追诉问题，可能是在一系列因素的综合作用下造成的。但是，国家刑事追诉权近乎恣意化的行使，法院作为司法裁判机构所具有的追诉化倾向，以及嫌疑人、被告人地位的非当事人化，却是形成这一现状的重要制度原因。而要解决这一问题，走出这一困境，就必须引入“国家刑事追诉权适度限制”的观念，使得针对同一被告人的同一行为的刑事追诉活动，不仅在时间上受到限制，而且要受到次数的约束。由此，就需要在对既判力理论和免受双重危险原则以及一系列相关制度实践进行审慎考察的基础上，对重复性的刑事追诉行为施加诸多的限制。

形式上看，对国家刑事追诉权的限制会导致“真正的犯罪人”逃脱法网，使得一些“事实上有罪的人”无法受到法律的惩治，但是，重复追诉问题的解决却可以确保社会中的各一个人都拥有不受国家刑事追诉机构任意、无限发动追诉的特权，从而使其法律安全感得到切实的维护。如果没有这种基本的法律安全感，那么，任何公民都可能成为潜在的嫌疑人、被告人，也都会面临国家刑事追诉机构永无休止的羁押和没完没了的起诉，其前途、命运和地位将长期处于不确定和待判定的状态。在这样的社会中，纵然犯罪得到有效的惩治，社会秩序得到牢固的控制，公民也享有一定的社会安全感，但社会正义和人类文明却将不复存在。

【注释】

[1] 有关这一案件的详细情况，读者可参见郭国松：“三次死刑三次刀下留人”，《南方周末》2000年8月10日，第1版；蔡平：“被反复驳回的死刑判决”，《中国青年报》2000年12月27日，第9版。

[2] 陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第338页以下。

[3] 陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社，1997，第195页以下。

[4] 有关裁判确定力方面的法学文献，读者可参阅（日）田口守一：《刑事诉讼法》，中译本，第295页以下；（法）卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》（下），中译本，第875页以下；（德）Claus Roxin，《德国刑事诉讼法》，中译本，第542页以下。

[5] （日）田口守一：《刑事诉讼法》，中译本，第295页以下。

[6] （德）Claus Roxin，《德国刑事诉讼法》，中译本，第542页。

[7] （德）Claus Roxin，《德国刑事诉讼法》，中译本，第542页

[8] （法）卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》（下），中译本，第875页以下。

[9] （德）Claus Roxin，《德国刑事诉讼法》，中译本，第544页。

[10] 有关法国刑事诉讼法典的修改情况，读者可参见赵海峰：“法国刑事诉讼法典的重大修改评价（上）”，载《欧洲法通讯》，第一辑，法律出版社，2001年出版。

[11] 这里的预审法庭是指预审法官和上诉法院起诉审查庭。有关法官的二级预审制度，读者可参见（法）卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》（下），中译本，第542页以下。

[12] （法）卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》（下），中译本，第863页。

[13] （德）Claus Roxin，《德国刑事诉讼法》，中译本，第522-525页。

[14] 参见（德）Claus Roxin，《德国刑事诉讼法》，中译本，第546页以下。

[15] Carl J. Franklin, Constitutional Law for the Criminal Justice professional, CRC Press LLC, 1999, p. 163.

[16] Ronald L. Carlson, Criminal Justice Procedure, Anderson Publishing Co., 1991, pp. 317-318.

[17] Ronald L. Carlson, Criminal Justice Procedure, p. 318.

[18] 有关美国联邦最高法院相关判例的情况，读者可参见Christopher Osakwe, The Bill of Rights for the Criminal Defendant in American Law, in Human Rights in Criminal Procedure, Martinus Nijhoff Publishers, 1982, pp. 286-287.

[19]在英美法中，这种罪名之间相互包容的情况大量地存在。比较典型的例证是，谋杀罪（murder）包含着过失杀人罪（manslaughter），夜盗罪（burglary）包含着盗窃罪（theft），故意伤害罪（wounding with intent）包含着非法伤害罪（unlawful wounding），等等。因此，根据免受双重危险原则，法院如果已经对上述被包容的轻罪作出了成立或者不成立的判决，就不能再对相关的重罪进行审判。

[20] 在美国法中，法官对于科刑判决中存在的错误，可以在该判决得到执行之前加以纠正。

[21] 不过，如果无罪或有罪判决是通过被告人的不正当行为、欺诈或者共谋行为取得的，那么，第二次起诉的提起就是合法的。

[22] Christopher Osakwe, The Bill of Rights for the Criminal Defendant in American Law, in Human Rights in Criminal Procedure, p.288.

[23] Ronald L. Carlson, Criminal Justice Procedure, pp. 320-321.

[24] Ronald L. Carlson, Criminal Justice Procedure, p. 296.

[25] Joel Samaha, Criminal Procedure, p. 655.

[26] 有关那些受到未决羁押的被告人申请人身保护令的程序，读者可参见陈瑞华：“未决羁押的法律控制——比较法角度的分析”，载《政法论坛》2001年第4期。

[27] Joel Samaha, Criminal Procedure, p. 657.

[28] 例如，在当时的大法官布里南（Brennan）看来，扩大人身保护令的适用范围有助于实现这一制度的历史性目的，也就是为那些涉及侵害公民基本自由的羁押行为提供有效的救济。针对有关这样做可能导致司法终结性受到损害的批评，布里南认为，“传统上所谓的诉讼终结性（finality of litigation）的理念”，“在人的生命和自由面临威胁以及公民诉称自己的宪法性权利受到侵犯的场合，是没有地位的。”另一方面，按照沃伦法院的解释，扩大人身保护令的适用范围还有助于达成正确的裁判结果，因为一般说来，对案件审查的机会越多，法院最终所作裁判的准确性就越有可能得到保证。

[29] 例如，杰克逊大法官就曾指出：“上级法院对下级法院的判决加以撤销，这并不能证明正义因此得到更好的实现”。

[30] Ronald L. Carlson, Criminal Justice Procedure, p. 229.当然，法院发布人身保护令的理由并不完全限于这情形。但无论如何，这些情形都构成了法院发布人身保护令的最主要的根据。看来，与上诉程序相同，人身保护令程序同样不对“被告人究竟是否有罪”这一事实问题进行重新审查，而只是审查原来的审判过程是否存在法律上的错误，尤其是否侵犯了被告人的宪法性权利。

[31] John Hatchard and others, Comparative Criminal Procedure, p. 204.

[32] John Sprack, Emmins on Criminal Procedure, pp. 425-426.

[33] Terence Ingman, the English Legal Process, seventh edition, Blackstone Press Limited, 1998, pp.170-171.

[34] 目前，调整英国上诉制度和纠正司法误判程序的法律主要有：1968年刑事上诉法和1995年刑事上诉法。其中，1995年刑事上诉法对1968年刑事上诉法的不少规定都作出了修改。但是，1968年的法律并没有完全失去法律效力。读者可参见：（英）迈克·麦康威尔：“英国刑事诉讼导言”，载《英国刑事诉讼法（选编）》，中译本，中国政法大学出版社，2001，第76-77页。

[35] John Hatchard and others, Comparative Criminal Procedure, p. 205.

[36] （英）迈克·麦康威尔：“英国刑事诉讼导言”，载《英国刑事诉讼法（选编）》，中译本，第77-78页。

[37] （英）迈克·麦康威尔：“英国刑事诉讼导言”，载《英国刑事诉讼法（选编）》，中译本，第78页。另参见Andrew Sanders and Richard Young, Criminal Justice, Butterworths, 2000, pp. 648-650.

[38] Steve Uglow, Criminal Justice, Sweet & Maxwell, 1996, pp. 150-151.

[39] Terence Ingman, the English Legal Process, seventh edition, Blackstone Press Limited, 1998, p.178.

[40] John Sprack, Emmins on Criminal Procedure, seventh edition, p. 428.

[41]] 例如，根据日本学者田口守一的观点，大陆法的一事不再理原则和英美法的双重危险原则都来源于罗马法，因此“从学说发展史来看，一事不再理效力以双重危险说为根据是很自然的”。参见田口守一：《刑事诉讼法》，中译本，第303页。

[42] 陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，第四章以下。

[43] 顾昂然：《新中国的诉讼、仲裁和国家赔偿制度》，法律出版社，1996，第7页以下。

[44] 顾昂然：《新中国的诉讼、仲裁和国家赔偿制度》，第7页以下。

[45] 陈光中：“中国刑事诉讼法的特点”，载《（日本）立命馆法律评论》1987年第2期；另载《陈光中法学文集》，中国法制出版社，2000，第258页以下。

[46] 陈光中：“中国刑事诉讼法的特点”， 载《陈光中法学文集》，第266页以下。

[47] 这一段有关证明责任问题的解释，参见陈光中、陈海光、魏晓娜：“刑事证据制度与认识论——兼与误区论、法律真实论、相对真实论商榷”，载《诉讼法理论与实践——刑事诉讼卷》，人民法院出版社，2001，第195页以下；另参见陈光中：“中国刑事诉讼法的特点” 载《陈光中法学文集》，第266页以下。

[48] 对于这一问题，读者可参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，第四章以下。

[49] 陈光中：“刑事诉讼中的民主与专政”，载《中国法学》1985年第1期；另载《陈光中法学文集》，第229页以下。

[50] 陈光中主编：《刑事诉讼法学（新编）》，中国政法大学出版社，1996，第420页以下。

[51] 顾昂然：《新中国的诉讼、仲裁和国家赔偿制度》，第19页以下。

[52] 陈光中：“刑事诉讼中的民主与专政”，载《陈光中法学文集》，第235页。

[53] 参见最高人民检察院于1998年9月21日发布的《人民检察院刑事诉讼规则》，第305、306条。

[54] 参见最高人民法院于1998年9月2日发布的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》，第157条和第177条。

[55] 参见最高人民检察院于1998年9月21日发布的《人民检察院刑事诉讼规则》，第348条和第349条。

[56] 有关法院变更起诉问题的讨论，参见本书第六章“法院变更起诉问题之研究”。

[57] 陈光中主编：《刑事诉讼法学（新编）》，第395页以下。

[58] 参见参见最高人民法院于1998年9月2日发布的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》，第257条第一款。

[59] 参见郭国松：“三次死刑三次刀下留人”，载《南方周末》2000年8月10日，第1版。

[60] 有关刑事再审程序的全面分析，参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，第十章。

[61] 参见最高人民法院于1998年9月2日发布的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》，第257条第一款。

[62] 陈光中主编；《刑事诉讼法学（新编）》，第402页以下。

[63] 杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法论》（第二版），北京大学出版社，1998年版，第281页以下。

[64] 陈瑞华：“未决羁押的法律控制——比较法角度的分析”，载《政法论坛》2001年第4期。

[65] 蔡敦铭主编：《两岸比较刑事诉讼法》，台湾五南图书出版公司，1996年，373页以下。

[66] 对于中国第一审程序存在的问题和缺陷，读者可参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，第七章。

[67] 有关未决羁押的法律控制问题，读者可参见本书第五章“未决羁押制度的理论反思”。

[68] 有关对法院变更起诉的法律控制问题，参见本书“法院变更起诉问题之研究”一章的分析。

[69]] 有关这方面的重要文献，参见李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1993年出版；宋英辉：《刑事诉讼目的论》，中国人民公安大学出版社1996年出版。