陈兴良:刑罚目的新论

选择字号:   本文共阅读 2626 次 更新时间:2011-07-20 23:52

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陈兴良 (进入专栏)  

【摘要】刑罚目的是刑罚理论中的一个重要问题,它对于刑罚的创制、适用与执行都具有指导意义。在刑罚目的问题上,长期以来存在报应刑论与预防刑论之争。刑罚目的是报应与预防的统一,这就是刑罚目的二元论。基本刑罚目的二元论的立场,本文对刑罚的报应目的与预防目的加以论述。

【关键词】刑法 刑罚理论 刑罚目的

一、刑罚的报应目的

报应(retribution)是指对某一事物的报答或者反应。在刑法理论中,作为刑罚目的,报应是指刑罚作为对犯罪的一种回报、补偿的性质以及对此的追求。[1]报应是一种十分古老的观念,作为一种理论形态,它经历了从神意报应到道义报应,再到法律报应这样一个演进过程。尽管在各种报应刑论之间存在理论上的差异,[2]但贯彻始终的是报应的基本精神,即根据已然之罪确定刑罚及其惩罚程度,追求罪刑之间的对等性。因此,报应理论被称为是一种回溯性的惩罚理论。(注:德国学者指出:这种回溯性的惩罚理论是一种直觉—形式主义的观点,它力图证明惩罚是犯罪行为的直接必然的、合乎伦理—逻辑的结果。[3]法国学者指出:依据报应目的,刑罚也就不可能抛开过去不予过问。立法者或社会主要考虑的问题都是过去发生的事。已经实行的犯罪,对社会已经造成的损害,对公共秩序已经造成的扰乱,行为人在实行犯罪的具体当时的罪过(故意或过失)以及道德责任,等等,都是过去的理由。刑罚民垧制裁,报应也不可能离开其道德功能,即使为了犯罪人能够重返社会这一实用目的,报应也要考虑将来,但仍不会离开过去。[4]由此可见,报应是以已然之罪为基础的,是对过去发生的犯罪的一种回溯。)

(一)刑罚报应目的的论证

1、正义

正义是报应论的理论基础。报应作为刑罚目的,是指对犯罪人适用刑罚,是因为他犯了罪,通过惩治犯罪表达社会正义观念,恢复社会心理秩序。正义是评价某一行为或者某一社会制度的道德标准,它往往成为一种行为或一种社会制度存在的正当性根据。[5]刑罚制度同样也要合乎正义,而报应就是这种刑罚正义的体现。首先,报应要求将刑罚惩罚的对象限于犯罪人,而不能适用于没有犯罪的人,即所谓有罪必罚,无罪不罚。因而,报应限制了刑罚的适用范围,这是报应刑的质的要求。其次,报应还要求将刑罚惩罚的程度与犯罪人所犯罪行的轻重相均衡。对犯罪人的刑罚惩罚不得超过犯罪的严重性程度,即重罪重罚、轻罪轻罚。因而,报应限制了刑罚的适用程度,这是报应刑的量的要求。[6]

2、常识

常识是报应论的知识基础。报应作为一种常识,为社会所普遍认同。例如,善有善报、恶有恶报的观念深入人心。[7]因此,只要这种常识仍然在社会通行,报应就具有其存在的合理性。

3、伦理

伦理是报应的道义基础。报应作为刑罚目的,体现了刑罚的道义性。刑罚是一种法,它具有强制性,这种强制性不仅要求具有合法性,而且要求合乎伦理性。刑罚的报应性,就体现了伦理上的必要性,使刑罚不满足于成为一种外在的强制,而具有内在的道义根据。

 

(二)道义报应

道义报应是指根据犯罪人的主观恶性程度实行报应。根据道义报应的观点,对犯罪人发动刑罚,应以其道德罪过为基础,使刑罚与道德充分保持一致。[8]道义报应的本质是将刑罚奠基于主观恶性,予以否定的伦理评价。道义报应揭示了刑罚的伦理意义,因而是刑罚的题中应有之义。

(三)法律报应

法律报应是指根据犯罪的客观危害程度实行报应。根据法律报应的观点,对犯罪人发动刑罚,应以其客观上对社会造成的危害为基础。[9]法律报应将刑法与道德加以区分,认为犯罪的本质并不是一种恶,尤其不能把罪过视为犯罪的本质,满足于对犯罪的否定的道德评价,而是强调犯罪是在客观上对法秩序的破坏,刑罚是对犯罪的否定。

(四)道义报应与法律报应

道义报应以道德罪过作为报应的根据,而法律报应以法律规定的客观危害作为报应的基础,两者存在明显的差别。但道义报应与法律报应都是对已然的犯罪的一种报应,对已然的犯罪人予以否定的伦理的与法律的评价,使刑罚兼具伦理上必要性与逻辑上之必要性,从而体现社会伦理与法律的尊严,因而道义报应与法律报应具有内在同一性。

二、刑罚的预防目的

预防是指对某一事物的预先防范。在刑法理论中,作为刑罚目的,预防是指通过对犯罪人适用刑罚,实现防止犯罪发生的社会功利效果。预防同样是一种古老的观念,作为一种理论形态,存在个别预防论与一般预防论之分。预防观念经历了从威吓到矫正的演进过程。尽管各种预防刑论之间存在理论上的差异,但预防刑论的内在逻辑是一致的,即根据未然之罪确定刑罚及其惩罚程度。因此,预防理论被称为是一种前瞻性理论。

(一)刑罚预防目的的论证

1、功利

如果说,报应关注的是正义,那么,预防关注的是功利。功利,英文为utility,与价值、效益属于同类范畴,主要是作为评价某一行为或者某一社会制度的价值标准而使用的。[10]根据功利原理,国家之所以设置刑罚,主要是因为它所蕴含的剥夺能够造成痛苦,使之成为犯罪的阻力,实现遏制犯罪产生的效果。其中,贝卡里亚、费尔巴哈意图通过法律的威吓而预防犯罪;而龙勃罗梭、菲利则意图通过矫正而预防犯罪。无论是威吓还是矫正,都意味着对刑罚功利效果的追求。

2、目的

预防论是一种目的论,可以说目的是预防论的知识基础。预防论认为刑罚不是一种人或者社会对犯罪的本能或机构的反映,而是具有明显的目的性,即预防犯罪。[11]离开了刑罚预防犯罪的目的,刑罚就是盲目的,缺乏存在的正当性。

3、经验

预防论是建立在经验的基础之上的,它不是对刑罚的一种纯粹的哲学思辨,更是关注刑罚在社会生活中的效果,将其建立在日常社会生活经验的基础之上。[12]因此,预防论是一种更为现实的观点,关注刑罚的实际作用。

(二)个别预防

个别预防,又称特殊预防,是指通过对犯罪人适用一定的刑罚,使之永久或在一定期间内丧失再犯能力。个别预防最初是通过对犯罪人的肉体折磨而实现的,例如亡者刖足、盗者截手、淫者割其势,等等,使犯罪人丧失犯罪能力,正如中国晋代思想家刘颂所说:除恶塞源,莫善于此。[13]随着人类文明的发展,人道主义的勃兴,这种残酷的刑罚受到猛烈抨击。以矫正为基础的近代个别预防论得以产生。矫正论注重消除犯罪人的人身危险性,通过生理与心理的矫治方法,便犯罪人复归社会。

(三)一般预防

一般预防,是指通过对犯罪人适用一定的刑罚,对社会上的其他人,主要是指那些潜在的犯罪人产生的阻止其犯罪的作用。一般预防的核心是威吓,威吓是借助于刑罚的惩罚性对社会成员产生的一种威慑阻吓效应。古代社会刑罚威吓是建立在恐怖之上的,并以人的肉体为祭品,这是一种感性的威吓。以恐怖为特征的刑罚威吓是专制社会的特征。[14]当各种专制社会需要以恐怖来维持的时候,刑罚就成为制造恐怖的工具。以肉体威吓为特征的专制社会刑罚的一般预防理念的建议。其中,费尔巴哈的心理强制说最为著名。费尔巴哈提出了用法律进行威吓这句名言,认为为了防止犯罪,必须抑制行为人的感性的冲动,即科处作为恶害的刑罚,并使人们预先知道因犯罪而受刑的痛苦,大于因犯罪所能得到的快乐,才能抑制其心理上萌发犯罪的意念。[15]在费尔巴哈的心理强制说之后,又发展出追求多元的一般预防作用的多元遏制论[16]和以忠诚为内容的积极的一般预防论。[17]

(四)个别预防与一般预防

个别预防与一般预防在刑罚预防的对象上有所不同:个别预防是以已然的犯罪人为作用对象的,目的在于防止这些人再次犯罪;再一般预防则是以潜在的犯罪人、被害人和其他守法公民为作用对象的,目的在于防止社会上的其他成员犯罪。尽管在预防对象上存在差别,但无论是个别预防还是一般预防,其共同目的都在于预防犯罪,由此决定了两者本质上的共同性。不仅如此,个别预防与一般预防还具有功能上的互补性。例如,刑罚威慑功能中,个别威慑与一般威慑是辩证统一的,将两者割裂开来或者对立起来的观点都是错误的。如果只考虑个别威慑而不考虑一般威慑,个案的处理效果会对社会产生不良的影响。同样,如果脱离个别威慑,过分强调一般威慑,甚至为追求一般威慑的效果不惜加重对犯罪人的刑罚,这是有悖于公正的。

三、刑罚目的二元论

在刑罚目的问题上,长期以来存在报应主义[18]与预防主义[19]之争,前者主张以报应为目的,后者主张以预防为目的,两者均具有一定的合理性,又具有难以克服的片面性。在这种情况下,人们思考这样一个问题:报应与预防是否一定势不两立难以相容?对此思考的结果便是一体论的崛起。[20]一体论的基本立论在于:报应与功利都是刑罚赖以生存的根据。因此,刑罚既回顾已然的犯罪,也前瞻未然的犯罪。对于已然的犯罪,刑罚以报应为目的;而对于未然的犯罪,刑罚以预防为目的。在预防未然的犯罪上,刑罚的目的既包括防止犯罪人再犯罪的个别预防,也包括阻止社会上其他人犯罪的一般预防。[21]一体论主要存在以下三种形态:[22]

(一)自然犯与法定犯相区分的一体论

该论认为,刑罚具有报应与预防两方面的目的,这是从既存刑罚规范所必然得出的结论。对于自然犯的惩罚,其根据在于它们严重违背了社会道德。刑罚之于此类犯罪,目的主要是表达社会谴责,道义报应是其渊源所在。而法定犯,并未违背社会道德,即便违背道德,道德罪过的程度也相当轻。刑罚之于它们,纯系出于社会功利观念的要求,即仅仅是因为社会试图阻止其发生,才动用刑罚予以处罚。

(二)痛苦与谴责相统一的一体论

该论认为,刑罚既蕴含着痛苦,也潜藏着谴责。[23]刑罚给人以痛苦的属性产生于威吓的需要,其根据是预防犯罪,即以痛苦相威吓,使犯罪保持在可以容忍的范围内。而刑罚的谴责性则有着独立于预防犯罪之外的根据,它不是针对犯罪人将来的行为,而是针对其已经实施的犯罪本身,也就是说,无论犯罪是否具有道德罪过,它们至少是错误行为,必须予以谴责,刑罚的谴责性便由此而生。因此,刑罚的痛苦性以功利为根据,其谴责性则以报应为根据。

(三)刑事活动阶段性的一体论

该论认为,刑罚根据应视刑事活动的阶段性而定。[24]刑事活动分为立法、审判与行刑三个阶段,与此相适应,刑罚的目的也表现为三个方面。刑罚之在立法上的确定,即规定什么样的行为应受惩罚以及应受多重的惩罚,主要取决于一般预防的需要。即是说,只有社会希望遏制其发生的行为才应受刑罚惩罚。在审判阶段,刑罚的裁量则以报应为根据,即只有对犯罪的人才能适用刑罚,对具体犯罪人所处的刑罚的分量应该说与其犯罪的严重性发程度相适应。至于行刑阶段,占主导地位的是个别预防。对犯罪人是否实行执行已判处的刑罚,实际执行刑罚的方式,以及实际执行的刑罚的分量,均应以个别预防为根据,即应与教育改善犯罪人的需要相适应。[25] 一体论的提出,在一定程度超越了报应刑论与预防刑论之争,试图将报应与预防兼容在刑罚目的之中。[26]我认为,一体论的思想是可取的,在此基础上,可以提出刑罚目的二元论的命题。

首先,报应与预防是否截然对立,即两者是否存在统一的基础?我认为,报应与预防虽然在蕴含上有所不同,但从根本上仍然存在相通之处。报应主义强调刑罚的正当性,反对为追求刑罚的功利目的而违反刑罚正义性。但在不违反刑罚正义性的情况下,可以兼容预防的思想。[27]同样,预防主义强调刑罚的功利性,反对为追求刑罚的报应目的而不顾刑罚功利性。这种刑罚的报应目的在不违反刑罚功利性的情况下,同样可以兼容报应的思想。[28]可以说,没有脱离预防思想的绝对报应,也没有脱离报应思想的绝对预防。从更深层次上说,报应与预防的关系是正义与功利的关系。报应体现了刑罚的正义性,正义要求某一事物的存在要有其内在的正当根据。表面在刑罚上,就是刑罚必须建立在罪有应得的基础上。报应是决定着刑罚正当性的目的,是刑法保障机能的体现。预防体现了刑罚的功利性,功利是以“最大多数人的最大幸福”为目的,为实现这一目的,可以付出一定的代价而不失其正当性。表现在刑罚上,就是刑罚必须以预防犯罪为根据。因此,预防是决定着刑罚效益性的目的,是刑法保护机能的反映。我们追求的,应当是公正的功利。[29]

其次,报应与预防的统一,还存在一个如何统一的问题,即是以报应为主还是以预防为主?一般认为,报应与预防在刑罚目的的体系中并非并列的关系,报应是对刑罚的前提性的限制,而预防是对刑罚的价值性的追求。前者可以表述为“因为”,后者可以表述为“为了”。[30]我认为,“因为”与“为了”都是人的行为的内在根据。在刑罚中,因为一个人犯罪才惩罚它,表明刑罚的这种报应是正当的;为了本人和其他人不再犯罪而加以惩罚,表明刑罚的这种预防是合理的。当然,就报应与预防两者而言,我认为应当以报应为主、预防为辅,即以报应限制预防,在报应限度内的预防才不仅是功利的而且是正义的。超出报应限度的预防尽管具有功利性但缺乏正义性。[31]

最后,报应与预防的统一,并且以报应为主、预防为辅,指的是在刑罚总体上以报应为主要目的,预防为附属目的,从而保持刑罚的公正性与功利性。但这并非意味着在刑事活动的各个阶段,报应与预防没有轻重之分。我认为,在刑事活动中,应当同时兼顾报应和预防这两个目的,但在刑事活动的不同阶段,两者又有所侧重:(1)刑罚创制阶段,实际上是刑事立法的过程。在这一阶段,立法者考虑的是需要用多重的刑罚来遏制犯罪的发生。因此,一般预防的目的显然处于主导地位,但对一般预防的追求又不能超过报应的限度。并且,在对不同犯罪规定轻重有别的刑罚的时候,又应当兼顾刑罚的报应目的,使两者统一起来。(2)刑罚裁量阶段,司法者应当根据行为人所犯罪行的大小来决定刑罚的轻重,因而是以报应为主。在法定刑幅度内,可以兼顾一般预防和个别预防,使两者得以统一。(3)刑罚执行阶段,主要是指行刑过程。在这一阶段,行刑者应当根据犯罪人的人身危险性以及犯罪情节,采取有效的改造措施,消除其再犯可能。因此,个别预防成为行刑活动的主要目的。但这一目的实现同样受到报应与一般预防的限制,例如减刑与假释都受到原判刑期的限制,以免过分追求个别预防效果而有损于报应与一般预防。

【注释】

[1](注:英国学者指出:在英文中,报应一词为Retribution,指对所受的损害回复、回报或补偿。有时它被视为惩罚的目的之一,如满足由受害者自然产生的报复或报仇的本能要求,但相当大的社会范围内也可以适用,可以被看作是由社会强制进行的有节制的报复。参见[英]戴维·M·沃克:《牛津法律大辞典》,邓正来等译,光明日报出版社1989年版,第772页。)

[2]例如,康德的道义报应与黑格尔的法律报应之间就存在这种差异。道义报应是以道德义务论证报应的正当性,并由此引申出等量报应的观点;而法律报应是以法律义务论证报应的正当性,并由此引申出等价报应。关于上述两种报应论的比较,参见拙著:《刑法的启蒙》,法律出版社1998年版。

[3]参见[德]弗里德里希·包尔生:《伦理学体系》,何怀宏、廖申白译,中国社会科学出版社1988年版,第523页。

[4]参见[法]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第421页。

[5]美国学者指出:正义是社会制度的首要价值,正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论,无论它多么精致和简洁,只要它不真实,就必须加以拒绝或修正;同样,某种法律和制度,不管它们如何有效率和有条理,只要它们不正义,就必须加以改造或废除。参见[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第1页。

[6]英国学者哈特将刑罚权与所有权相比较,指出:在刑罚的概念与所有权的概念之间有着值得考虑的相似之处。就所有权而言,我们应该把所有权的定义问题、为什么以及在什么样的情况下一种应该维护的好制度与个人通过什么样的方式才能变得有资格获得财产以及应该允许他们获得多少财产的问题区分开来。我们可以将此称之为定义问题,总的正当目的问题以及分配问题。分配问题又可细分为资格问题与分量问题。为此,哈特区分了总的正当目的的报应与分配中的报应。分配中的报应的正义性表现为两个方面:(1)责任(可以惩罚谁?);(2)分量(应受何种惩罚?)。参见[英]哈特:《惩罚与责任》,王勇等译,华夏出版社1989年版,第4页以下。

[7]荀况指出:“杀人者死,伤人者刑,此百王之所同,不知其所由来者也。”这里的不知其所由来,说明这种报应观念已经演化为人所共知的常识。)常识是一种社会的通识或者共识,它虽然不是一种理性思维的结果,但却具有强大的生命力。正是这种常识,为报应论提供了社会支持。(注:德国学者指出:在这里,直觉—形式主义理论又一次得到了常识的支持。常识也许会这样地来回答为什么要惩罚罪犯这个问题:哦,这当然是正当的,而且是因为他应当受到惩罚,这难道有什么奇怪的吗?康德和黑格尔也这样说道:“这没有什么奇怪的;惩罚是绝对命令的要求;惩罚是邪恶的逻辑的必然结果!”参见[德]弗里德里希·包尔生:《伦理学体系》,何怀宏、廖申白译,中国社会科学出版社1988年版,第524页。

[8]道义报应论为康德所主张,康德虽然承认道德与法的区别,但又肯定法律义务与道德义务具有同一性,前者是以后者为基础的。德国学者文德尔班对康德的思想曾经作过以下评论:自由是康德全部实践哲学的中心概念,他又把自由当作他的法学基础。法律的任务就是制定一些条例,用这些条例让一个人的意志按照自由的普遍规律同另外一个的意志结合起来,并通过强制执行这些条例以保证人格自由。令人感到高兴的是,我们观察到在这个思想结构中,康德的道德学原则是怎样在各处都起着决定性的作用。因此,国家刑法之建立并不基于要维护国家的权力,而是基于伦理的报应的必然。参见[德]文德尔班:《哲学史教程》(下卷),罗达仁译,商务印书馆1993年版,第765页。

[9]法律报应注重从犯罪行为中去寻找刑罚的根据。黑格尔指出:犯人行动中所包含的不仅是犯罪的概念,即犯罪自在自为的理性方面——这一方面国家应主张其有效,不问个人有没有表示同意,——而且是形式的合理性,即单个人的希求。认为刑罚即被包含着犯人自己法,所以处罚他,正是尊敬他是理性的存在。如果不从犯人行为中去寻求刑罚的概念和尺度,他就得不到这种尊重。参见[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第103页。

[10]英国学者边沁指出:所谓功利,意指一种外物给当事者求福避祸的那种特性,由于这种特性,该外物就趋向于产生福泽、利益、快乐、善或幸福(所有这些,在目前情况下,都是一回事),或者防止对利益攸关之当事者的祸患、痛苦、恶或不幸(这些也都是一回事)。假如这里的当事者是泛指整个社会,那么幸福就是社会的幸福;假如是指某一个人,那么幸福是那个人的幸福。参见周辅成编:《西方伦理学名著选辑》(下卷),商务印书馆1987年版,第212页。这里功利主义哲学的创始人边沁对功利的经典性说明。边沁认为,功利是社会统治的基础,同样也是法律的基础。

[11]预防论也可以称为目的论。1882年,德国学者李斯特在马尔布赫大学所作题为“刑法的目的思想”的就职演说中提出了目的刑主义。李斯特从目的刑主义出发,阐述了刑罚从盲目的、本能的、冲动的行为,到合目的性的进化过程。参见[日]木村龟二主编:《刑法学词典》,顾肖荣等译,上海翻译出版公司1991年版,第407页。

[12]德国学者指出:令人鼓舞的是刑法学正在开始抛弃思辨哲学的纯粹形式主义观念,并正在转向目的论观点。我觉得黑格尔对悟性的即因果性观点的轻蔑态度在这个领域中的影响尤其恶劣。它导致对惩罚的效果问题的完全忽视。目的论理论一方面搞清人们注意犯罪的原因,另一方面又让人们注意惩罚的效果;人们可以指望这种理论将在对付犯罪方面表现得更为成功。参见[德]包尔生:《伦理学体系》,何怀宏、廖申白译,中国社会科学出版社1988年版,第525-526页。

[13]见:《晋书·刑法志》。

[14]孟德斯鸠精辟地将恐怖视为专制政体的原则。因为在专制之下,君主把大权全部交给他所委托的人们。那些有强烈自尊的人们,就有可能在那里进行革命,所以就要用恐怖去压制人们的一切勇气,去窒息一切野心。一个宽和的政府可以随意放松它的权力,而不致发生危险。它是依据它的法律甚至它的力量,去维持自己的。但是在专制政体下,当君主有一瞬间没有举起他的手臂的时候,当他对那些居首要地位的人们不能要消灭就消灭的时候,而一切便都完了。因为这种政府的动力——恐怖——已不再存在,所以人民不再有保护者了。参见[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1961年版,第26页。

[15]关于费尔巴哈的心理强制说,参见拙著:《刑法的启蒙》,法律出版社1998年版,第108页。

[16]多元遏制论不再把刑罚威吓当作一般预防的唯一手段,而是追求多元的一般预防作用。例如挪威学者安德聂斯指出:刑罚的一般预防作用有三:恫吓,加强道德禁忌(道德作用),鼓励习惯性的守法行为。参见[挪]约翰尼斯·安德聂斯:《刑罚与预防犯罪》,钟大能译,法律出版社1983年版,第5页。

[17]积极的一般预防是相对于消极的一般预防而言的。德国学者雅科布斯指出:刑罚清楚地并且高度地使刑罚后果所归属的行为承受了一种可能性,一种必须普遍地把这种行为作为不值一提的行动选择来学习的可能性。这种选择的无价值性是如此理所当然,以致于它要作为不可经历的选择而被排除掉。这不是威吓意义上的一般预防,而是学会对法律的忠诚意义上的一般预防。在雅科布斯看来,这种积极的一般预防与消极的一般预防是存在区别的:在积极的一般预防这里,刑罚——与在消极的一般预防那里不同——不是指向被认为是必须能威吓的作为潜在的未来的犯罪人的生产源的群体,刑罚更多地要以忠诚于法的市民为对象。参见[德]格吕恩特·雅科布斯:《行为责任刑法——机能性描述》,冯军译,中国政法大学出版社1998年版,第105页。

[18]报应主义亦称绝对理论(Dieabsoluten theorien),是以报应思想为基础的刑罚意义与目的的理论。参见林山田:《刑罚学》,台北商务印书馆1983年第2版,第58页。

[19]预防主义亦称相对理论(Dierelative theorien),是以预防思想的基础的刑罚意义与目的的理论。参见林山田:《刑罚学》,台北商务印书馆1983年第2版,第63页。

[20]一体论具有一定的代表性,正如学者哈特所指出:围绕刑罚制度的困惑与日俱增。对这一制度的任何在道德上讲得通的说明,都必然表现为诸种性质各异且部分冲突的原理的一种折衷。参见[英]哈特:《惩罚与责任》,王勇等译,华夏出版社1989年版,第1页。我国学者指出,当代西方学者在刑罚根据问题上基本持折衷态度,试图从对诸处刑罚根据论的扬弃、中和与整合中找到一种对刑罚的根据趋于完整的解释。由此形成了取代传统诸说而成为西方刑罚根据论之主流的所谓刑罚一体化理论。参见邱兴隆:《关于惩罚的哲学——刑罚根据论》,法律出版社2000版,第257页

[21]一体论亦称综合理论(DieVereinigungstheorien),认为刑罚之意义与目的陶在于公正地报应犯罪之外,尚在于威吓社会大众,以及教化犯罪人。惟因报应、威吓与教化等刑罚目的,在本质上存在对立矛盾之处,故必须调和此等对立现象,将各种不同刑罚目的间之矛盾,减至最低限度,而能并存互助生效。参见林山田:《刑法通论》(下册),台北1998年增订6版,第696页。

[22]我国学者指出:一体论以融报应与预防为一炉为特色,但是,不同的一体论者在为什么要与怎样将两者相结合问题上所持主张各异,从而形成了不同的一体论模式,包括:费尔巴哈模式、麦耶模式、奎顿模式、哈特模式、帕克模式、6哈格模式、曼可拉模式、赫希模式、帕多瓦尼模式。参见邱兴隆:《关于惩罚的哲学——刑罚根据论》,法律出版社2000年版,第257页。

[23]我国学者将赫希的这种一体论称为该当(Desert Deservedness)论。赫希指出:刑罚有两个显著的特征——适用严厉的处理与施加谴责。施加谴责意味着国家代表其公民的利益表达对此类行为的否定。刑罚的谴责性构成适用严厉的处理之外的一种独立的证明刑罚的正当性的因素。参见邱兴隆:“刑罚报应论”,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第6卷),中国政法大学出版社2000年版,第273-274页。

[24]日本学者将这一种一体论称为分配说。所谓分配说,就是与立法、审判上的适用和行刑三个阶段相适应分成报应、法的确认和教育三个概念,参见[日]福田平、大zhǒng@①仁:《日本刑法总论讲义》李乔等译,辽宁人民出版社1986年版,第14页。

[25]刑事活动阶段性的一体论可以说是一种通论。例如意大利学者认为,报应论,特殊预防论和一般预防论的共同缺陷在于忽略了刑罚是一种变化的事物,不是僵死不变的东西,在法律实践的三个阶段(法定刑、宣告刑、执行刑)中它具有不同的表现形式。刑罚在法定刑阶段主要发挥一般预防作用。刑罚在司法阶段,其标准应该是报应和特殊预防。刑罚在执行阶段应着重发挥特殊预防功能。参见[意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社1998年版,第346页以下。

[26]日本学者提出了刑罚的复合性的命题,指出:刑罚作为今日的文明国家所维持的文化制度,其内容、性质决不是过去的作为学派之争的对象所议论的那种简单的东西,不是报应刑主义或者教育刑主义这种一方面的认识所以穷尽的,现实的刑罚中,有报应的要素也有教育的要素,有赎罪的要素也有社会防卫的要素,有一般预防的要素也有特别预防的要素,这种种要素已经浑然一体,鉴于刑罚的复合性质,只要这种运用作为整体能够发挥刑罚的机能,它就是适当的运用。参见[日]大zhǒng@①仁:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第117页。

[27]康德是一个最大限度的报应主义者,但在报应的前提下,康德并不反对功利追求。康德指出:他们(指犯罪人—引者注)必须首先发现是有罪的和可能受到惩罚的,然后才能考虑为他本人或者为他的公民伙伴们,从他的惩罚中取得什么教训。参见[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第164页。

[28]贝卡里亚是一个典型的预防主义者,明确提出刑罚的目的在于预防犯罪,包括一般预防与个别预防。但又强调刑罚的正义性,以致于美国学者戴维指出:贝卡里亚始终将功利主义和报应主义治于一炉,而且他一般更强调前者。参见[美]戴维:“切萨雷·贝卡里亚是功利主义者还是报应主义者”,载《法学译丛》1985年第5期。我国学者黄风也指出在贝卡里亚的刑罚思想中存在着相对讨论与绝对论这一难以协调的矛盾。参见黄风:《贝卡里亚及其刑法思想》,中国政法大学出版社1987年版,第89页。我认为,贝卡里亚在整体上是一个预防主义者,但这种预防思想同时受报应观念的限制。

[29]关于公正与功利的统一,可以参考美国著名学者博登海默对于公正与秩序之间关系的论述。博登海默指出:一个法律制度若要恰当地完成其职有,就不仅要力求实现正义,而且还须致力于创造秩序。这一论断可能会受到质疑,因为任何人为的制度都不可能同时实现两种价值,即一仆不能同侍二主。当这二主所追求的是截然不同的目标,发布的是互不一致的命令,而且几乎每从事一定的行动他们就发现其目的相左时,这种质疑便可能是正确的。但是从另一方面来看,当这二主为共同的主要目标奋斗并在追求这些目标中相互合作,而只在相对较少的情形下才分道扬镳时,对这二主中任何一位的服务就显然不会排斥对另一位的服务。在一个健全的法律制度中,秩序与正义这两个价值通常不会发生冲突,相反,它们往往会在一较高的层面上紧密相联、融洽一致。一个法律制度若不能满足正义的要求,那么从长远的角度来看,它就无力为政治实体提供秩序与和平。但在另一方面,如果没有一个有序的司法执行制度来确保相同情况相同待遇,那么正义也就不可能实现。因此,秩序的维护在某种程度上是以存在着一个合理的健全的法律制度为条件的,而正义则需要秩序的帮助才能发挥它的一些基本作用。为人们所要求的这两个价值的综合体,可以用一句话加以概括,即法律旨在创设一种正义的社会秩序(just social order)。参见[美]博登海默:《法理学—法哲学及其方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第318页。

[30]德国学者指出:惩罚的实施是因为已经犯下的罪行,可是这个因为不是真正的理由,只是惩罚的近因。理由应当从后果中寻求,后果不在过去而在将来之中,惩罚是为了使犯罪者将来不再犯罪而由国家当局施行在犯罪者身上的一种痛苦。人们盖住一个井口是因为一个孩子曾掉进去过,是为了不再发生这样的事,他们建筑水坝是因为河水常常淹没农田,是为了能不再发生这样的情况。假如不是由于这个为了,那个因为也就不会推动他们按照上述的方式去行动。参见[德]包尔生:《伦理学体系》,何怀宏、廖申白译,中国社会科学出版社1988年版,第525页。在上述论述中,“因为”与“为了”的逻辑关系是成立的,但强调“为了”的意义而贬低“因为”的意义则并无根据。

[31]我国台湾学者林山田指出:综合理论依据调和思想,认为刑罚之意义与目的应以公正报应为主,并辅以一般预防与个别预防。申言之,刑罚之主要目的乃在于公正地报应行为人之罪责,并以刑罚之公正报应,威吓或教育社会大众而产生吓阻犯罪之一般预防功能,且善用执行刑罚之机会,从事受刑人之矫治与再社会化之工作,而收教化之个别预防功能。因此,刑罚应该是符合比例原则之公正刑罚,不可过分强调威吓社会大众一般预防功能,或是过分强调教化犯罪人之个别预防功能,而轻易破坏刑罚公正报应之刑罚本质。参见林山田:《刑法通论》(下册),台北1998年增订版,第696页。

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文章来源:本文转自《华东政法学院学报》2001年03期 ,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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