陈兴良:正当化事由研究

选择字号:   本文共阅读 2925 次 更新时间:2011-07-19 18:30

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陈兴良 (进入专栏)  

正当化事由是不构成犯罪的情形,因而是定罪的反面。换言之,正当化事由是否定意义上的定罪。因此,正当化事由是犯罪论的不可或缺的内容。正当化事由在刑法理论上是一个争论较大的问题,关于正当化事由在犯罪论体系中的地位、正当化事由的理论根据,乃至正当化事由的称谓本身,都存在各种观点的分歧。本文拟就正当化事由中的主要问题进行学理上的分析。

  

一、正当化事由的概念

  

正当化事由在各国刑法理论中称谓不一,由此入手可以厘清正当化事由的基本理念。下面,分别对违法阻却事由、排除社会危害性行为与合法抗辩三种称谓加以分析。

违法阻却事由之说见诸大陆法系刑法理论。违法阻却事由与违法性大有关系,是大陆法系构成要件该当性、违法性、有责性这一递进式犯罪构成体系演绎的结果。在递进式犯罪构成体系中,违法性是评价性要件,在一般情况下,该当构成要件的行为就被推定为具有违法性,当推翻其推定成为不具有违法性的事由时,就称为违法性阻却事由。(注:在论及违法性与构成要件该当性的关系时,日本学者指出,构成要件是违法行为的定型,符合这种构成要件的行为,就可以推定它具有违法性,所以,对于违法性只要探讨是否存在违法性阻却事由即可。但是,如果出现构成要件的违法性推定机能不起作用的情况,仅确定不存在违法性阻却事由是不充分的,这就有必要积极地把违法性作为基础。参见[日]福田平、大塚仁:《日本刑法总论讲义》,李乔等译,辽宁人民出版社1986年版,第87页。)由此可见,违法性是在构成要件该当性的基础上,进一步对行为是否违法加以判断。违法阻却行为,虽然具备构成要件该当性但由于不具有违法性,因而不认为是犯罪。在这一犯罪构成理论中,违法阻却事由被纳入犯罪构成体系之内加以考察,因而在理论上也把它理解为消极的构成要素。(注:消极的构成要件要素的说法是把以违法为基础的事由都理解为构成要件要素,由于违法性阻却事由欠缺违法性这一实现构成要件所必须的要素,所以把它称为消极的构成要件要素。对此加以批评的学者指出,这种说法是不区分构成要件和违法性的,致使丧失在违法性判断之前的构成要件的独立机能。参见[日]福田平、大塚仁:《日本刑法总论讲义》,李乔等译,辽宁人民出版社1986年版,第86页。)尽管对此存在不同理解,但在犯罪构成之内解决违法阻却事由的体系性地位问题是一个确定的事实。

排除社会危害性行为之说见诸前苏联及我国刑法理论。排除社会危害性的称谓与社会危害性理论存在逻辑上的关联性。在前苏联及我国刑法理论中,社会危害性是犯罪的本质特征,因而正当防卫、紧急避险作为非罪行为,被称为排除社会危害性的行为。(注:最初,排除社会危害性的行为,被译为免除行为社会危害性的情况。参见[苏联]孟沙金主编:《苏联刑法总论》(下册),彭仲文译,大东书局1950年版,第400页。此后,才通行排除社会危害性的行为这一译法,并被我国刑法理论所采用,参见高铭暄主编:《刑法学》,法律出版社1982年版,第162页。)我国学者对排除社会危害性这一用语提出质疑,其理由是:行为既然不具有社会危害性,又从何而排除或免除呢?(注:我国学者指出,在论述正当防卫和紧急避险问题时,不应把正当防卫和紧急避险称为排除社会危害性的行为,既然我们都认为正当防卫和紧急避险是有益于社会的行为,当然也就是肯定它们不具有社会危害性。行为既然不具有社会危害性,又从何而排除或免除呢?这不仅仅是个用语问题,而是涉及如何把社会主义刑法理论建立在更为严整的科学体系基础上的问题。参见曾宪信、江任天、朱继良:《犯罪构成论》,武汉大学出版社1988年版,第125~126页。)我认为,是排除社会危害性的行为还是没有社会危害性的行为,只是一个用语的问题,它都是以社会危害性为理论前提的。值得注意的是,我国新近出版的某些刑法教科书开始采用排除犯罪性的行为这一概念,以取代排除社会危害性行为这一概念。(注:我国学者指出,80年代中期,苏联的刑法论著又把排除社会危害性的行为称为“排除行为的犯罪性情况”。1991年马克昌教授在其主编的《犯罪通论》中第一次使用“排除犯罪性的行为”的概念,这个概念更正确地反映了客观事物的本质。参见何秉松:《犯罪构成系统论》,中国法制出版社1995年版,第402页。)从这两个概念的内容上来看,并无实质性的区分,都是以不具有社会危害性作为此类行为的本质。(注:请看以下两个定义:排除社会危害性的行为,是指外表上似乎符合某种犯罪构成,实质上不仅不具有社会危害性,而且对国家和人民有益的行为。参见高铭暄主编:《中国刑法学》,中国人民大学出版社1989年版,第145页。排除犯罪性行为,是指那些在形式上似乎符合某种犯罪构成而实质上不具有社会危害性和刑事违法性,从而不构成犯罪的行为。参见高铭暄主编:《新编中国刑法学》(上册),中国人民大学出版社1989年版,第272页。上述两个定义,称谓不同,内容上并无实质性的变化。)由于在前苏联及我国刑法理论中,社会危害性是犯罪的本质特征,而不是犯罪构成的一个要件。因而关于排除社会危害性的行为,不是在犯罪构成体系内论述的。(注:苏联学者指出,在犯罪构成学说的范围内,没有必要而且也不可能对正当防卫和紧急避险这两个问题作详细的研究。参见[苏联]A•H•特拉伊宁:《犯罪构成的一般学说》,王作富等译,中国人民大学出版社1958年版,第272页。在此,特拉伊宁并未说明为什么不在犯罪构成学说范围内论述正当防卫和紧急避险的理由。我认为,这与社会危害性不是犯罪构成的要件有关。)因此,排除社会危害性的行为或者在犯罪概念之后或者在犯罪构成之后论述。

合法抗辩说见诸英美法系刑法理论。合法抗辩是以免责事由的形式出现的。在英美法系刑法理论中,犯罪行为和犯罪意图是犯罪构成的本体要件,也是犯罪成立的一般要件。合法抗辩则是通过辩护而对本体要件予以否定,因而不构成犯罪的情形。(注:美国学者指出,仅仅是违法尚不足以提出刑事责任。刑事责任还要求被告人没有有效的辩护理由。一个被告人也许触犯了某种罪名,但是,如果他能够证明自己的行为适当,就可能不构成犯罪。例如,防卫杀人就不是谋杀。参见[美]道格拉斯•N•胡萨克:《刑法哲学》,谢望原等译,中国人民公安大学出版社1994年版,第20页。)将正当防卫、紧急避险等归为合法抗辩事由,与犯罪的本体要件互为补充,具有英美法系的特点。

我认为,上述三种称谓各有利弊,并且都是各自的犯罪构成理论演绎的结果。我赞同将正当防卫、紧急避险等因具有正当理由而不构成犯罪的情形称为正当化事由。(注:在刑法理论中,正当化事由这一概念也是被采用的,只是不及其他概念那么通用。李海东博士虽然在违法论中论述正当防卫等,但并未采用违法阻却事由一词,而是以正当化事由概括之,认为正当化事由指的是在具体事件中,两个法益发生了只能保护其中一个的情况下通过牺牲较小的法益而保护较大的法益的情况。参见李海东:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版,第76页。意大利学者指出,经法律规范授权或命令实施的行为,即刑法上的“正当化原因”。参见[意]杜里奥•帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社1998年版,第142页。)

正当化是相对于犯罪化而言的,因而是犯罪化的反面。就此而言,正当化就是非犯罪化。正当化事由之所以在刑法中加以研究,是因为它与犯罪存在形式上的相似性,需要在定罪的过程中予以排除。这种形式上的相似性,在大陆法系刑法理论中,认为是具有构成要件该当性。这一思路是以事实与价值的二元论为逻辑基础的。是否具备构成要件的该当性,是构成要件该当性的事实判断,是否具备正当化事由,则是违法性的价值判断。这种形式上的相似性,在前苏联及我国刑法理论中,称为形式上似乎符合某种犯罪构成。(注:参见高铭暄主编:《新编中国刑法学》(上册),中国人民大学出版社1998年版,第272页。)形式上符合犯罪构成,而实质上不具有社会危害性与违法性,因而不构成犯罪。在此,存在形式与实质的二元逻辑。英美法系刑法理论似乎没有采用形式与实质的分析框架,而是采用了一般与例外的分析框架。符合犯罪构成的本体要件,在一般情况下即为犯罪,除非存在正当防卫等抗辩事由,这是其逻辑演绎的思路。(注:我国学者指出,根据英美刑法理论,刑法规范的适用是建立在这样一个普遍推定的基础之上的,即实施了符合法定犯罪要件的行为人被推定为是有实际危害的和有责任的。因此,控告一方只需要证明被告人的行为是符合法定犯罪要件的。如果被告一方在其行为符合法定犯罪要件的情况下要否定其刑事责任,那就应当说明他的行为没有实际危害或者是没有主观责任的,这就是所谓刑法上的合法辩护。参见储槐植:《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社1997年版,第189~190页。)因此,英美法系将合法抗辩的证明责任转嫁给被告人,使之具有诉讼要件的印记。我认为,无论是事实与价值的分析框架或者形式与实质的分析框架还是一般与例外的分析框架,都界定了犯罪与正当化事由的关系,是正确认识正当化事由的理论基础。为了更为深刻地理解正当化事由,我想再给出肯定与否定的分析框架。定罪是一种肯定性判断;行为符合犯罪构成即为犯罪。定罪这一肯定判断依据的是刑法的禁止性规范,例如,刑法禁止杀人,违反此禁令而杀人者,即为杀人罪。应当指出,刑法中绝大多数规范是禁止性的,这也正是刑法作为一种制裁法的特征之一。但是,刑法也存在个别允许规范,以限制禁止规范的内容。正当化事由就是此类允许规范。(注:我国学者指出,在法秩序中,不仅有禁止规范,同时也有允许规范。这种允许规范在一定情况下会取消某种规范的禁止性。这种允许规范表现为正当化事由构成要件,它是作为不法构成要件的对立面而发挥作用的。在具备正当化事由的情况下,不法构成要件中体现作为法律义务的禁止性规范就会失效。参见李海东:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版,第75页。)从这种意义上说,正当化意味着合法化。当然,这种允许规范不是一般意义上的允许规范,而是作为禁止规范之例外的允许规范。因此,允许规范具有高于禁止规范的效力,形成对禁止规范的否定,使禁止规范失效。

  

二、正当化事由的根据

  

在关于正当化事由的讨论中,正当化事由的根据是一个最为重要的问题。为解决这个问题,各国刑法学者可谓绞尽脑汁,为正当化事由的存在根据提供理论上的论证。

法益权衡说是作为正当化事由的根据而被提出来的,并且具有一定的说服力。法益权衡说着眼于利益权衡,认为正当防卫与紧急避险等正当化事由都是法益冲突的结果,在法益冲突的情况下,应当进行法益比较,保全重要法益而牺牲次要法益。因此,法益权衡说,亦称为优越利益说。法益权衡说受到以下两点批评:一是过于注重法益侵害结果;二是难以说明正当范围的合法性。(注:日本学者指出,优越利益说把判断的标准单纯置于所谓侵害法益的结果方面,在这点上是不妥当的。作为实际问题,例如用优越利益来说明正当防卫的合法性是困难的。参见[日]福田平、大塚仁:《日本刑法总论讲义》,李乔等译,辽宁人民出版社1986年版,第87页。)在上述两点批评中,第一点无关紧要,第二点则是直指要害。确实,正当防卫与紧急避险是有所不同的。(注:日本学者指出,正当防卫是对不法的侵害进行的反击,即使稍微超出了侵害的程度,也必须被认为是合法的。在此,不是从平面的观点进行法益的衡量而是需要比较侵害行为与防卫行为,按照国家社会的伦理规范论及防卫行为的意义,也可以说应当根据分配的观点考虑法益的权衡。这样,仅仅根据法益衡量说往往不能充分说明违法性阻却事由的意义。参见[日]大塚仁:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第141页。)法益权衡说对于解决紧急避险的正当化根据是十分圆满的,对于正当防卫的正当化根据的论述则颇为牵强。(注:在正当防卫中,如何进行法益比较?李海东博士认为,正当防卫的法秩序根据主要体现在对于他人法益侵害的正当防卫以及由于利益对比悬殊而对防卫的限制上。参见李海东:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版,第81页。我认为,由于正当防卫是正与不正的关系,对于正当防卫的限制因素虽然包含双方法益的比较,但更主要的还是以满足防卫为必要,防止滥用防卫权。因此,防卫人所损害的法益可大于侵害法益。)这里提出了一个是否存在统一的正当化事由的根据问题,传统的观点是强调正当防卫的特殊性,否认具有统一的正当化根据。现在出现正当化根据统一的倾向,(注:我国学者指出,德国是把这些正当化原理理解为与阻却违法事由有着本质不同,强调正当防卫的特殊性、独自性,在传统上有着论证正当防卫与其他正当化的事由迥然有别的倾向。但是,近年来也有依据阻却违法事由的一般原理来说明正当防卫的动态,用所谓“优越利益”的原理来阐明正当防卫的见解就是一个反映。参见何鹏主编:《现代日本刑法专题研究》,吉林大学出版社1994年版,第42~43页。)但是否统一于法益权衡,是值得研究的问题。法益权衡使正当化根据实证化,具有可考量性,这是其优越之处,但并非所有正当化事由都可通过法益比较而正当化,因而法益权衡说存在局限性。

目的说是关于正当化事由根据的又一种学说。此说是在批判法益权衡说的基础上提出来的,它不是着眼于结果的价值,而是考虑行为的价值。这种行为的价值又是通过一定的目的得以证明的。这里的目的是指国家所承认的人类共同生活的目的。因此,根据目的说,为达到国家所承认的共同生活的目的而采取的适当手段,就成为正当化事由的根据。目的说招致的批评也有两点:一是国家主义立场;二是标准本身的不明确性。(注:日本学者指出,目的说强调达到被国家承认的共同生活的目的,这是过分偏重国家秩序的片面想法,而且究竟什么是达到正确目的的适当手段,也不明确。参见[日]福田平、大塚仁:《日本刑法总论讲义》,李乔等译,辽宁人民出版社1986年版,第88页。)国家主义立场,指的是目的说过于强调法秩序,忽视个人法益的保护,这当然有其片面性,但还不是最主要的。目的说的主要缺陷在于其认定标准的模糊性,在实际适用上会带来一定的困难。

由于法益权衡说与目的说各有缺陷,因而一种综合上述两说的正当化事由的根据理论应运而生,这就是社会相当性说。(注:日本学者指出,学说上一般是把目的说与法益衡量说结合起来,从法益衡量的角度判定作为符合目的的手段的合法性界定。这种观点是基于以目的来补正法益的平面性衡量。近年,威尔兹尔想用社会的相当性(soziale Adāuanz)的观念来表示违法性阻却事由的一般原理。这种思想是与上述行为无价值说相关联的、把目的说与利益衡量说加以综合考虑的观点相一致。因而,我想完全可能把它解释为违法性阻却事由的一般原理。参见[日]大塚仁:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第136~137页。)社会相当性的观念是基于一种动态的、相对的立场,对正当化事由的根据加以把握。根据威尔兹尔的观点,社会生活是不断变动的而非静态的,在社会生活中只有对行动自由加以限制才能形成社会共同生活。但如果法律对所有法益侵害的行为都认为客观的违法而加以禁止,则社会生活就会停滞。因此,应当在历史所形成的国民共同秩序内,将具有机能作用的行为排除于不法概念之外,并将此种不脱逸社会生活上的常见行为,称为社会相当行为。换言之,行为若符合历史所形成的社会伦理秩序,其行为就具有社会相当性。(注:参见黄丁全:《社会相当性理论研究》,《刑事法评论》第5卷,中国政法大学出版社1999年版,第321页。)社会相当性概念的提出,就把法益侵害行为分为两种:一是不具有社会相当性的实质上的违法行为;二是具有社会相当性的行为。具有社会相当性的行为,即使存在法益侵害,也不在法律禁止之列。应该说,社会相当性理论较之法益权衡说和目的说具有更大的包容性,因而可以成为正当化事由的根据。

那么,对社会相当性应如何判断呢?一般认为,对社会相当性应当从以下几个方面加以判断:(1)目的的正当性。在社会生活中,存在各种利益冲突。行为人基于本人立场,追求本人的目的,只要这种目的符合社会生活的一般伦理秩序,即应视为正当。例如,在正当防卫中,出于防卫的意图,就是一种正当的目的。因此,目的的正当性应从行为人的动机、行为人对正当价值的认识等主观的层面予以把握。(2)手段的正当性。这里的手段,是指实现正当目的的方法。目的正当,是成立正当化事由的前提,但并非唯一标准。换言之,不能以目的的正当性证明手段的正当性;否则,将允许行为人不惜采取一切手段实现其正当目的,从而有悖于社会伦理观念。因此,手段的正当性具有独立于目的正当性的判断价值。如果目的虽然正当,但采取不正当的手段,仍然为社会观念所不允许,因而欠缺社会相当性。(3)法益的均衡性。在判断社会相当性的时候,法益具有重要意义。因此,社会相当性并不排斥法益衡量。在判断社会相当性的时候,应当对保护之法益与损害之法益进行综合判断。通过上述内容,使社会相当性的判断标准具体化,从而避免社会相当性理论的模糊性与暧昧性。

应当指出,在正当化事由的根据问题上,还存在一元与多元论之争。(注:参见甘添贵:《刑法之重要理念》,台湾瑞兴图书股份有限公司1996年版,第57页。)一元论试图将所有正当化事由统一于一定的根据,即正当化事由具有本质上的相同性,应在统一的原理下予以理解。尽管法益权衡说、目的说与社会相当性说在正当化根据的论证上各不相同,但在试图统一正当化根据的努力上是相同的,此谓一元论。多元论则认为各种正当化事由在性质上是有差别的,因而正当化根据应予个别明确,难以用一个原理加以概括。(注:例如,德国刑法学家麦兹格将违法阻却原理分为优越利益原理和利益欠缺原理,以优越利益原理作为公务员之职务行为、基于适法命令行为、惩戒等优越之行为义务、正当防卫、紧急避险等特别之行为权能、超法规的一般法益衡量原则的正当化根据;以利益欠缺原理作为被害者之承诺、推定之承诺的正当化根据。日本刑法学家西原春夫将违法阻却原理分为正当利益之保护原理、优越利益之保护原理和必要利益之保护原理。以正当利益之保护原理作为依法令之行为、正当防卫、自救行为的正当化根据;以优越利益之保护原理作为业务行为、紧急避险的正当化根据;以必要利益之保护原理作为被害者之承诺的正当化根据。参见甘添贵:《刑法之重要理念》,台湾瑞兴图书股份有限公司1996年版,第58~59页。)上述一元论与多元论并非不能相容,一元论强调各种正当化事由的共性,而多元论则强调各种正当化事由的个性。其实正当化事由的共性与个性是可以统一的。因此,在揭示正当化事由的统一根据的基础上,仍然可以对各种正当化事由的特殊原理加以说明,从这个意义上讲,我同意一元论的内容。因此,作为正当化事由的统一根据,必然要求具有相当的概括性。社会相当性具有这种概括性,可以成为正当化事由的统一根据。

  

三、正当化事由的分类

  

在一个法治社会里,正当化事由是基于法秩序的统一性而加以确立的。社会相当性作为正当化事由的一般根据,只是提供了一个基本原理。还要以社会相当性为指导,将各种正当化事由类型化。

根据法律对正当化事由是否有规定,可以把正当化事由分为法定的正当化事由和超法规的正当化事由。法定的正当化事由是指刑法有明文规定的正当化事由,正当防卫与紧急避险等涉及重大法益的正当化事由在各国刑法中通常有明文规定。超法规的正当化事由是指刑法无明文规定、从法秩序的精神引申出来的正当化事由。对于法定的正当化事由,由于其正当化根据在于法律的明文规定,因而易于理解。而超法规的正当化事由,既然法无明文规定何以能够成为正当化事由,需要从理论上加以解释。一般认为,超法规的正当化事由与法秩序的统一原则有关。在大陆法系刑法理论中,正当化事由是一种阻却违法的情形。而违法又有形式违法与实质违法之分。法定的正当化事由阻却的是形式违法,因为正当防卫与紧急避险行为,刑法明文规定为不负刑事责任,因而形式的违法性也不构成。而超法规的正当化事由,由于刑法上并无明文规定,因而阻却的是实质违法。(注:我国台湾地区学者指出,依形式的违法论之见解,违法性仅为实定法规之违反。因此,该当于构成要件之行为,仅仅就法规上有无违法阻却事由之存在,加以论断其违法性为已足,无庸自实质观点承认超法规的违法阻却事由存在之余地。现今社会生活日趋复杂,有必要依法律予以保护之利益,亦愈扩展。不仅各种利益或价值互为交错,即法益冲突之现象,亦所恒有。因此,若仅借某个法规之形式论断行为之违法性,实在是有未济,须就其实质进一步加以探究,视其是否违反全体法秩序,以决定其违法性之有无。依此实质违法论之见解,违法性乃为具体的、实质的概念。某种行为,纵不合于法规上定型的违法阻却事由,倘若在实质上不违反全体法之秩序,亦即该行为为法秩序基础之社会伦理秩序所容许时,即属适法行为。故超法规违法阻却事由,乃自实质的违法论所导出之理论。参见甘添贵:《刑法之重要理念》,台湾瑞兴图书股份有限公司1996年版,第56~57页。)超法规的正当化事由不仅基于实质违法概念,而且建立在法秩序的统一原则之上。这里所谓超法规,是指在刑法上未予明文规定,但并非指超越一切法规。某些正当化事由,例如职务行为等,虽然在刑法上没有明文规定,但在行政法或者其他法律中确认其正当性,因而在刑法上亦应承认其正当性。(注:我国学者指出,法秩序中的违法概念是统一的,有区别的只是在不同的法律部门的法律后果不同而已,这就是法秩序的统一原则。因此,所谓正当化事由也必须以法秩序整体作为基础。民法、行政法、宪法或者其他法律部门的正当化事由应该同样适用于刑法领域;而刑法领域的正当化事由也同样使这一行为在其他法律领域里具有正当化。参见李海东:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版,第77页。)我国刑法只规定了正当防卫与紧急避险两种正当化事由,在刑法理论上也未论及超法规的正当化事由这一概念,但还是承认刑法规定的其他正当化事由的客观存在。(注:我国学者指出,我国刑法明文规定了正当防卫与紧急避险两种排除犯罪的事由,但从刑法的相关规定来看,事实上还存在其他排除犯罪的事由,如法令行为、正当业务行为、经被害人承诺的行为、基于推定的承诺的行为、自救行为、自损行为、义务冲突等。参见张明楷:《刑法学》(上),法律出版社1997年版,第223页。这里所称排除犯罪的事由,就是正当化事由。但“刑法的相关规定”究系何指,不太清楚。按照我的理解,超法规的正当化事由不存在刑法的相关规定,这也是与法定的正当化事由的根本区别之所在。)因此,法定的正当化事由与超法规的正当化事由是正当化事由的一个基本分类。

根据正当化事由的性质,还可以把正当化事由分为紧急行为与正当行为。紧急行为,是指在紧迫情况下的正当化事由。(注:日本学者指出,紧急行为是在能够受到法律保护的急迫事态中,为了保护法益而突然进行的行为,是被法律所允许的。参见[日]大塚仁:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第138页。)紧急行为是以紧迫性为前提的,在法观念中历来存在“紧急时无法律”(Necessitas non habet legem)之格言,由此形成独立的正当化事由。一般认为,紧急行为除刑法规定的正当防卫、紧急避险以外,还包括自救行为(注:日本学者指出,自救行为,在现行刑法上没有被规定为违法阻却事由,在解释论上一般把它解释为一种超法规的违法性阻却事由。即在法治国家里,对法益受到侵害者的救济,原则上要通过国家救济机关之手来进行,但是,由于国家救济机关的救济能力不是万能的,对其不足的部分,法律上必须肯定在紧急事态下被害人自己为了保卫自己的权利所进行的行为。参见[日]大塚仁:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第151~152页。)与义务冲突。(注:我国学者指出,作为正当化紧急避险的义务冲突,是指在行为人所担负的两个或两个以上义务发生冲突而他只能履行其中一项义务又使其行为具备构成要件该当性的请宽。参见李海东:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版,第89页。在此,李海东博士将义务冲突视为紧急避险的一种情形。我认为,义务冲突与紧急避险是有所不同的:前者以对两个事项都负有义务为前提,后者则不存在这种义务。)正当行为是指一般意义上的具有正当性的行为,其正当性的根据除法律规定的职务行为和其他依法令的行为以外,还包括依照社会伦理秩序观念确定的正当行为,因而其范围极其广泛。正当行为一般是超法规的正当化事由,通常包括职务行为、(注:职务行为是指在法律权限内根据自己的身份与义务要求所实施的构成要件该当的法益损害行为。参见李海东:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版,第93页。)被害人承诺的行为、(注:被害人承诺的行为是指具体法益所有人对于他人侵害自己可以支配的权益所表示的允诺。参见李海东:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版,第90页。广义上的被害人承诺的行为还包括推定的承诺行为。)正当业务行为(注:正当业务行为是指业务本身正当,而且其行为需要属于其业务的正当范围的行为。参见福田平、大塚仁:《日本刑法总论讲义》,李乔等译,辽宁人民出版社1986年版,第101页。)等。

  

四、正当化事由的形式Ⅰ:防卫权

  

正当防卫是最重要的正当化事由,各国刑法对此一般都有明文规定。正确地揭示正当防卫的性质、界定正当防卫的构成,对于正当防卫的适用具有重要意义。正当防卫理论的核心是防卫权问题,防卫权的来源与限度,都直接关涉正当防卫制度的确立。

防卫权的来源,是关系到正当防卫性质的一个问题。在这个问题上,存在着自然权利说与法律权利说的聚讼。自然权利说为古典自然法学派所主张,从自然权利的意义上赋予防卫权的正当性。例如,英国启蒙学者洛克把自卫权解释为一种正当的权利和自由,认为在法律不能保障我的生命的紧急情况下,我可以杀死侵犯者。只有这样,才合乎正义。(注:洛克指出,当为了保卫我而指定的法律不能对当时的强力加以干预以保障我的生命,而生命一经丧失就无法补偿时,我就可以进行自卫并享有战争的权利,即杀死侵犯者的自由,因为侵犯者不容许我有时间诉诸我们共同的裁判或者法律的判决救助一个无可补偿的的损害。参见[英]洛克:《政府论》(下篇),商务印书馆1964年版,第14页。)法国启蒙学者孟德斯鸠则把保障公民人身和财产安全的救济形式分为两种:第一种是诉诸法律,即所谓公力救助。第二种是直接诉诸暴力,即所谓自力救助。公力救助是保障公民人身和财产安全的一般形式,而自力救助则是在公力救助所不济的紧急情况下,为保障本人的生命和财产安全而采取的暴力手段,是保障公民人身和财产安全的特殊形式。(注:孟德斯鸠指出,在公民与公民之间,自卫是不需要攻击的。他们不必攻击,只要向法院申诉就可以了。只有在紧急情况下,如果等待法律的救助,就难免丧失生命,他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。参见[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上卷),张雁深译,商务印书馆1961年版,第137页。)自然法学派从自然权利出发论证正当防卫的正当性,具有其伦理上的合理性。法律权利说则把正当防卫视为法律所赋予的一种权利。因此,正当防卫不仅具有个人自卫性,而且具有维护法秩序的功能。我认为,自然权利说与法律权利说并非截然对立。不可否认,防卫权来自人的防卫本能。人和动物一样,具有一定的先天或者遗传的机制所牢固地控制着的生物本能。食欲、性欲和防卫,是生物学家和人类学家所公认的一切生物所具有的三大本能。其中,防卫是人类社会维持个体和族类的生存和延续的必要条件之一。当然,在不同的社会形态中,个人满足其防卫本能的方式是有所不同的。在原始社会,防卫本能以复仇的形式得以满足。在国家和法律出现以后,复仇被刑罚所取代。自力救助被法律救助所取代。但在相当长的一个时期内,还存在着复仇的残余形态——私刑。它成为刑罚的补充。随着国家刑罚权的扩张,私刑逐渐消失。但在紧迫情况下,仍然允许公民具有防卫权,并在法律上正式确立正当防卫制度,使这种防卫权的行使具有法律保障。由此可见,防卫权就其来源而言,是一种自然权利。但一经法律确认,它就转化为一种法律权利。

防卫权是有限的还是无限的,这也是关系到正当防卫性质的重要问题。无限防卫权的思想被启蒙思想家所主张,从个人权利神圣不可侵犯的理念出发,认为个人权利的行使只以保障社会其他成员能享有同样的权利为限制,除此以外,个人权利是无限的,任何人不得干涉。这种理论导致了无限防卫权的思想,就是对正当防卫的强度没有任何控制。而社会法学派则以社会本位的法代替个人本位的法。反映在正当防卫的理论上,就是由过去以个人权利为基础阐发正当防卫的本质,发展到以社会利益为出发点阐发正当防卫的本质,主张立法上对正当防卫权实行一定的控制。(注:参见拙著:《正当防卫论》,中国人民大学出版社1987年版,第19~21页。)我认为,无限防卫权的思想片面强调个人权利,在逻辑上很难与私刑加以区分,并有将国家维护社会治安、保护公民自由的义务通过正当防卫转嫁给公民之嫌,在理论上殊不足取。(注:我国学者李海东认为,正当防卫本质上面临的理论问题是个人自卫权与法秩序国家垄断性之间的矛盾。保护公民生活在一个安全的社会环境中,是国家的义务,也是用公民的税金维持一支往往是庞大的治安警察队伍的合理根据。国家的这一责任与义务不应通过对于正当防卫的道义化评价转嫁到每个公民自己的身上。参见李海东:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版,第80页。)国家赋予公民以防卫权,是基于人的防卫本能,使刑法合乎情理。同时,防卫权之行使能够制止犯罪,具有一定的社会功效。但如果过分强调防卫的社会功效,甚至将正当防卫当作维护社会秩序的一种手段,赋予公民以无限防卫权,就会导致因国家责任的放弃而滋生私刑。(注:马克思指出:“公众惩罚是罪行与国家理性的调和,因此,它是国家的权利,但这种权利国家不能转让给私人,正如同一个人不能将自己的良心让给别人一样。国家对犯人的任何权利,同时也就是犯罪人国家的权利。任何中间环节的插入都不能将犯人对国家的关系变成对私人的关系。即使假定国家会放弃自己的权利,即自杀而亡,那么,国家放弃自己的义务将不仅仅是一种放任行为,而且是一种罪行。”《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1956年版,第169页。)因此,防卫权不能是无限的,无限防卫权会导致防卫权的滥用。正如任何权利都有一定的限制,防卫权也应当具有一定的限制。防卫权限制的思想乃基于以下两个理念:一是社会法益平衡的观点,即在保护防卫人的个人利益的同时,还须考虑保护不法侵害人的合法权益,使两种法益得以平衡。唯此,才能维持社会秩序的稳定性。二是手段与目的相当的观点,即防卫行为所构成之损害,不可超越正当防卫的必要限度,这一限度是足以制止不法侵害所必需的限制。诚然,正当防卫是一种正义行为,是“正与不正”之关系。但任何正义行为都是有限度的;否则,正义就会转化为不义。(注:黑格尔指出,在道德方面,只要在“有”的范围内来加以考察,也同样有从量到质的过渡,不同的质的出现,是以量的不同为基础的。只要量多些或少些,轻率的行为会越过尺度,于是就会出现完全不同的东西,即犯罪。并且,正义会过渡为不义,德行会过渡为恶行。参见[德]黑格尔:《逻辑学》(上卷),杨一之译,商务印书馆1966年版,第405页。)

  

五、正当化事由的形式Ⅱ:避险权

  

紧急避险,又称为紧急避难,(注:外国刑法一般称“紧急避险”为“紧急避难”,旧中国刑法和我国台湾地区现行“刑法”亦如此。我国1979年刑法在起草过程中,在22稿称为“紧急避难”。许多同志反映,“紧急避难”一词沿自旧法,不通俗、不明确,因为该“危难”通常是指实难,而实际上紧急避险的危害来源不见得都是灾难。因此,“危难”不如“危险”确切;同时,“紧急避难”也易与“政治避难”混淆,不足以表明它是对正在发生的危险所采取的一种紧急措施。故33稿改为“紧急避险”,以后各稿均照此未变。参见高铭暄:《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》,法律出版社1982年版,第44~45页。立法上采用紧急避险一词,我国刑法理论均从立法。我个人亦认为,紧急避险一词要比紧急避难更为确切。)是正当化事由之一,各国刑法对此一般均有明文规定。紧急避险被认为是“正与正”之关系,因而在性质上不同于正当防卫的“正与不正”之关系。因此,从法理上阐述紧急避险具有重要意义。紧急避险是以损害他人法益的方式保全本人的法益。这种法益损害行为何以正当?这涉及避险权的问题。

避险权之所以被社会所认可,可以从以下这句古老的法律格言中得以反映:紧急时无法律(Necessita non habet legem;Necessitas caret lege)。(注:这一格言也可以译为“必要时无法律”,产生于中世纪的教会法,其基本含义是,在紧急状态下,可以实施法律在通常情况下禁止的某种行为,以避免紧急状态所带来的危险。对这一格言的详尽分析,参见张明楷:《刑法格言的展开》,法律出版社1999年版,第241页以下。)紧急避险存在于两种法益的冲突之中,要么丧失本人的财产或者生命,要么牺牲他人的财产或者生命。在这一法益冲突中,如果允许行为人通过损害他人法益而保全本人法益,则享有避险权。对于这种避险权,德国哲学家康德认为只是一种假定的权利,并不能由此认为合法。(注:康德指出,所谓紧急避险权是一种假定的权利或者权限,就是当我遇到可能丧失自己生命的危险情况时,去剥夺事实上并未伤害我的另一个人的生命的权利。很明显,从权利学说的观点看,这就必定陷入矛盾。这种为了自我保存而发生的暴力的侵犯行为,不能视为完全不该受到谴责,它只是免于惩罚而已。可见,这种豁免的主观条件,由于奇怪的概念上的混淆,一直被法学家们视为在客观上也是合法的同义词。紧急避险权的格言可以用这样一句话表达:“在紧急状态下没有法律”。但是,不能由于紧急避险而把错误的事情变为合法。参见[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第46~47页。)在此,康德提出了两个值得思考的问题:一是主观评价与客观评价的问题,二是道德评价与法律评价的问题。就前一问题而言,康德认为紧急避险之所以免责,并非客观上合法,而是主观上基于自我保全的意图。就后一问题而言,康德认为紧急避险在道德上是应受谴责的,因而法律上也不得视为合法。因此,在康德看来,避险权只是一种假定的权利,而非真实的权利。康德对避险权的思考是深刻的,但也只是提出了问题而没有真正解决问题。德国哲学家黑格尔则从法的意义上肯定了避险权,(注:黑格尔指出,当生命遇到极度危险而与他人的合法所有权发生冲突时,它得主张紧急避险权(并不是作为公平而是作为法)。因为在这种情况下,一方面定在遭到无限侵害,从而会产生整个无法状态;另一方面,只有自由的那单一的局限的定在受到侵害,因而作为法的法以及仅其所有权遭受侵害者的权利能力,同时都得到了承认。参见[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第130页。)从法而不是从道德上论证避险权,这是不同于康德的地方。黑格尔引入了法益比较原理,将法与不法视为一对相对的范畴,并以生命、自由等这样一些更高的价值来论证避险权的正当性。(注:黑格尔指出,生命,作为各种目的的总和,具有与抽象法相对抗的权利。一人遭到生命危险而不许其自谋所以保护之道,那就等于把他置于法之外,他的生命既被剥夺,他的全部自由也就被否定了。当然有许许多多细节与保全生命有关,我们如果展望未来,那就非关涉到这些细节不可。但是唯一必要的是现在要活,至于未来的事不是绝对,而是听诸偶然的。所以只有直接现在的急要,才可成为替不法行为辩护的理由,因为克制这种不法行为,这件事本身是一种不法,而且是最严重的不法,因为它全部否定了自由的定在。参见[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第130页。)由此可见,黑格尔将避险权视为从生命、自由中引申出来的一项权利。紧急避险正当性来自对人性的体谅,并且与“法不强人所难”的格言相符,这种朴素的认识无疑是正确的。(注:我国学者指出,紧急避险恰如一个避风港,为脆弱的人性在惊涛骇浪面前开辟了一处栖息的空间。参见刘为波:《紧急避险限度条件的追问——兼论紧急避险限度理论根基的解构与重建》,《刑事法判解》第1卷,法律出版社1999年版,第357页。)然而,紧急避险毕竟是一种法律制度,应当从法理上得以说明。恰恰在这一点上,学者们的认识往往存在分歧。由来已久的是违法阻却说与责任阻却说之争。(注:关于违法阻却说与责任阻却说的详尽论述,参见刘明祥:《紧急避险研究》,中国政法大学出版社1998年版,第7页。)违法阻却说认为,紧急避险之所以不为罪,其法理上的根据在于违法性阻却。违法阻却说的主要理论基础是法益权衡说,认为在紧急避险的情况下存在两种法益的冲突,为保全重要法益而牺牲较小法益合乎法秩序的要求。责任阻却说认为,紧急避险侵害的是第三者的正当法益,难以否认其违法性,之所以不为罪,其法理上的根据在于责任阻却。责任阻却说的主要理论基础期待可能性说,认为在紧急避险的情况下由于不可能期待行为人实施合法行为而阻却其责任。上述两种观点的分歧在于:紧急避险是否具有违法性。违法阻却说否认紧急避险的违法性。那么,不违法是否就是合法呢?根据违法阻却说似乎应当得出肯定的结论,这种合法性来自法益权衡,在为保护重大法益而牺牲较小的法益的情况下,根据法益权衡原则肯定紧急避险的合法性具有一定的合理性。但在保护法益与牺牲法益价值相同的情况下,其根据法益权衡原则获得的合法性就存在疑问。为此,违法阻却说需要加以修补。(注:日本学者指出,在紧急避险中,既然是以“正对正”的关系为基础,虽然说违法性被阻却了,但是其合法性的程度低,按照国家社会的伦理规范,只不过是缺乏可罚的违法性。特别是在为了救助等价值的法益而牺牲其他法益的情形下,严格地说,优越利益的原则并不妥当,只是加上紧急事态中的行为,才缺乏可罚的违法性。参见[日]大塚仁:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第142页。)责任阻却说则肯定紧急避险的违法性。违法而不处罚,仅在于因缺乏期待可能性而阻却责任。(注:我国学者指出,阻却责任说的意义在于,当避险行为所侵害的利益与所保护的利益两者相当或不好比较,或确实存在社会危害性时,我们不能遂下结论,而应根据有无期待可能性来作出判断。当然,这里所谓的期待可能性判断是避险行为实施时的主、客观情况、普遍人性及一般的伦理道德规范为基础所作出的综合判断。参见刘为波:《紧急避险限度条件的追问——兼论紧急避险限度理论根基的解构与重建》,《刑事法判解》第1卷,法律出版社1999年版,第359页。)但一概地将紧急避险视为违法行为,尤其是将保护重要法益而牺牲较小法益的行为视为违法,(注:存在一种“迫不得已的违法”的说法,但这也是以违法为前提的。参见[法]卡斯东•斯特法尼等:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第367页。)则使违法与合法的区分过于机械。实际上,违法与合法的区分是相对的,并且是可以转化的。这里可以引用一句法律格言为证:“紧急使不合法变成合法”(propter necessitatem illicitum efficitur licitum)。(注:我国学者指出,刑法的禁止性规范是就一般情形下的行为而设,但现象总是有一般与特殊之分,在特殊情形下便难以遵守就一般情形所设立的规范。于是,刑法就紧急状态下的行为作为例外规定,使紧急状态下的特殊行为合法化。从形式上说,是刑法允许人们在紧急时实施一定的禁止行为;从实质上说,是因为事态紧急使得行为人不得不采取禁止行为以保护合法权益。参见张明楷:《刑法格言的展开》,法律出版社1999年版,第245页。)因此,责任阻却说断言紧急避险均为违法似有不妥。正是由于上述违法阻却说与责任阻却说各执一词,因而出现了两分说。该说认为无论是把紧急避险一律当作阻却违法性的事由,还是将其一概视为阻却责任的情形,都有片面性。实际上,在某些场合,紧急避险是阻却违法性的事由;而在另一些场合,则是责任阻却事由。(注:超法规的紧急避险是指不符合刑法规定的紧急避险要件时,可援用实质性原理,使紧急避险具有不可罚性。如日本学者指出,即使在缺少其他要件,特别是法益的权衡时,也由于援用了期待可能性这种一般的责任阻却事由,作为超法规的责任阻却理由的紧急避险更广泛地被承认。参见[日]木村龟二主编:《刑法学词典》,顾肖荣等译,上海翻译出版公司1991年版,第213页。)我国学者李海东则直接把紧急避险分为正当化紧急避险和免责紧急避险。正当化紧急避险与免责紧急避险的根本区别在于:紧急避险正当化成立的理论根据是冲突说,也就是说,为了避免一个较重要的法益遭受损害而牺牲一个较轻微的法益。因此,避险所保护的法益比避险所损害的法益在质或量上有本质的区别,是紧急避险作为正当化事由成立的关键。缺乏这一区别的避险行为,就缺乏行为的正当性,因而,它也就是违法的。它的可罚性将通过责任论中是否构成免责的紧急避险来决定。(注:李海东认为,正当化紧急避险是以冲突说为根据的。免责紧急避险是以相当说为根据的。冲突说是黑格尔的观点,根据在法益冲突的情况下法益质量比较的认识,形成了紧急避险的冲突说。相当说是康德的观点,认为避险行为虽然不是“不必可能(inculpalilis)”,因为尽管在紧急情况下,它也是违反了绝对命令的,但却是“不可罚(impunibilis)”。因此,法律不能对处于不可抵抗强制中的人提出从事正确行为的要求。基于刑罚的经济原则,对于这类行为不予处罚。参见李海东:《刑事法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版,第86页。)二分说又称区别说,放弃寻找紧急避险性质界定的统一答案,是一种较为实际的解决办法。但上述区分是以刑法规定为根据的,在德国刑法中分别对作为违法性阻却事由的紧急避险和作为责任阻却事由的紧急避险作了规定。在其他国家大多没有这种规定,因而出现了超法规的紧急避险这一概念,将作为免责事由的紧急避险包括进去。(注:二分说又可以分为以阻却违法为基础的二分说和以阻却责任为基础的二分说。参见刘明祥:《紧急避险研究》,中国政法大学出版社1998年版,第14页。)

以上争论,实际上涉及一个重要问题,就是在保全法益与牺牲法益价值相同的情况下能否成立紧急避险;如果成立,其理论根据又是什么?我认为,在保全法益与牺牲法益价值相同的情况下,应当承认其为紧急避险。从道德上来说,这是一种危险的转嫁。例如所谓卡纳安德斯之板:航船沉没后两人争夺只能载一人的木板,体强者将体弱者推开而致体弱者淹死。(注:这个例子是希腊哲学家卡纳安德斯提出的,因此称为卡纳安德斯之板。参见李海东:《刑事法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版,第122页。在我所主编的《刑事法判解》第1卷,曾经讨论过李某牺牲他人生命保全本人生命案,参见该书第313页。)在这种情况下,无非有四种可能性:一是其中一人舍己为人,二是其中一人舍人为己;三是二人互让同时死亡;四是二人互争同时死亡。第三种和第四种是最差的结果,第一种情况是建立在高尚道德基础之上的,如果将第二种情况视为犯罪,就是对人以第一种情况相要求。如此,则法律是以崇高的人性为基础而不是以软弱的人性为基础。但是,刑法既不强迫人们作出牺牲,也不将英雄主义强加于人。(注:参见[法]卡斯东•斯特法尼等:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第367页。)因此,尽管上述第二种情况是不道德的,但在法律上不能认为是犯罪,同样应当承认是紧急避险而不负刑事责任。那么,这种法律规定是否会助长人性的残忍与冷酷呢?这里涉及对行为选择的环境问题,即在紧急情况下不能像在通常情况下一样要求行为人。既然这种保全法益与牺牲法益价值相同的情况属于紧急避险,那么它与其他紧急避险在性质上是否具有同一性呢?这也正是违法阻却说、责任阻却说与二分说的分歧之所在。在上述三种观点中,我倾向于违法阻却说,关键是如何理解这里的违法。如果仅从形式上而不是从实质上考察,即使正当防卫也不能不说是实施了一种法律禁止的行为,例如防卫杀人。但是否违法,还是应当从社会相当性上分析,并且要考虑紧急状态这一特殊情况。基于以上分析,我认为紧急避险是一种违法阻却情形,也就是一种正当化事由。(注:意大利学者论述了紧急避险的利益平衡说与期待可能性说,认为这两种理论的差别不仅在于如何理解紧急避险的根据,更重要的是,采用这种或那种理论会极大地改变紧急避险的内容。在上述两种意义迥然不同的理论面前,我们的刑法典可以说是采取了一种名副其实的折衷主义。但是,这种作法不仅是不能令人满意地解决许多问题的原因,同时使紧急避险在刑法体系中的地位也成为有争议的问题。我们将这种制度放在正当化原因中来讨论,因为这种作法更符合传统的作法。参见[意]杜里奥•帕瓦多尼:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社1998年版,第172~173页。)这种正当性并非来自道德评价,而是基于紧急状态下行为特殊性的一种法律评价。

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