陈兴良:金融诈欺的法理分析

选择字号:   本文共阅读 1524 次 更新时间:2011-07-17 21:51

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陈兴良 (进入专栏)  

1995年6月30日, 全国人大常委会通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》(以下简称《决定》),设立了有关金融诈欺的犯罪,为惩治金融诈欺犯罪提供了法律根据。本文拟对金融诈欺加以法理分析,以期对金融诈欺的科学界定。

在论及金融诈欺犯罪的时候,首先碰到的是诈欺这一法律术语。从目前的资料来看,这一术语在使用上较为混乱:有称诈骗的,有称欺诈的,有称为诈欺的。从法律文本来看,刑法称诈骗,民法称欺诈,各不相同。为此,有必要对这些术语加以辩析。欺诈与诈欺,字序不同,从含义上来说并无区别。从法律用语来看,诈欺更为准确。例如《唐律·诈伪》第373条规定:“诈欺官私以取财物者,准盗论”, 使用的是诈欺一词。中华民国1928年及1935年刑法均采诈欺这一概念。例如中华民国1935年刑法第339条规定, 诈欺不是指意图为自己或第三人不法之所有,以诈欺使人将本人或第三人之物交付的行为。在日本刑法中,也称为诈欺罪,指以欺骗的方法来骗取相对人的财物,或者取得财产上的利益,或使他人取得的行为。〔1〕至于英美刑法, 由于翻译上的原因,有译成诈欺的,也有译成欺诈的,还有的则译成诈骗。 例如,Fraud一词译作诈欺,指为获得物质上的利益而通过陈述或行为所作的虚假表示。Fraud本身并非一种罪行, 但它是某些犯罪的一个构成要件。作为罪名,英文中使用的是cheat,又被译作诈骗。〔2〕排除翻译上的因素,欺诈与诈欺,拟采诈欺为好。诈骗是我国刑法特有的一个术语,刑法第151条规定的是诈骗罪,《决定》对金融诈欺犯罪的规定, 也仍然系诈骗一词。应该说,诈欺与诈骗两个术语并无本质区别,但在词义上存在微妙的差别。诈骗一词更具动作感,而且是一个及物动词,例如诈骗公私财物,搭配起来十分通顺。而诈欺一词更具状态感,也能表示一种行为,是一个不及物动词。但作为罪名,称诈欺似乎更妥。例如保险诈欺罪就比保险诈骗罪更为贴切。而且,民法中只有欺诈之称而无诈骗之名。采用诈欺一词也利于法学各学科术语统一,并且通用。

对金融诈欺的语义分析不能代替内容的分析。那么,到底什么是金融诈欺呢?顾名思义,金融诈欺就是发生在金融领域中的诈欺活动。这样一种宽泛的定义,不足以准确地揭示金融诈欺的本质特征。由于我国刑法理论中,目前尚未见到完整的金融诈欺的概念。为了使金融诈欺的概念建立在科学的理论基础之上,我们先来对金融诈欺的外在形态加以分析。

诈欺的法律渊源可以追溯到古罗马法。在古罗马法中,诈欺可以分为两种:第一种是作为法律行为瑕疵之诈欺(dolus faudus),指以欺骗手段使相对人陷于错误或利用相对人的错误使之成立不利的法律行为。第二种是作为私犯的诈欺(dolus malus), 指行为人用欺骗手段使对方为或不为某种行为。〔3〕在现代民法理论中, 这两种诈欺又分别称为法律行为制度中的诈欺与侵权行为法中的诈欺。两者的构成要件并不相同:法律行为制度中的诈欺以导致被诈欺人的错误意思表示为最终构成要件,而侵权行为法中的诈欺以导致被诈欺人的实际损失为最终构成要件。并且,两者的法律后果也有所不同:法律行为制度中的诈欺的法律后果仅限于构成无效的法律行为,而侵权行为法中的诈欺的法律后果则在于使诈欺人承担赔偿责任。当然,当法律行为制度中的诈欺行为成立后而导致实际损害后果时,都不妨嗣后构成侵权行为法中的诈欺行为。〔4〕在刑事诈欺中,也有类似于上述民法中的两种诈欺。 例如我国学者白建军在论及贷款诈骗时指出,存在两种意义上的贷款诈骗。狭义上的贷款诈骗是指只要行为人的以诈欺的方法获取银行贷款,便构成此罪,其故意的内容不包括占有贷款不予归还。广义上的贷款诈骗既包括骗取由正常方式无法获得的贷款的行为,也包括骗取并占有贷款的行为,还包括骗取贷款授信资格后,进一步骗取他人财产的行为。〔5 〕这里所谓以诈欺的方法获取银行贷款的供求诈欺相当于民法上的法律行为制度中的诈欺,以具有使被诈欺人陷于错误的虚假陈述行为为己足。在这个意义上,只是骗用贷款。而所谓骗取贷款并占有贷款的贷款诈欺相当于民法上的侵权行为法中的诈欺,以非法占有他人财物为必要。在这个意义上,可以说是骗取并占有贷款。如果对这两者不加区分,就会出现不同刑法中的同样罪名内容却截然有别的情况:例如《德国刑法典》第265条b规定的是信贷诈骗罪,根据该条第3款的解释, 这里的信贷指一切形式的金融借贷、承兑借贷、金钱债权的有偿及延期,票据贴现、担保、保证及其他担保。因此,信贷诈欺就相当于我们所说的贷款诈骗,但其行为却表现为:(1 )就有利于贷款人且对其申请的决定具有重要意义的经济状况提出虚假的或不完全的报告,特别是财政报告,盈亏报表,资产报告或鉴定书,或者作虚假的或不完全的书面报告;(2 )资料或报告所表明的经济状况未就经济恶化作出报告,而其对申请的决定又非常重要的。〔6〕而我国《决定》第10条也规定了贷款诈欺罪, 是指以非法占有为目的,诈骗银行或者其他金融机构的贷款数额较大的行为,具体表现为:(1)编造引进资金、项目等虚假理由的;(2)使用虚假的经济合同的;(3)使用虚假的证明文件的;(4)使用虚假的产权证明作担保的;(5)以其他方法诈骗贷款的。〔7〕由此可见,上述两种贷款诈欺罪,构成要件完全不同:德国刑法中的是骗用贷款,而我国刑法中的却是骗取并占有贷款。而且,两罪的法定刑也不同:德国刑法中的信贷诈骗罪的法定最高刑是三年,而我国刑法中的贷款诈欺罪的法定最高刑是无期徒刑。因此,我们可以把金融诈欺分为两种:第一种是虚假陈述的金融欺诈,第二种是非法占有的金融诈欺。由于这两种金融诈欺在性质上存在重大差别,如果不加区分,很难对金融诈欺作出科学的界定。

虚假陈述的金融诈欺是指以非法获取利益为目的,违反金融法规,在金融业务活动中虚构事实或者隐瞒真相,以非法获取利益的行为。金融活动是以高度的信用为基础的,因而信用是金融的生命。金融活动的这种信用性,要求参与金融活动的任何个人与法人应当遵循诚信原则。虚假陈述的金融诈欺违背诚信原则,严重地扰乱金融秩序。因此,金融越是发达的国家,这种虚假陈述的金融诈欺犯罪化的程度也就越高。例如,在美国刑法中,诈骗犯罪是以虚假陈述为主要内容的,一般虚假陈述罪是指在美国政府部门或其代理机构管理的事务中,明知或故意地弄虚作假、掩盖真相、制造或使用假文字材料欺骗政府部门或其代理机构的行为。在金融犯罪中,美国刑法规定了各种与金融活动相关的虚假陈述的犯罪。例如《美国法典》第18篇第1014节规定了虚假的贷款与信用申请罪,指在向联邦提供保险的银行提交贷款或信用申请时,明知地制作虚假陈述或故意过高估计财产的行为。《美国法典》第18篇第1344节,称为《银行诈骗法》,该法规定了银行诈骗罪,内容是:“凡明知地实施,或试图实施如下犯罪计划或阴谋的,处100 万美元以下罚金或30年以下监禁刑,或者二者并处:(1)诈骗金融机构;(2)为了得到由金融机构所有、监管或控制下的金钱、资金、信用卡、资产、证券或其他财产,而为虚假或诈欺性陈述、承诺等行为。”在美国司法实践中,构成银行诈骗的行为有:向银行提出各种形式的虚假陈述,向银行提供虚假信息等。在美国《证券法》中,证券诈骗罪更主要是指虚假陈述的诈欺行为。因而诈骗一词在相当广泛的意义上使用,为此,美国学者甚至认为,从本质上讲,联邦证券法律就是反诈骗法。联邦证券法律把消除诈骗的责任完全置于知道事实的人身上,即使揭露事实真相不符合这个人的利益。相反,潜在的受害人则没有查明事实真相的义务。这一点与普通法的诈骗原则完全不同。普通法的原则是:“如果一个人用谎言伤害了另一个人,那么,这个人本来就不应该相信这个谎言。”换言之, 在联邦证券法律中已经抛弃了这种“买主自行当心”的原则。〔7〕由此可见,在美国联邦证券法中,对证券管理机构与从业人员提出了更高的诚信要求。联邦证券法律甚至明确规定,沉默本身有时可以构成诈骗,因为不说出事实本身可能会导致对已知事实的误解;同时,如果负有责任的一方隐瞒真实情况的话,可能会破坏某些信任关系。美国证券法律中的证券诈骗包括以下这些行为:(1 )与股票的提供、购买和出售等活动有关的各种欺骗行为;(2)出售未注册证券;(3)注册登记中的虚假说明;(4)在证券注册的豁免申请书中作虚假说明等。 应该说,美国联邦证券法律中使用诈骗一词存在过于宽泛的倾向,甚至把某些操纵股市行为也涵括在证券诈骗之中。尽管如此,我们还是可以看到,美国刑法中的诈骗在很大程度上是指虚假陈述,在金融诈欺中更是如此。

在金融活动中,从非法占有的诈欺扩张到虚假陈述的诈欺,不仅是金融活动的诚信原则的要求,而且也是惩治金融犯罪的诉讼活动的客观需要。因为非法占有的金融诈欺对犯罪的构成要件要求程度高,证据上的证明要求严格,不利于惩治那些极为隐蔽的金融诈欺行为。因而,传统的非法占有的金融诈欺规定难以体现对金融秩序的严密保护。例如德国联邦司法部曼弗雷德·默亨施腊格博士指出:实践已经表明,尽管《刑法典》传统的犯罪规定,例如诈骗、背信与伪造证件(逃税和矿产中的犯罪规定除外),依然是追究经济犯罪的主要基础之一,但已不足以对经济犯罪中某些新的现象进行惩处。特别是诈骗的犯罪规定主要是针对个人一目了然的经济案件设置的,并且是为了保护个人的财产。在保护个人财产方面,虽然可以将其视为法治及其效果的合理代表,但它还是管不了这样的问题,即无名氏的犯罪方式和现代生活中错综复杂的经济网络的背后隐藏着的犯罪行为。如果任其蔓延,我国经济制度重要部位的正常运转就会受到威胁。早在一百多年以前,当时的立法机构就已断言:“诈骗的定义对于普通的生活环境是够用了,但在股份业方面适用这一定义就不灵了。”〔8〕传统的诈骗概念之所以失灵, 是因为传统诈骗罪不是结果犯,要求证明诈骗结果的存在。正如默亨施腊格博士指出,在投资诈骗案和招揽客户的其它非法手段上,将诈骗与财产损失之间的因果关系联在一起,就会给案件的审判带来问题,因为断案时必须确定财产的损失。恰恰在这一点上,我们遇到了困难。在投资活动中,要追究对方在报价上的欺诈行为,就要在法庭裁定时确定投资所获得的实际价值,而实现这一点是十分困难的,尤其是投资者的最终损失往往要在很久以后才能显示出来,所以损失的确定会遇到极大的困难。〔9〕考虑到以上举证上的困难,出于刑事政策上的考虑, 需要在诈欺犯罪方面将刑法的防御战线往前推进,于是产生了所谓“抽象的危险构成要件”(Abstrakte Gefachung-statbestaende), 即只要在金融活动中存在诈欺行为,就足以构成犯罪。

在我国刑法中,仍然以非法占有的诈欺犯罪为主,但在1995年2 月28日通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中规定了有关公司犯罪中的虚假陈述的诈欺犯罪。例如,《决定》第1 条规定的虚假注册资本骗取公司登记罪、第2条规定的虚假出资罪;第3条规定的使用虚假方法发行股票、公司债券罪、第4 条规定的提供虚假不实财务会计报告罪;第5条规定的隐匿公司财产或者未清偿债务前分配公司财物罪、第6条规定的故意提供虚假证明文件罪, 都属于虚假陈述的诈欺犯罪。 但在1995年6月30日通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》中, 只对非法占有的金融诈欺作了规定,而对虚假陈述的金融诈欺却未作规定。例如《决定》第10条规定的贷款诈欺罪,以非法占有为目的,因而未将在申请贷款中虚假陈述的行为犯罪化。随着我国金融活动的进一步发达,虚假陈述的金融诈欺行为必然更多地出现并表现出更大的社会危害性,因而也就会提出犯罪化的客观要求。

应当指出,虚假陈述的金融诈欺主要表现在证券活动中,证券诈欺主要就是指这种形式的诈欺而言的。证券诈欺有广义狭义之分。广义的证券诈欺是指:用明知是错误的、虚假的、欺诈的,或是粗心大意制作的,或不诚实地隐瞒了重大事实的各种陈述、许诺或预测,引诱他人同意收购或买卖证券的行为。这种行为大多被各国法律规定为犯罪行为,其内容实际上包括了操纵市场行情、违反公开情报义务等。狭义的证券诈欺仅指欺骗顾问(即欺骗客户),其范围不包括操纵行情,违反公开情报义务等行为,仅指欺骗客户的行为人利用与证券投资人进行交易的机会或利用其受托人、管理人或代理人地位,通过损害投资人、委托人、被管理人或被代理人的利益而进行证券交易,或以虚假陈述诱导顾客委托其代为买卖证券,企图由此获取经济利益或避免损失,或其他不忠实履行其作为受托人、管理人或代理人应尽义务的行为。〔10〕证券诈欺,无论是广义还是狭义,都与非法占有的诈欺存在明显区别,它是一种虚假陈述的诈欺。证券诈欺虽有欺诈之本质,但其客观行为的主要特征是内幕人员进行交易、操纵市场、欺诈客户、虚假陈述等行为。不管行为人采取何种诈欺方式,都不是直接从被害人手中获取利益,而是要通过利用资金、信息等优势或滥用职权、操纵市场、制造证券市场假象,诱导或者致使投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资的决定,从而使其获得利益或者减少损失。因此,证券诈欺行为的特征是诈骗罪所不能包容的。〔11〕由于我国证券立法的滞后,虽然颁布了《禁止证券欺诈行为暂行办法》,但证券诈欺亟待犯罪化。证券活动中,除从业人员的诈欺行为以外,还有证券投资者的诈欺行为。由于这种诈欺行为没有法律规定,因而在司法实践中,缺乏有效的惩治。例如,北京发生的田国英等人以诈欺方法透支购买股票案,这些股民在买卖股票时,明知不允许透支,也未得到证券商的同意,自知保证金不足,以诈欺手段下单购买股票,透支数额上千万元,后因股票下跌,造成数百万元损失。对于此案如何处理,司法机关存在分岐意见。由于对于这种透支炒股行为没有法律规定,因而较为一致的意见认为,自知保证金不足,下单买股即具有骗的行为,被告人使用诈欺方法占用他人资金炒股,盈利是非法的,亏损亦应由被告人承担全部责任。但由于透支时被告人的行为是使用、处分他人的财物,并无明确占有行为,造成损失应比照诈骗罪类推定罪。这种没有非法占有目的,但客观上采用诈欺方法获取利益或者造成损失的行为,是金融诈欺的重要表现形式之一。

非法占有的金融诈欺是指以非法占有财物为目的,在金融业务活动中虚构事实或者隐瞒真相,以非法占有财物的行为。非法占有的金融诈欺不仅违反诚信原则,更为重要的是它是一种侵犯他人的财产所有权的行为。金融活动是与金融利益息息相关的,而财产所有权是金融利益的内核。正是在金融活动中,财产所有权的各项权能得到充分利用,并促进经济的发展。非法占有的金融诈欺利用金融工具,例如信用证、信用卡以及其他金融票据;或者通过金融活动,例如贷款、集资和保险,比骗取他人财物,具有严重的社会危害性。从利用诈欺方法骗取财物这个意义上说,非法占有的金融诈欺与传统的诈骗罪并无本质的区分,是一种发生在金融活动中的诈骗犯罪。但两种诈骗无论在性质上还是表现形式上又存在一定的差别。对此,又不能不予以充分的关注。非法占有的金融诈欺罪是从传统的诈骗罪中分离出来的,两者之间存在普通法与特殊法之间的法条竞合关系。非法占有的金融诈欺罪与传统的诈骗罪相比较,具有以下特点:

(一)客体的双重性传统的诈骗罪是财产犯罪,它以特定的财产作为诈骗的对象,因而侵害的是单一的财产所有权。而非法占有的金融诈欺罪是经济犯罪,它不仅侵害财产所有权,而且扰乱金融秩序。它是一种以金融机构作为诈骗的对象,发生在金融领域中的诈骗罪。

(二)手段的特殊性非法占有的金融诈欺罪和传统的诈骗罪一样,都具有诈欺的性质,但在诈欺手段上两者有所不同。传统的诈骗罪是采用一般的诈术,使相对人陷于错误,从而仿佛自愿地把财物交付给行骗人。而非法占有的金融诈欺采用的是特定的方法,例如贷款诈欺,是借贷款之名行非法占有贷款之实。又如信用证、信用卡诈欺,是利用信用证、信用卡这种现代金融活动的工具进行诈骗。由于信用证、信用卡在管理上都具有一套严密的制度,因此这种诈欺犯罪更具有隐蔽性,是一种高智能的犯罪。

(三)影响的广泛性非法占有的金融诈欺罪不象传统的诈骗罪那样,只是对一人一事的诈骗,而是对金融机构或者投资人的诈骗,是一种对公众或对社会的诈欺,影响面十分广泛。例如集资诈欺,被骗者是社会公众,可能涉及成千上万的人。而且,还会出现跨国性的金融诈欺。例如发生在河北衡水的备用信用证诈骗案,就是境外犯罪分子梅直方等人以引入巨额投资为诱铒,与中国农业银行衡水支行签订了一份引资100亿美元的协议,骗取金额达100亿美元的备用信用证。这种国际投资诈欺活动的全过程往往涉及几个国家或地区,从事国际投资诈欺者和遭受诈欺活动的受害者往往是分属不同国家的公民和法人,国际投资诈欺所骗取的资金往往在不同的国家或地区银行间迂回流动。〔12〕

(四)后果的严重性传统的诈骗罪,一般来说,骗取的数额总是有限的。而非法占有的金融诈欺罪骗取的数额是传统诈骗罪难以企及的。例如沈太福非法集资达10多亿,而邓斌非法集资则达30多亿。因而,这些金融诈欺都造成极为严重的危害后果。不仅公私财产受到巨大损失,而且严重地扰乱了金融秩序。

鉴于非法占有的金融诈欺罪具有不同于传统的诈骗罪的特点,因而各国刑法在传统诈骗罪之外,往往对这种金融诈欺罪加以特别规定。例如《德国刑法典》除在第263条规定了传统的诈骗罪以外, 还专门规定了保险诈骗、补贴诈骗、投资诈骗等金融诈骗罪。我国1995年6月30 日通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》设立了以下非法占有的金融诈欺罪:(1)集资诈欺罪,指以非法占有为目的, 使用诈骗方法非法集资的行为。(2)贷款诈欺罪,指以非法占有为目的, 采用编造引进资金、项目等虚假理由、使用虚假的经济合同、使用虚假的证明文件、使用虚假的产权证明作担保或者以其他方法诈骗银行或者其他金融机构的贷款的行为。(3)金融票据诈欺罪,指以非法占有为目的, 明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用,明知是作废的汇票、本票、支票而使用、冒用他人的汇票、本票、支票、签发空头支票或者与其预留印签不符的支票骗取财物、汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载,骗取财物的行为。(4) 信用证诈欺罪,指以非法占有为目的,使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件、使用作废的信用证、骗取信用证或者以其他方法进行信用证诈欺活动的行为。(5)信用卡诈欺罪,指以非法占有为目的, 使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡或者恶意透支的行为。(6 )保险诈欺罪,指以非法占有为目的,虚构保险标的或者以其他方法骗取保险金的行为。这些犯罪基本上涵括了非法占有的金融诈欺的各种行为,为惩治金融诈欺犯罪提供了刑法根据。

虚假陈述的金融诈欺与非法占有的金融诈欺,是金融诈欺中两种性质有别而又互相联系的诈欺。应当指出,以往我们在界定金融诈欺的时候并没有明确地认识到这两种诈欺的区别,而往往混为一谈。刑法学界论及金融诈欺,主要是指非法占有的金融诈欺,而金融学界论及金融诈欺,则更多的是指虚假陈述的金融诈欺。我们认为,由于这种金融诈欺性质有所不同,因而应当分而论之。在揭示两种金融诈欺的不同性质的基础上,采取切实的防范对策,包括刑事惩治对策。我们认为,从刑法理论上来说,虚假陈述的金融诈欺与非法占有的金融诈欺存在以下区别:

(一)虚假陈述的金融诈欺是行为犯,而非法占有的金融诈欺是结果犯。行为犯与结果犯,在犯罪构成要件上有所不同:行为犯是指法律规定只要具备一定的犯罪行为即可构成的犯罪,无须发生一定的犯罪结果。而结果犯是指法律规定不仅要求具备一定的犯罪行为,而且要求这种行为必须造成一定的犯罪结果才能构成的犯罪,如果没有这种犯罪结果则以犯罪未遂论处。虚假陈述的金融诈欺由于这种行为具有高度的危险性,或者这种行为不可能造成实体性的犯罪结果,或者这种行为造成的犯罪结果在证据法上难以得到确切的证明。因此,只要实施了这种虚假陈述行为即可构成犯罪。例如在证券诈欺中,散布虚假信息诱使股民购入或者抛出某种特定的股票,其被骗人不是特定的,而是一般股民,虽然必然造成股民的经济损失,但这种损失本身却难以测量。因而,只要有这种诈欺行为即可构成犯罪。非法占有的金融诈欺,它是以占有一定财物为目的的,而且在一般情况下,被骗人是特定的,因而可以将其骗取的财物作为犯罪结果,并且这种财物是可以计量的。所以,对于非法占有的金融诈欺在法律上规定为结果犯。

(二)虚假陈述的金融诈欺是营利犯,而非法占有的金融诈欺是占有犯。这两种金融诈欺都具有获取一定非法利益的主观意图。因而都属于贪利型犯罪。但其贪利方式有所不同:虚假陈述的金融诈欺主要还是意在通过一定的金融业务活动获取财产性利益,但由于在从事金融业务活动中存在诈欺行为,因而其利益是非法获取的,为法律所禁止。而非法占有的金融诈欺则是采用诈欺手段直接占有他人财物,其非法性更加明显。在这个意义上说,虚假陈述的金融诈欺是间接获利,而非法占有的金融诈欺则是直接获利。以贷款诈欺为例,虚假陈述的贷款诈欺是在不符合贷款条件的情况下,采取诈欺方法获取贷款,意图通过贷款营利,主观上只有占用贷款的故意,而非法占有的贷款诈欺则是采取诈欺方法骗取贷款,并直接将贷款据为己有,主观上具有占有贷款的故意。

(三)虚假陈述的金融诈欺是行政犯,而非法占有的金融诈欺是刑事犯。在刑法理论上有行政犯与刑事犯之分,行政犯是指以违反行政法规为前提而构成的犯罪,这种犯罪的犯罪性是由法律规定而确定的,属于行政不法,因而又称法定犯。虚假陈述的金融诈欺首先是一种违反金融法规的行为,它的客体是金融管理制度,因而是一种行政犯。刑事犯是指直接违反刑事法规而构成的犯罪,这种犯罪的犯罪性是其行为本身自然蕴含的,属于刑事不法,因而又称自然犯。非法占有的金融诈欺是从传统的诈骗罪中游生出来的,属于传统诈骗罪的范畴。即使没有刑法的特别规定,也可以依照传统的诈骗罪处罚。它的客体首先是财产所有权,其次才是金融管理制度,因而是一种刑事犯。这两种金融诈欺,相对而言,虚假陈述的金融诈欺的违法程度低,非法占有的金融诈欺的违法程度高。

正因为虚假陈述的金融诈欺与非法占有的金融诈欺存在以上区别,因而在控制对策上应当有所区别,并且互相协调,建构防范金融诈欺的严密法网。尤其是在那些既存在虚假陈述的金融诈欺,又存在非法占有的金融诈欺的领域,应当将两者同时予以犯罪化。如果只将非法占有的金融诈欺犯罪化,而这种犯罪在构成要件上要求发生一定的结果,并且主观上非法占有的目的也往往难以证明,就会造成刑事追诉上的困难,甚至徒劳无功。在这种情况下,如果将虚假陈述的金融诈欺予以犯罪化,构架所谓“截堵的构成要件”(Auffang Statbestand), 就可以防堵此种漏洞。例如,对于贷款诈欺,只要作出贷款的虚假陈述就构成犯罪。如果已经骗取贷款,并且主观上具有非法占有目的的,则以非法占有的贷款诈欺论处。即使不能证明主观上具有非法占有的故意,也可以退而求其次,以虚假陈述的贷款诈欺论处。在其他金融领域中,例如证券活动等,如果不可能发生非法占有的金融诈欺的,则应将虚假陈述的金融诈欺行为予以犯罪化,维护金融秩序不受非法侵害。应当指出,我国刑法对于非法占有的金融诈欺由于《决定》的出台,立法规定已经较为完备,刑法理论上也予以了充分的关注。而对于虚假陈述的金融诈欺在刑事立法上没有严密的规范,甚至还是空白,刑法理论上也缺乏深入的研究,因而更应引起我们足够的重视。

【注释】

〔1〕参见〔日〕木村龟二主编:《刑法学词典》, 上海翻译出版公司1991年版,第703页。

〔2〕参见〔英〕伊丽莎白·A·马丁:《牛津法律词典》,上海翻译出版公司1991年版,第211、78页。

〔3〕参见周丹:《罗马法原论》,下册,商务印书馆1994年版,第590、794页。

〔4〕参见董安生:《民事法律行为》,中国人民大学出版社1994 年版,第152、153页。

〔5〕参见白建军:《金融诈欺及预防》,中国法制出版社1994 年版,第35页。

〔6〕〔8〕〔9 〕参见储槐植主编:《美国德国惩治经济犯罪和职务犯罪法律选编》,北京大学出版社1994年版,第301页,443页, 444页。

〔7〕参见周密主编:《美国经济犯罪和经济刑法研究》, 北京大学出版社1993年版,第257—258页。

(8)(9)暂缺

〔10〕参见顾肖荣主编:《证券违法犯罪》,上海人民出版社1994年版,第103页。

〔11〕参见苏惠渔等主编:《市场经济与刑法》,人民法院出版社1994年版,第538页。

〔12〕参见邵沙平:《预防和控制国际投资诈欺的法律问题探析》,载《法学评论》1995年第6期,第18页。*

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文章来源:本文转自《中外法学》1996年03期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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