霍海红:中国式证明责任观念及其反思

选择字号:   本文共阅读 884 次 更新时间:2010-08-02 10:14:02

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霍海红  

  

  证明责任,即要件事实真伪不明时一方当事人依法承担的诉讼风险负担,近些年来已经成为理论界和实务界的热门课题,也成为普通民众耳熟能详的为数不多的专业法律词汇。然而对于这个舶来的法律术语和法律机制,我们究竟在多大程度上理解并正确运用了它,还是一个值得考察的问题。正如本文即将显示的,中国语境中流行的不少证明责任观念都存在简单化和忽略前提的问题,它导致了诸多误解与争论,而这些误解可能影响法律适用。

  

  一、新瓶装旧酒的中国式“双重含义说”

  

  19世纪末,德国学者格尔查(Julius Glaser)和美国学者塞耶(Thayer)几乎同时提出了证明责任的“双重含义说”,并逐步在大陆法系和英美法系获得广泛认同。双重含义说的出现打破了提供证据意义上的证明责任概念“一统天下”的局面,明确将证明责任区分为“行为意义”和“结果意义”,或者“主观意义”和“客观意义”,开创了证明责任理论的新纪元。也是19世纪末,日本学者将转译的德国法证明责任概念传入我国,日本学者通常将德语的“Beweislast”译述为“举证责任”、“立证责任”,我国学者则更多沿用日语的“举证责任”来表述“Beweislast”的汉译。[2]由于证明责任双重含义说当时也只是刚刚提出,还未形成世界性的影响力,因此日本学者也只是将其信守的行为意义证明责任引入我国。[3]此后这种对证明责任的理解和界定一直在我国占据着统治地位。[4] 新中国成立之后的较长时期内,学界对证明责任的理解仍然没有超出提供证据意义,[5]而且证明责任本身也被视为与社会主义司法原则不相适应的概念和制度而被长期束之高阁,因而一直未能与大陆法系证明责任理论的新发展相接轨。20世纪80年代以后,国外的证明责任理论特别是双重含义学说被引入我国,[6]并逐渐在学术界取得了通说的地位,也逐渐获得了实务界的基本认同,2002年开始实施的《民事证据规定》第2条就被认为是现行立法和司法实务界采纳双重含义说的结果和证明。[7]

  然而,如果说我们已经摆脱了单纯从行为意义看待证明责任的倾向,而走向了证明责任的双重含义说,似乎还为时尚早。陈刚教授早就指出,我国学者对证明责任双重含义说的解释并不一致,因而实际上出现了两种更为具体的学说,即“提供证据责任与证明责任相区别的双重含义说”和“提供证据责任一元论的双重含义说”。所谓“提供证据责任与证明责任相区别的双重含义说”,是指从提供证据责任属于证明责任派生或“投影”的立场将“证明责任”划分为行为责任和结果责任或提供证据责任和证明责任的观点。按照该学说的解释,结果责任和证明责任具有相同的意义,行为责任和提供证据责任同谓一语。所谓“提供证据责任一元论的双重含义说”,是指从“证明责任”等同于提供证据责任的一元论立场出发,将提供证据责任分为行为责任和结果责任。按照该学说的解释,行为责任是指当事人对自己的主张负提供证据证明其真实性的责任;结果责任是指当事人对其所提出的主张不实施举证行为或在其主张无法证实时承担的不利益诉讼后果的责任。[8]事实上,大陆法系所谓证明责任双重含义说是指“提供证据责任与证明责任相区别的双重含义说”,而非“提供证据责任一元论的双重含义说”,后者显然是一种中国式证明责任双重含义说。这种被冠以“双重含义”之名的一元论立场实际上只是对传统举证责任理论的内部改造,是一种试图在内涵上容纳结果责任从而延续或保持传统“举证责任”生命力的努力。然而,这种努力只是重新表述了提供证据责任,所谓“双重含义”在这里并没有实质性意义。对这种一元论立场而言,重要的不是“行为”和“结果”的两分,而是当事人提供证据的“必要”,承担不利后果也只是对这种行为“必要”本身的说明。相反,对于“证明责任与提供证据责任相区别的双重含义说”而言,“行为”和“结果”是两个相对独立的范畴:提供证据责任是指当事人提供证据的行为必要性,并且随着诉讼过程中法官心证的动态变化而变化,最终的“不利后果”在制度上也不是当事人不能证明的直接后果,而是法官最终心证状态“事实真伪不明”之后的法定处理结果(尽管这种结果的出现背后仍然是一种归责于当事人自身的逻辑),这才是“证明责任与提供证据责任相区别的双重含义说”中“相区别”的真正含义和逻辑。[9]

  

  二、不科学的“谁主张,谁举证”

  

  区分主张的性质是探讨证明责任配置问题的前提,遗憾的是,直到今天这一点仍未引起我们足够的关注,“谁主张谁举证”的依旧盛行就是最高的证明。对于同一案件事实,如果对于主张性质不加区分,就会出现双方当事人都承担证明责任的悖论,这与证明责任设置的目的(在事实真伪不明时为不得拒绝裁判的法官提供作出裁判的机制和理由)和功能(将法律要件事实真伪不明时的败诉风险课加于一方当事人)是相悖的。我们可以举这样一个例子予以说明:某甲请求法院确认其与某乙不存在买卖合同关系,某乙进行了否认。如果以“谁主张谁举证”来配置证明责任,就会出现诸如这样的结果:由于作为原告的某甲先主张,因而要就合同不成立承担证明责任;又由于某乙进行了主张(否认),因而某乙要就合同成立承担证明责任。当合同成立之事实真伪不明时,若是按照上述的配置方式,法院既可以基于合同不成立之事实真伪不明而作出对原告不利的驳回请求判决,也可以因合同成立之事实真伪不明而作出对被告不利的承认请求判决,但对于同一请求而言,就不能作出既驳回又承认的矛盾裁判。正如日本学者高桥宏志所特别指出的:“证明责任应当只能由其中的一方当事人负担,而且,也不能以诸如‘某一事实存在不存在’这样从正反两方面对事实证明进行分隔的形式来分配证明责任,而必须是以‘事实的存在与否’这样的形式由一方当事人整体的予以负担。” [10]

  如果以“谁主张谁举证”的一般原则来界定证明责任倒置,同样会出现混乱和荒谬的结果。谁主张谁举证原则会推演出诸如这样的证明责任倒置概念:提出主张的一方就某种事由不负证明责任,而由反对的一方负证明责任。这种界定似乎并无不妥,但只要跳出谁主张谁举证的思维定势就会看到它犯了与谁主张谁举证同样的错误。比如在“某甲请求法院确认其与某乙不存在买卖合同关系,某乙进行了否认”的案件中,关于合同成立的证明责任应当由某乙承担,但如果按照这种与谁主张谁举证相对应的证明责任倒置概念,似乎这是成立了证明责任倒置,因为提出主张的一方(某甲)就某种事由(合同的成立)不负证明责任,而由反对的一方(某乙)负担证明责任。但事实上在这一例子中,争议的事实是合同的成立问题,按照主张的性质进行划分,它属于权利发生的主张,按照证明责任分配的一般原则,主张权利发生者应承担证明责任,即主张合同成立者(某乙)应当对合同的成立承担证明责任,因此也就决不可能存在所谓证明责任倒置问题。

  谁主张谁举证的传统观念由于对主张的性质不加区分,造成了在证明责任的正置与倒置问题上的混乱,体现了一种对于证明责任分配研究和适用的简单化倾向,导致了理论的片面(仅仅从原告方面理解证明责任)与实践的偏差(实践中很容易造成证明责任分配的错误)。谁主张谁举证感性地承认了主张与证明责任承担的一致性,其实质是将原告与被告这种诉讼程序上的称呼与实体法上当事人的位置绝对对应起来,但却忽视了程序的发动与实体权利并非总是一致这一事实。谁主张谁举证这种提法被长期使用,即使现在仍有不少学者有意无意地使用这一概念,但其自身的逻辑错误(作为法律概念的不周严性)和对实践的误导已被越来越多理论界和实务界的人士所认识。某省高级人民法院对全省法院系统实施《民事证据规定》情况的调研报告中更是指出了这一点:“通过调研,我们发现,审判人员在经过初步的学习后,尽管对举证责任的含义有了一定的了解,但遇到具体案件分配时还是感到难以把握。比如说,某人民法庭受理一起债务案件,原告主张被告曾向其借款,逾期不还,故起诉要求被告偿还。原告提供了由被告署名的欠条。被告提出欠条是假的,但未提供任何抗辩证据。故审判人员要求原告证明欠条的真实性,即要求原告申请鉴定。而同样的案件,也有法官认为,应由被告提出证据证明欠条是假的,而不是由原告来证明。简单的案件截然不同的观点,而不同的观点将导致不同的实体判决。” [11]

  

  三、脱离“正置”的证明责任倒置

  

  证明责任倒置是为了弥补证明责任配置一般规则的不足,针对一些特殊的案件,将按照原则原本由己方承担的证明责任,改为由对方当事人承担。[12]对证明责任倒置的这一界定准确指出了证明责任倒置两个主要特征,即矫正性和例外性。矫正性意味着证明责任倒置实际上是改变了某些案件中的证明责任配置,即排除了一般原则的适用;例外性意味着证明责任倒置只是针对某些特殊的案件适用的规则,与一般原则相比始终处于特例的地位(尽管这种特例随着时代的变化呈现出某种增长的趋势)。然而,对证明责任倒置的理解却不能止于这一定义本身而是应当继续扩展,而这种扩展首先遇到的一个问题就是证明责任倒置的前提是一般原则的存在,那么什么样的一般原则会形成证明责任倒置?对证明责任倒置的认识如果没有建立在对这一问题的理解上,那么就很难说我们掌握了证明责任倒置的实质。本文将要论证证明责任倒置所要解决的问题是不可避免的,但证明责任倒置概念却不是不可避免的。

  证明责任倒置概念是伴随着对形式化的证明责任配置规则的选择而产生的,因为只有形式化的证明责任配置规则才会出现可能的僵化和有失公平。如果证明责任配置不是将“规范说”等极为抽象和形式化的规则作为基本配置规则,而是采取诸如公平理念或者由法官自由裁量来配置证明责任,那么,证明责任倒置所要解决的问题就不会超出作为基本配置规则的公平理念或法官自由裁量。证明责任倒置或转换的理论之所以出现在德国而不是美国,就在于德国关于证明责任配置的学说都是形式化的,比如待证事实分类说、基础事实说与特别要件说、因果关系说、完全性说、规范说等。[13]正是因为基于这些学说建立的证明责任配置规则的形式化无法通过变通适用或解释以确保在新类型案件中的公平性,确立特殊的规则才成为必要。相反,在美国,人们通常认为,“不存在调整证明责任分配的关键原则。证明责任的分配取决于对一个或多个因素的衡量,这些因素包括:(1)由请求变更现状的当事人承担证明责任的自然倾向;(2)特别的政策因素,如不利于抗辩的因素;(3)方便;(4)公平;(5)裁判上对盖然性的估计。” [14]正是由于不存在一个统一的抽象规则,而更像是在具体个案中进行的个别处理,因此不会存在既定配置规则无法公平的适用于某一特殊案件的情形,因为特殊案件会特别的选择某一配置规则(通常是某一或某些考量因素)进行判决。

  正是由于形式化的一般配置规则的确立乃是证明责任倒置概念存在的前提,因此,任何对证明责任倒置概念、意义和制度的阐述都必须以先行存在的证明责任配置一般规则作为参照,否则所谓的证明责任倒置问题毫无意义。对于已经确立证明责任配置的形式化的一般规则的德国、日本等国,证明责任倒置理论主要集中于证明责任倒置适用的范围和运作机制(包括与推定等的关系)上面。然而,在我国证明责任配置一般规则在理论和法律上的同时确立反而成为问题的关键,因为我们至今没有确立起比较完善的证明责任配置一般规则。在现行立法上,《民事诉讼法》规定的“谁主张谁举证”并不是科学的证明责任配置规则,而《民事证据规定》第2条的进步主要表现为增加的“不利后果”的规定,从规则的角度确立了证明责任的双重含义,但在证明责任配置一般规则层面并无实质性进展,依然没有彻底走出《民事诉讼法》第64条的阴影。学界和实务界早已倾向于选择罗森贝克的“规范说”来构建我国的证明责任配置的一般规则,江伟教授主持的《民事诉讼法典专家修改建议稿》第140条更以规则的方式重新表述了规范说:“除法律另有规定外,举证责任依照下列原则分配:(一)主张权利或者特定法律关系存在的人应就权利产生或者特定法律关系存在的要件事实承担举证责任;(二)主张他人的权利具有权利受到阻碍或者权利消灭的事实,由该当事人承担举证责任。” [15]

  

  四、证明责任败诉解说的局限性

  

  《民事证据规定》第2条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:北大法律信息网

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