霍海红:胜诉权消灭说的“名”与“实”

选择字号:   本文共阅读 462 次 更新时间:2012-07-01 13:03:32

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霍海红  

  

  【摘要】源于苏联的胜诉权消灭说,在我国民法学上长期居于通说地位,但我们的理解存在“名”与“实”的混淆。除苏联法学的强大影响,我国胜诉权消灭说之“名”的形成基于两点:一是对权利消灭说、诉权消灭说和抗辩权发生说存在极深误解,它为胜诉权消灭说的出现提供了可能和空间;二是坚持起诉权与胜诉权相区分的二元诉权说,该说构成了胜诉权消灭说的论证和表达框架,也是其名称的直接来源。胜诉权消灭说之“实”在于允许和要求法官职权审查和援用时效,它构成与其他三种效力学说的本质区别,也是决定胜诉权消灭说价值和命运的根本所在。随着法官职权援用时效被禁止,胜诉权消灭说已“名存实亡”,但由于二元诉权说的通说地位仍在,法律人和普通人使用“胜诉权”表述的习惯仍在,因此,胜诉权消灭说至少在目前仍做到了“实亡”而“名存”。

  【关键词】胜诉权消灭说;二元诉权说;职权主义;私人自治

  

  我们可以就问题达成一致意见,哪怕我们并不能就该问题的答案达成一致意见。[1]—[印]阿玛蒂亚·森源于苏联的胜诉权消灭说,在我国民法学上长期居于通说地位,[2]只是近些年来多遭批判。[3]然而,既有批判多着眼于列举胜诉权消灭说概念和逻辑的难以自圆之处,对于胜诉权消灭说自身仍缺乏全面的理解和变迁解释,而理解实际上构成了批判的前提,甚至是一种更有力的批判。直接促使笔者写作本文的是如下事实:我们对权利消灭说、诉权消灭说和抗辩权发生说等效力学说立法例存在诸多误解,这些误解性论说反过来又常常成为我们支持胜诉权消灭说的“有力”理由。这一事实促使笔者关注胜诉权消灭说的本质,澄清诸多对效力学说甚至是对诉讼时效制度的误解。本文试图展示,抛开苏联法学对我们的影响,胜诉权消灭说之“名”的形成源于两点:一是我们对权利消灭说、诉权消灭说和抗辩权发生说存在极深误解,它使得胜诉权消灭说的出现成为必要;二是我们坚持起诉权与胜诉权相区分的二元诉权说,它成为胜诉权消灭说的论证和表达框架,也是其名称的直接来源。然而,胜诉权消灭说之“实”在于允许和要求法官职权援用和审查时效,它构成了胜诉权消灭说与其他三种学说的本质区别,也是决定其价值和命运的根本所在。随着法官职权援用时效被禁止,胜诉权消灭说已“名存实亡”,但由于二元诉权说在民事诉讼法理论上的通说地位仍在(尽管质疑之声日涨),法律人和普通人使用“胜诉权”表述的惯性仍在,胜诉权消灭说至少在目前仍然做到了“实亡”而“名存”。

  

  一、三种效力学说的“稻草人谬误”

  

  我国学者常常先列举权利消灭说(以日本民法为代表)、诉权消灭说(以法国民法为代表)和抗辩权发生说(以德国民法为代表)三种学说立法例,接着指出我国民法未选择任何一种,而是另外继承了苏联民法的胜诉权消灭说。遗憾的是,我们或者并不解释理由,或者将论证立基于对三种学说的误解之上。基于这些误解,其他学说立法例漏洞百出,而胜诉权消灭说则能够一一避免,于是,在既有三种学说外“另觅他途”的必要性和可能性论证均告完成。胜诉权消灭说的“胜利”,在“客观效果”上构成了逻辑学上的“稻草人谬误”,论证者为了使对手的论证易于驳倒,先歪曲对手的论证,然后根据所驳倒的被歪曲的论证得出结论说,对手的论证被驳倒了。[4]

  (一)权利消灭说

  日本民法被视为权利消灭说的典型,一方面源于日本学者的表述“日本民法的时效,发生权利本身的取得或者消灭的效果”,[5]另一方面源于《日本民法典》规则表述给人的印象,如第167条规定:“债权因十年间不行使而消灭;债权或所有权以外的财产权,因二十年间不行使而消灭。”[6]日本民法的确是从“权利消灭”角度来理解消灭时效效力的,而这一进路很大程度上与《日本民法典》将取得实效与消灭时效作“一体”规定的立法技术相关,由于时效效力必须兼顾两种时效,因而从取得时效的“权利取得”推论到消灭时效的“权利消灭”也就不足为奇。但这并不意味着,日本民法作此种处理会使消灭时效效力的实际效果不同于其他国家。

  其一,日本民法和实践禁止义务人清偿后以时效为由主张不当得利返还。《德国民法典》第214条、《法国民法典》第1235条、《意大利民法典》第760条等都对此作出明确规定。《日本民法典》虽无此规定,但通过第146条“时效的利益不能预先放弃”及其学说和判例实现了与德、法、意等国民法完全相同的效果。日本学者我妻荣就指出,可以从第146条反推出时效利益可以“事后放弃”,而已经履行的行为可以被视为“放弃”,并认为这种“放弃”规则构成了对日本民法未规定“履行后不能要求返还”这一缺陷的弥补措施。[7]

  其二,日本民法学对消灭时效和除斥期间虽都冠以“权利消灭”的效力表述,但真正称得上“权利消灭”的其实只是除斥期间,消灭时效则名不副实。除斥期间是指关于一定的权利的法律预定的存续期间,除斥期间当然发生效力,当事人不援用,法院也必须以此为基础作出裁判。因为这是权力本身的存续期间。[8]而对于消灭时效,《日本民法典》第145条明确规定:“时效非经当事人援用,法院不能依时效裁判。”

  其三,仅根据“权利……消灭”的条文表述或者日本学者“权利消灭”的学术论述来推断“权利消灭”的真意“证据不足”。如果《日本民法典》第167条果真表达了我们眼中的“债权消灭”的涵义,为什么第三编“债权”之第一章“总则”之第五节“债权的消灭”,仅列举了“清偿”、“抵消”、“更改”、“免除”、“混同”等原因,并没有“时效完成”这一原因。反倒是被我们视为“诉权消灭说”典型代表的法国民法规定了“时效完成”这一债的“消灭”原因(《法国民法典》第1234条)。

  其四,日本学者“消灭时效的溯及力”的表述并不能直接表征我们理解的“权利消灭”。比如日本学者山本敬三就指出:“在消灭时效的情形,自权利人明知或者应当知道自己的权利受到侵害之日起权利消灭。因此,债务也从该时刻起消灭,以后的利益以及迟延损害金就没有必要支付了。”[9]我国有学者根据该表述认定“权利消灭说”的成立。[10]然而,这种因果解说却无法解释为何作为抗辩权发生说典型代表的德国民法也存在类似规定。《德国民法典》第217条规定:“主请求权完成消灭时效时,对取决于主请求权的从给付的请求权也完成消灭时效,即使这一请求权所适用的特别消灭时效尚未完成也是如此。”

  我们对“权利消灭说”的误解主要源于对法典条文的字面理解和对时效规则的断章解释,只见“债权……消灭”规定,不见“时效利益抛弃”规定。我们或者认为权利消灭说与时效利益抛弃原则相冲突,[11]或者认为日本民法中权利人接受义务人的履行构成不当得利,[12]或者仅因为《民法通则》第138条“超过时效期间自愿履行不受诉讼时效限制”的规定而否定其属于日本型的权利消灭说,[13]等等。我们似乎已经忘记了解释的规则:“由字义已经‘明确地’得出某种意义,这种确认本身经常已经是一种解释的结果”,“在探求某用语或某语句于某文字脉络中的意义为何时,法律的意义脉络(其前后关系)是不可或缺的。”[14]对权利消灭说的误解影响我们对胜诉权消灭说的选择的一个证据就是,我国学者描述胜诉权消灭说时通常都会特别指出“不消灭实体权利”,仿佛这是胜诉权消灭说的显著特点,甚至不少学者将《民法通则》第138条视为胜诉权消灭说的立法表述,[15]对各国民法的通行条款给予了过分关注。

  (二)诉权消灭说

  《法国民法典》第2262条规定:“一切物权或债权的诉权,均经30年的时效而消灭,援用此时效者无须提出权利证书,他人亦不得对其提出恶意的抗辩。”[16]我国学者便是根据这一条文将法国民法视为诉权消灭说的典型立法例。[17]然而,根据“诉权”字样进行的界定可能受到法典另外两个条文的挑战。第1234条规定:“有下列情况之一时,债消灭:清偿;更新;自愿免除;抵消;混同;标的物灭失;……时效完成,此项情形在第二十编中规定。”第2219条规定:“时效,为在法律规定的条件下,经过一定的时间,取得财产所有权或免除义务的方法。”这产生了三个问题:第一,如果仅从字面含义看,法国民法似乎陷入了“诉权消灭说”和“权利消灭说”的矛盾之中。第二,第2262条在法典中位于第二十编“时效及占有”之第五章“时效期间”,直接将该条作为效力条款看待缺乏依据。反倒是第2219条更像效力条款,因为该条作为第一章“一般规定”的首条存在。第三,从第1234条和第2219条看,法国民法与日本民法似乎都是“权利消灭”视角,这主要是因为《法国民法典》和《日本民法典》都采取了将消灭时效和取得时效作一体规定的模式。

  如果硬要在日本法、德国法和法国法中总结出三种学说并将法国法冠以“诉权消灭说”,法国法独一无二的“程序”视角倒是与“诉权消灭”标签相符合。只有法国法在民事诉讼法中对消灭时效效力给予关注。《法国民事诉讼法典》第32条规定:“由没有诉权的人提出或者针对其提出的任何诉讼请求,均不予受理。”[18]第122条规定:“当事人可根据下述任何情况之一请求法院宣告对方当事人的诉讼请求不可受理,即无需对诉讼请求进行实体审理:无资格、无利益、时效期间已过、已过预定期限、既判事由。”诉讼不受理作为一种“程序警控工具”,“所针对的是当事人的诉权本身,其目的是对不具备诉权的当事人予以惩罚”。[19]法国法基本继承了罗马法在该问题上的逻辑,因为在罗马法上,“因时间流逝而消灭的不是我要求清偿的权利,而是我要求法院强制执行的诉权”,[20]而罗马法学者则于其教材中的“诉讼的消灭”一节谈消灭时效。然而,法国法的程序逻辑并不意味着消灭时效完成等于法官必然不受理起诉,因为“诉讼不受理”由债务人提出(根据《法国民事诉讼法典》第123条,债务人可于诉讼的任何阶段提出),而非由法官依其职权提出;程序逻辑也不意味着终极效果上不同于抱持实体视角的德、日民法,诉讼不受理只是“一种回避实体辩论的方法,其特点是由程序形式来体现”,[21]德国法就是“实体辩论”,而法国法则是“程序形式”,其相同结果是权利人的权利不能得到实现。

  我国学者言及诉权消灭说时常常只点到“权利存在,诉权消灭”即止,并未具体阐明诉权“如何”消灭。较少出现的解说也常存有误解,某些批判带有“自说自话”的意味。有学者认为诉权消灭说与诉权宪法化趋势相冲突,[22]有学者认为胜诉权消灭说是为强化诉权保护而对诉权消灭说的推进或延伸,[23]还有学者认为诉权消灭说无法解释法官不能主动审查和援用时效的问题。[24]事实上,这些批判都立基于诉权消灭说等于“法律不允许权利人起诉”或“法院可依职权不予受理”这一前提,而该前提只是被我们误以为存在。我们对诉权消灭说的理论认识常常不是对法国法的体系性理解和追根溯源,而是在胜诉权消灭说框架下进行的“想象”。“法官不得主动援用时效”规则(《法国民法典》第2223条)的存在实际上使得以起诉权为思考基点并无实质意义,对该规则的忽视是我们误解诉权消灭说的重要根源。

  (三)抗辩权发生说

  抗辩权发生说的典型立法例是德国法,《德国民法典》第214条“消灭时效完成后,债务人有拒绝给付的权利”[25]已成经典表述。德国学者言及时效效力时都提到关键词“抗辩权”,如“时效不是权利消灭的原因,它只给予义务人一个抗辩权”,[26]“债务人在消灭时效届满后有权拒绝给付,这是一种技术意义上的抗辩权。”[27]这些表述既点出了抗辩权发生说的核心—赋予义务人实体抗辩权,也显示了学说名称的直接由来。在三种学说立法例中,我们一直与抗辩权发生说保持着相对“友好”的关系且日渐升温。这可能有三个原因:第一,抗辩权发生说不像权利消灭说、诉权消灭说那样给人以“走极端”的印象,其遭受的误解也相对较少;第二,民国时期以来我们对德国立法的继受以及上世纪80年代以来对台湾地区学者著述的参考,使抗辩权发生说具有并巩固了“先占”优势;第三,在近些年来私人自治已成共识的背景下,抗辩权发生说天然的私人自治“公示”效果为其赚足了“人气”。

  当然,如果说一直以来我们对抗辩权发生说没有任何误解或者理解已足够到位,似乎也不尽然,指出某些误解并增进理解的精致化,不仅有助于理解抗辩权发生说曾遭冷落的现实,也会有助于未来对抗辩权发生说的立法表述和司法适用。

  首先,我们在表述时效效力时使用的“抗辩权”经常与抗辩权发生说的“抗辩权”不一致。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中外法学》2012年第2期

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