内容摘要： 编造、散布即将发生大地震的谣言，造成严重扰乱社会秩序后果的，构成编造、 故意传播虚假恐怖信息罪。从倒塌建筑物中掘取财物的，关键要看财物是否有人占有，如果无任何人占有，那就是侵占埋藏物；如果有人占有，那就是盗窃。 以“抗震救灾的名义”，将自己购买的灾区急需的货物运到灾区经销，但并没有哄抬物价的，不构成非法经营罪。 并未受灾的人，以非法占有为目的，哄抢救灾物资的，有可能构成聚众哄抢罪，应当依法从重处罚；但 如果是灾区的灾民哄抢救灾物资，只要不是以出卖获利为目的，均不得定罪处罚。

关键词 ：地震 灾害 案件 定性

汶川地震发生后，出现了一些与地震灾害相关的案件，给刑法理论和司法实践提出了一些新的问题。其中，许多案件都涉及到行为人的行为仅仅是属于行政违法、还是构成刑事犯罪的问题。笔者择几类案件作简要分析，以期抛砖引玉。

一、 编造散布即将发生地震谣言行为之定性

汶川地震发生后，一些违法犯罪分子惟恐天下不乱，编造某地即将发生大的地震或余震的谣言予以散布，其行为表现形式多种多样，有的是利用发手机短信，有的是利用打电话，还有的是在网上发信息，更有甚者利用黑客手段，侵入省市地震局的网站， 在网站首页有关栏目发布题为 “ 专家预测 XX 有可能在近期将发生 9 级以上重大地震灾情 ” 的虚假信息。 [①]

首先应该肯定，故意编造并散布地震即将发生的谣言，或者明知是这种谣言而恶意散布的，那就是实施了扰乱公共秩序的危害行为，应依法予以处罚。至于是按一般的行政违法行为，即视为违反治安管理处罚法的行为来予以处罚，还是作为违反刑法的犯罪行为给予处罚，不可一概而论。关键要看行为人编造或散布的地震谣言能否认定为虚假恐怖信息，同时还要看这种谣言是否已经造成严重扰乱社会秩序的后果。

关于编造并传播地震谣言是否有可能构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪的问题，目前在我国存在肯定与否定两种不同观点。持否定观点者认为，地震等自然灾害信息不在刑法第二百九十一条之一规定的“爆炸威胁、生化威胁、放射威胁”之列，根据罪刑法定原则，编造、故意传播这类虚假信息，自然不能构成此罪。但持肯定观点者认为，该条在“爆炸威胁、生化威胁、放射威胁”之后，用了“等恐怖信息”的字眼，这个“等”字就可以包含地震等自然灾害，因此，只要编造、故意传播的地震信息达到了“恐怖”的程度，就可以按此罪定罪处罚。 [②] 在笔者看来，所谓恐怖信息，从狭义而言，是指有关危害公共安全的恐怖活动，如在公共场所引爆炸弹、施放毒气、投置核放射材料等信息。收集真实的恐怖信息，是制止恐怖犯罪所必要的。公民向有关机关提供自己所获取的真实恐怖信息，不仅为法律所允许，而且是国家所鼓励和提倡的。但如果是编造并传播虚假恐怖信息，那就会引起社会公众心理的恐慌、甚至造成社会的动荡，这也是我国刑法修正案（三）将其补充规定为犯罪的根本原由。问题是地震信息、堰塞湖溃坝等自然灾害信息，并非是严格意义上的恐怖信息，编造、故意传播这类虚假的信息，能否构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪，就成为一个值得研究的问题，这也是导致出现上述认识分歧的根源所在。要解决这一问题，就得考虑有无必要作扩张解释。如果不能作扩张解释，只能从字义上作严格解释，那就会得出上述否定的结论；反过来，如果有充足的理由认为可以作扩张解释，即把地震等重大灾害信息也解释为属于恐怖信息，那就会得出上述肯定的结论。

一般而言，只能在确有必要并且是符合立法精神的条件下，才允许作不利于被告人的扩张解释，否则，就会违反罪刑法定原则。从刑法修正案（三）增设编造、故意传播虚假恐怖信息罪的立法背景来看，虽然是在美国“ 9 · 11 ”恐怖袭击事件之后，为应对恐怖犯罪而采取的措施，并且从法条的表述和前后的逻辑关系以及所列举的“爆炸威胁、生化威胁、放射威胁”来看，都是指虚假的恐怖犯罪威胁的信息。但这种犯罪的危害性主要表现在会引起公众心理上的恐慌或恐怖，从而引发社会秩序的混乱或社会的动荡。因此，将法条中的“恐怖信息”扩张解释为足以引起社会公众心理恐怖的信息具有合理性。最高人民法院、最高人民检察院 2003 年 5 月发布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，将突发传染病疫情等灾害信息解释为恐怖信息，正是从此种含义上理解的。这也是我们把地震灾害信息解释为恐怖信息，认为编造、散布地震即将发生的谣言有可能构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪的一个有力的佐证。并且，大灾难中的灾害谣言具有极大的杀伤力，这也是从许多国家曾发生过的惨痛事件得出的结论。例如， 1978 年 5 、 6 、 7 月间，希腊的塞萨洛尼基市发生了三次地震。连续三次地震越来越靠近市中心，于是即将在市中心发生大地震的谣言开始流传，导致这座有 70 万人口的大城市，大部分人纷纷逃走，几乎毁掉了这座城市。 [③] 由此可见，编造传播即将发生大地震等重大自然灾害的谣言，并不比编造、故意传播恐怖犯罪分子即将引爆炸弹的虚假恐怖信息的危害性小。

不过，应当看到，地震等重大自然灾害将要发生的谣言，并非都可以认定为虚假恐怖信息。只有那些足以引起社会公众心理恐怖的地震等重大灾害谣言，才能视为虚假恐怖信息。是否足以引起公众恐怖的判断标准，是这种灾害谣言与上述法条所列举的“爆炸威胁、生化威胁、放射威胁”是否具有程度上的相似性。一般来说，“爆炸威胁、生化威胁、放射威胁”这类恐怖犯罪的威胁都具有即将发生的特性，也正因为如此才会引起公众为免受危险损害而采取紧急避险措施，从而引起社会秩序的混乱，造成严重危害结果的发生。因此，行为人编造散布的地震等灾害发生的谣言，只有是短时间内会发生的重大灾害的谣言，才可能认定为虚假恐怖信息。如果编造并散布破坏性不大的地震即将发生，或者编造散布有大的破坏性地震过较长时间会发生的谣言，则不足以使公众产生心理恐怖，因而，不能按刑法第二百九十一条之一规定的编造、故意传播恐怖信息罪定罪处罚。但这属于治安管理处罚法第二十五条规定的“ 散布谣言，谎报险情”的违法行为，应“处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”

还有必要指出的是，编造、故意传播虚假恐怖信息罪是结果犯，行为人实施的行为必须造成了严重扰乱社会秩序的后果才能构成犯罪。 [④] 编造散布地震等重大自然灾害谣言，也只有造成了这种严重后果才能构成此罪。判断是否有严重扰乱社会秩序的后果发生，一般要考虑谣言传播范围的大小、受谣言影响的人做出的反映、以及有无经济损失和人员伤亡，等等。如果谣言传播的范围较小，得知谣言信息的人没有采取避险行动，也没有造成财产损失和人员伤亡的后果，就只能作为违反治安管理法的违法行为，给予行政处罚，不能作为犯罪来处罚。

二、从倒塌建筑物中掘取财物行为之定性

汶川大地震导致大量房屋等建筑物倒塌，将许多居民或单位的大量财物掩埋其中，有人趁机偷偷掘取，对这类行为应当如何处理呢？笔者认为，也不可一概而论，应当根据案件的具体情况作不同处理。关键要看倒塌建筑物中的财物是否有人占有。如果行为人所掘取的是无任何人占有的脱离占有物，那就是侵占埋藏物；如果掘取的是尚在他人占有之下的财物，那就是盗窃。

应当注意的是，在地震灾害造成大量房屋倒塌的情况下，财物的占有状态与平时有所不同。在无灾害发生的安定社会状态下，建筑物内有大量财物的，一般都会有人看管，如果没有人则会将门锁上，或者将财物圈放在一起。但在地震导致大量房屋倒塌的情况下，人们为了躲避灾难往往要迅速撤离现场，大量贵重财物包括钞票有可能散落四处，出现无人管理的状态。即便财物的所有人远在千里之外，甚至所有人均已遇难，仍然应该认为财物是在他人的占有之下，行为人偷偷掘取财物数额较大的，构成盗窃罪。如果是高层建筑整体倒塌，物主已不知自己的财物被掩埋在何处，也不打算去挖掘，甚至整座城市或村庄均已另择他处修建的，被掩埋在倒塌建筑物中的财物就已处于无人占有的状态，属于脱离占有性质的埋藏物。行为人从中挖掘出大量财物，如果能确定原物主的，应归还给原物主或其继承人；如果不能确定是谁的财物，那就属于所有人不明的埋藏物，根据我国《民法通则》第七十九条的规定，属于国家所有，应该交给国家，拒不交出这类脱离占有的埋藏物，数额较大的，有可能构成侵占罪。

另外值得一提的是，如果是银行等单位组织本单位工作人员，到倒塌建筑物中挖掘本单位营业处或财会室的财物，挖掘者隐藏大量财物据为己有的，则有可能构成职务侵占罪。因为这种挖掘财物的行为可以视为单位人员的职务行为，利用自己职务上接触、管理挖掘出的财物之便利，非法占为己有，这完全具备职务侵占罪的构成要件。其中，具有国家工作人员身份的人实施上述行为的，还有可能要按贪污罪定罪处罚。

三、违规运输经销救灾急需物资行为之定性

汶川地震发生后，灾区急需一些抗震救灾的物资，有的奸商趁机抬高物价，大量经销抗震救灾急需的物品，牟取暴利；有的还以抗震救灾的名义，利用抗震救灾的运输通道，运进大量灾区急需的物资经销牟利。如 某户外用品店的老板发现地震后灾区的帐篷、睡袋、充气床垫等一时紧俏，于是骗取红十字会出具的证明，以 “ 抗震救灾 ” 名义，通过 “ 抗震救灾物资专列 ” ，从外地运回自己购买的帐篷、睡袋等灾区急需物资到灾区经销，经营额高达近百万元。 [⑤] 笔者认为，对类似案件也应分清不同情况作不同处理。

根据最高人民法院、最高人民检察院 2003 年 5 月作出的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。地震灾害期间无疑也在这一解释所述的“等灾害期间”，违反这一期间当地政府的有关规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序的，当然可能构成非法经营罪。如果只是骗取红十字会出具的证明，以“抗震救灾的名义”，将自己购买的灾区急需的货物运到灾区经销，但并没有哄抬物价，并且灾区政府也未发布公告将抗震救灾物资列入专营、专卖或限制买卖物品范围内的，则不构成非法经营罪。因为非法经营罪是一种严重扰乱市场秩序的行为，刑法第二百二十五条对这种犯罪明文列举了三种情形，另以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作为兜底性规定，以免挂一漏万。但为了避免使之变成为象过去“投机倒把罪”那样的“口袋罪”，对“其他”非法经营行为必须从严掌握认定。一般来说，应以“两高”的司法解释所确定的“其他非法经营行为”为准，各地司法机关不得随意作扩大解释。由于以抗震救灾名义，将自己购买的灾区急需的物资运到灾区，按市场正常价格经销，在政府对这类物资未规定专营、专卖或限制买卖的条件下，那就既不属于刑法第二百二十五条明文列举的非法经营行为，也不在“两高”司法解释规定的“其他非法经营行为”的范围之内。并且从实质而言，这种行为对灾区市场秩序并不构成威胁，也并非是一种破坏社会主义市场经济秩序的行为，只是对国家有组织的抗震救灾活动有不良影响。因为行为人将自己的货物混装到“抗震救灾物资专列”，就占用了国家抗震救灾急需物资的空间，但这些物资到达之后，却不是由政府支配直接划拨到最需要的灾区，而是由行为人自己在灾区销售牟利。这无疑也会妨害国家抗震救灾的顺利进行。只是由于我国刑法对这类行为尚未设处罚规定，因而也就无法定罪处罚。不过，根据 2007 年 11 月 1 日起施行的《中华人民共和国突发事件应对法》第六十六条的规定：“ 单位或者个人违反本法规定，不服从所在地人民政府及其有关部门发布的决定、命令或者不配合其依法采取的措施，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予处罚。”对上述以“抗震救灾”名义将自己的货物“蒙混”装上 “ 抗震救灾物资专列 ” 运到灾区经销的行为，起码可以认为是不配合政府依法采取的措施的行为，可以依照治安管理处罚法的有关规定给予拘留、罚款等行政处罚。

四、哄抢救灾物资的行为之定性

汶川地震发生后，救灾物资不断运往灾区，以满足救灾的需要。一些不法分子趁机拦截运输救灾物资的车辆、哄抢救灾物资。 [ ⑥ ] 对这类案件，也应当分别情况作不同处理。特别要注意对灾区灾民哄抢救灾物资与非受灾民众哄抢救灾物资实行区别对待的政策。

第一，如果是并未受灾的人，以非法占有为目的，哄抢救灾物资，构成犯罪的，应当依法从重处罚。这是因为救灾物资是用来挽救人的生命、防止灾害后果更进一步扩大的特殊物品，哄抢这类特殊物资比哄抢一般财物具有更大的社会危害性，因而应当从重处罚。但是，也并非是对所有参与哄抢者都要定罪并从重处罚。根据我国刑法第二百六十八条的规定，“聚众哄抢公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，对首要分子和积极参加的”，才定罪处罚。对一般参与者并不定罪处罚，在追回其所哄抢的财物的同时，依照治安管理处罚法 第四十九条的规定，给予拘留和罚款的行政处罚即可。

值得研究的是，我国刑法规定的聚众哄抢罪是一种聚众性犯罪，并且是一种复行为犯，既要有“聚众”的手段又要有“哄抢”的行为。一般来说，聚众就是聚集多人，少则几人，多则几十人、甚至几百人；“哄抢”就是一哄而起抢走财物。利用财物的所有人、管理人无法阻止众人拿走其财物的势态，一哄而起抢走财物，是这种犯罪的一大特点。在司法实践中，对“哄抢”行为一般不难认定，但对“聚众”往往很难把握。并且，许多哄抢财物的案件，大多没有明确的首要分子（即组织、策划、指挥者）。比如，运送救灾物资的车辆翻车或者因为道路被破坏陷入进退两难的困境，几十位村民或行人围观，有人带头拿走散落在路边的财物、或爬上车取走财物，其他围观者也一哄而起跟着效仿，将总价值几十万元的财物抢走。类似这样的哄抢案件，如果都不当作犯罪来处罚，显然不合理；如果对所有参与抢夺者都作为犯罪来处罚，也不妥当。因为我们有“法不责众”的传统观念。这也是我国 97 年刑法在抢夺罪之外增设聚众哄抢罪，而又只处罚其中的首要分子和积极参与者的重要原因所在。但是，在上述案例中，严格意义上的“聚众”者（首要分子）并不存在。但对这类哄抢财物的案件，唯有按“聚众哄抢罪”定罪处罚才比较合理。因此，笔者主张，对聚众哄抢罪中的“聚众”，不能仅从字面上作狭义的解释，而有必要作适当的扩张解释，即对那些利用人多混乱的态势，在财物的所有者、管理者无法有效看管财物的情况下，一哄而起拿走财物的带头者，也解释为实施了“聚众”的行为。因为其带头抢走财物的行为，有一种无形的号召力或影响作用。尽管围观者到达哄抢财物的现场并非是带头者召唤来的，事先大家也都没有抢夺财物的意思，但到现场之后受带头抢夺者的影响跟着效仿，事实上存在被利用的现象，这与事先召集众人到作案现场哄抢并无实质的差异，也应当同样看待。因此，将上述带头抢走救灾物资者，认定为聚众哄抢罪的首要分子具有合理性。另外，对积极参与哄抢、并且抢夺财物价值数额较大者，也有必要按聚众哄抢罪定罪处罚。

第二，如果是灾区的灾民哄抢救灾物资，只要不是以出卖获利为目的的，均不得定罪处罚。因为救灾物资是政府或民间组织、机构用于救助灾区民众的物品。受灾民众有权无偿获得这种救灾物资。只不过救灾物资只有由政府或民间团体来统一调配、分发，才能使救灾工作有序地展开，使救灾物资用到最恰当的地方、用到最需要救助的人身上，从而产生最好的救助效果。因此，灾民为自用而哄抢救灾物资的行为，无疑会妨碍救灾工作的顺利进行，肯定是违反国家相关救灾法规，也是不符合我们社会的道德规范的。但是，对这类自私行为一般不能定罪处罚。因为客观上救灾物资是用于救灾的，既然行为人是灾民并且也需要救灾物资，那就没有改变救灾物资的既定用途，也不存在侵犯财产所有权的问题。主观上哄抢者抢走救灾物资只是为了自用或给受灾的亲朋好友使用，一般民众也都认为救灾物资是无偿提供给灾民使用的，行为人往往认为自己是灾民抢走自己急需的救灾物资，这只是一种自私的行为并非是违法行为，因而不存在侵犯他人财产权的犯罪故意。

应当注意的是，如果灾区的灾民哄抢救灾物资有一部分自用或给亲朋好友使用，另一部分用来销售（或意图销售）牟利的，则要根据两种用途所占比例的大小、哄抢财物价值数额的多少、以及行为人在哄抢活动中所起作用的大小等来做不同处理。一般而言，哄抢的财物大部分供自用或无偿提供给其他灾民使用，只有少部分用来销售（或意图销售）牟利的；或者虽然大部分用来销售（或意图销售）牟利，但价值数额不大的；或者哄抢的救灾物资虽然价值数额较大，并且大部分是用于销售（或意图销售）牟利，但行为人只是一般的参与哄抢者，并非是首要分子（或带头哄抢者）的，那都不能定罪处罚，可以按治安管理处罚法的相关规定，给予拘留、罚款等行政处罚。只有对灾民中纯粹以非法出卖牟利为目的（或主要是以出卖牟利为目的），带头大量哄抢救灾物资或者积极参与哄抢价值数额较大救灾物资者，才有必要按聚众哄抢罪定罪处罚。

注释：

[ ① ] 参见龚轩：《 散播地震谣言 大胆黑客太仓落网》， http://news.2500sz.com/news/sz/2008/6/7/sz-9-20-26-339.shtml 。

[ ② ] 参见刘仁文：《处理涉灾犯罪，轻轻重重有学问》，载《检察日报》 2008 年 5 月 28 日。

[ ③ ] 参见《大灾难中谣言有极大杀伤力》，载 2008 年 5 月 28 日《报刊文摘》。

[ ④ ] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社 2007 年版，第 639 页。

[ ⑤ ] 参见钟蓉：《 成都老板冒用红十字会名义运输帐篷被批捕》， http://news.sina.com.cn/c/l/2008-05-29/064515640363.shtml 。

[ ⑥ ] 参见《汶川地震趁火打劫者目前下场汇总》， http://dzh.mop.com/topic/readSub_8389196_0_0.html 。