《法学论坛》2026年第2期（第41卷，总第224期）
摘要：德日等国刑法在普通诈骗罪之外，单独规定有利用计算机诈骗罪。我国刑法虽未单独设立此罪，但刑法第287条对利用计算机实施金融诈骗等犯罪有定罪处罚的原则规定，刑法第196条规定的信用卡诈骗罪的四种行为，均可利用计算机实施。对利用计算机实施的骗取财产的犯罪，不构成信用卡诈骗罪及其他特殊类型的诈骗罪的，存在是定盗窃罪还是定（普通）诈骗罪两种对立的主张。定盗窃罪的主张，无法合理解释行为人利用计算机交付（或处分）转让财产的功能，非法获取他人债权等财产性利益的行为，为何也能构成直接夺取占有型财产犯罪中的盗窃罪；定（普通）诈骗罪的主张，则能较为合理地揭示行为人此种非法获取他人财产行为的本质特性。
关键词：计算机；诈骗；定性；盗窃；财产性利益
在计算机科学技术高度发达的现代社会，被智能化了的电子计算机已能代替自然人从事许多活动，利用这种计算机侵犯他人财产的违法犯罪案件也时有发生。例如，利用机器“狗”或机器“人”非法拿走或取得他人财物，利用代替自然人处理事务的机器“人”的“失误”，非法获取其交付的财产或提供的服务，等等。其中，对前者定性为盗窃不会有异议，对后者（如用拾得的磁卡在自动柜员机上转移走他人卡中的钱款等）如何定性，在刑法规定有计算机诈骗罪的德日等国，按此罪定性也不会有多大疑问。但在没有规定计算机诈骗罪的我国，定性会有较大争议。并且，后者是利用计算机非法获取他人财产最常见的现象。有鉴于此，本文仅对这种在德日等国被视为利用计算机诈骗的情形展开论述。
一、利用计算机诈骗的客观要件
根据德国刑法第263条a的规定：“意图使自己或第三人获得不法财产利益，以对他人的计算机程序作不正确的调整，通过使用不正确的或不完全的数据、非法使用数据，或者其他手段对他人的计算机程序作非法影响，致他人的财产因此遭受损失的”，构成计算机诈骗罪；按照日本刑法第246条之二的规定：“向他人处理事务使用的电子计算机输入虚假的信息或者不正当的指令，从而制作与财产权的得失或者变更有关的不真实的电磁记录，或者提供与财产权的得失、变更有关的虚假电磁记录给他人处理事务使用，取得财产上的不法利益或者使他人取得的”，成立使用电子计算机诈骗罪。
从德日刑法的规定不难看出，利用计算机诈骗有以下几个客观要件：
1.行为人利用或作用的对象是计算机。计算机诈骗中的“计算机”或“电子计算机”，俗称“电脑”，是具有解释并执行软件程序命令功能的电子装置，能够依据既定程序处理资料的输入、输出，并进行计算与逻辑运算。由于其与某种计算机软件系统相联结，能够按软件系统设计者或使用者的意志，代替自然人从事某种活动。这种计算机是在某一方面或一定程度上被智能化了的，即“智能计算机”或“电子计算机”，也就是广义上的“机器人”，简称为“智能机”或“计算机”。只有这种计算机才可能被用来非法获取财物，非智能计算机或非电子计算机，当然不具有这种功能。
2.作为被利用对象的计算机或智能机必须具有代自然人交付（或处分）财产的功能。从德日刑法的上述规定不难看出，行为人只有利用他人处理事务用的计算机，使之向自己或第三者交付（或处分）财产，才可能达到非法获取他人财产的目的，从而构成利用计算机诈骗罪。众所周知，普通诈骗罪通常是行为人采用虚构事实或隐瞒真相的欺骗手段，使对方产生错误认识并交付（或处分）财产，行为人因而取得其财产，造成其财产损失的情形。诈骗罪与盗窃罪的本质区别在于，诈骗罪的行为人非法取得的财产，是被骗者因受其欺骗而交付（或处分）的，故被称之为“交付罪”；而盗窃罪的行为人非法取得的财物，是其避开他人耳目直接将他人占有之下的财物“拿走”的，因此是一种直接“夺取罪”。利用计算机诈骗也不例外，也必须具有“交付罪”的本质特征，即行为人必须是基于对方的交付（或处分）而取得财产，才可能纳入“交付罪”的范畴。与普通诈骗不同的是，普通诈骗是自然人向行为人交付财产，而利用计算机诈骗是计算机代替自然人向行为人交付财产。这也就决定了代替自然人处理事务的被智能化了的计算机，必须是处理与财产的交付（或处分）相关的事务，并且有代替自然人交付（或处分）财产的功能。若不具有这种功能，行为人即使是利用智能化的计算机获取了财物，也由于行为人不是基于他人（包含“机器人”）的交付（或处分）而取得财产的，不具备“交付罪”的特征，因而不能成立计算机诈骗。
自动柜员机（ATM机）就属于典型的具有交付（或处分）财产功能的智能机。它是一种具有客户自助服务功能、可以存取现金、转账汇款的金融设备。“自动柜员机的工作原理是，在接收到外界符合程序的银行磁条卡信息时，根据客户的操作完成银行设计的存取款任务。在代替银行从事交易方面可以认为ATM机是银行人员特定意思的代表，在面对客户的人机交互界面存在银行预设的代为交付钱款的功能，其地位和在银行柜台提供服务的营业员没有本质区别”。如果行为人使用虚假的磁条卡信息或者冒用他人的磁条卡信息，使ATM机未能识别其信息或身份的虚假性，而按其旨意交付或转移银行或持卡人的钱款给行为人或第三者的，这就完全具备“交付罪”的基本特征。在规定有计算机诈骗罪的德日等国，无疑是构成此罪；在我国，由于刑法规定的信用卡诈骗罪包含这种利用计算机诈骗的情形，则有可能构成该罪。
如果某种智能机器设备不具有交付（或处分）财产的功能，行为人即使利用了该机器设备并非法取得了他人财物或财产性利益，也不构成计算机诈骗。例如，一些汽车和住宅大门安装有智能锁，当行为人采用技术手段（含向智能锁输入虚假的或冒用的信息），打开汽车、住宅的智能锁，将他人的汽车开走、进入住宅拿走了他人室内财物，这也存在“欺骗机器”的现象，是否也属于利用计算机诈骗呢？有论者举例说：“甲使用工具打开ATM机背面的智能锁取出其中的现金，乙将拾得的信用卡插入ATM机中取出其中的现金，二者并无区别。如果说存在欺骗，那么，甲‘欺骗’的是智能锁（同样存在密码与程序），乙‘欺骗’的是智能取款程序（也是存在密码与程序），但不管是智能锁还是智能取款程序，都是人设计的。”当然应该同样看待，如果说乙的行为具有诈骗性质，那么，甲的行为也应该是诈骗，但这样定性明显不合适。笔者虽然也赞成该论者所说的对甲定诈骗不合适，但不赞成其认为甲与乙的行为性质相同。两者不同的关键在于智能锁不具有交付（或处分）财物的功能，而ATM机具有此种功能，乙显然是基于代替自然人营业员工作的ATM机的交付行为而取得现金的，而甲虽然通过向ATM机的智能锁输入虚假信息打开了ATM机的储款箱，但ATM机并未向其交付箱内的现金，甲是直接从箱内取出并拿走了现金，因而其行为的性质是盗窃而不是诈骗。如同打开他人住宅的智能门锁一样，只是为行为人进入室内创造了条件，行为人取得室内财物还必须有进一步的“拿走”行为。而直接“拿走”他人财物，与基于他人的“交付”取得财物，在性质上有重要差别，不能等同看待。
3.被行为人利用的计算机或智能机，必须是代替自然人从事正当业务活动、且处于基本正常的运作状态。日本刑法第246条之二明确规定，利用计算机诈骗罪所利用的对象必须是他人“处理事务使用的”电子计算机。如果对不是代替自然人从事正当业务活动（或处理事务使用）的智能机（如智能游戏机）的信息系统进行加工改造，使之按自己的旨意将他人占有之下的财物拿过来交给自己的，不属于利用计算机诈骗，应视为利用智能机作为工具盗窃。如果计算机虽然是代替自然人从事正当业务活动，但由于出现故障完全不能正常运作。例如，行为人将自己购买的一张在特定商店购物的磁卡插入ATM机内，随意敲动了几下键盘，ATM机因出现故障吐出大量现金，行为人将现金拿走。此例就不属于计算机诈骗。因为在特定商店购物的磁卡，只能在特定商店购物时用来支付购物款，不能在ATM机上使用，若ATM机不出现故障，行为人插入购物卡，根本不可能吐出现金。ATM机吐出的现金，不是基于与插卡人之间的正常业务或正当交易，而向其支付的现金，与没有人在场时ATM机出故障吐出的现金一样，仍然在ATM机的设置者的占有之下，第三者拿走是直接夺取他人占有之现金的行为，性质是盗窃，而不是利用计算机诈骗。
值得研究的是，若计算机信息系统尚能运作，只是运作出现失误或故障，不能代替自然人完全正常的从事业务或交易活动，应当如何定性。例如，行为人用借记卡在ATM机上取款，该卡账户本来仅存有一百多元，取款时误输入了取款一千元的指令，ATM机吐出一千元，他发现ATM机出了故障，因而反复这样操作，取出了大量现金。后来，银行工作人员发现行为人取款一千元，其借记卡账户上记载为仅取款一元。对此案，不少论者认为，因ATM机出现故障，吐出的现金仍在银行的占有之下，行为的性质是盗窃而不是诈骗。但笔者认为，行为人拿借记卡在ATM机上取款，输入了密码和取款指令，ATM机能够按预设的程序做出反映，并且对行为人的取款信息在其账户上有记载（只是记载不准确），这就表明行为人与银行之间有取款业务或交易存在，行为人是基于银行的电子营业员的交付而取得现金的，并非是直接将银行占有之下的现金拿走，因而属于诈骗不是盗窃。不仅ATM机这种电子营业员在从事业务活动过程中可能出错，银行柜台的自然人营业员在为客户办理取款业务时也同样可能失误。假设客户取款一百元，营业员在其账户上也记载为取款一百元，却粗心大意误付了一千元。取款者明知真相却将这一千元钱拿走。这同上述在ATM机上取款的情形相似。我们能以业务员存在认识错误（或头脑出现故障）为由，认定取款者拿走钱款的行为是盗窃吗？答案无疑是否定的。否定的根据无非是取款者与业务员之间存在业务或交易活动，取款者是基于业务员的交付而取得现金的，这就决定了其行为的性质不可能是盗窃，而有可能是隐瞒事实真相获取他人交付之财物的诈骗。
4.利用计算机诈骗的行为由两部分组成：一是带有欺骗性质的非法手段行为，二是非法获取他人财产的目的（或结果）行为。作为非法获取财产之手段的行为，又有两种类型：一是制作或使用虚假的电磁记录或电子数据；二是提供虚假的电磁记录或电子数据给他人（含代替自然人从事业务的“机器人”）用来处理事务。其中，前者是利用计算机诈骗的最常见最基本的行为类型。德国刑法第263条a中的“使用不正确的或不完全的数据”，日本刑法第246条之二中的“向他人处理事务使用的电子计算机输入虚假的信息或者不正当的指令”，所指的就是这种行为类型。一般认为，“这里所谓‘虚假的信息’或者‘不正当的指令’，是指内容有违真实的信息、不应该发布的指令，其结果是，会制作出不真实的电磁记录。例如，通过凭空输入进款数据、改变程序，而向自己的银行账号打入不真实的进款，即属于此类型”。后者即提供虚假的电磁记录或电子数据给他人用来处理事务，这是日本刑法第246条之二后段所述“提供与财产权的得失、变更有关的虚假电磁记录给他人处理事务使用”的情形。所谓“虚假电磁记录”，是指内容与事实不符或不真实的电磁记录。至于是否为行为人做出的，在所不问。所谓“给他人处理事务使用”，是指将自己所掌控的虚假电磁记录，提供给他人在处理事务用的电子计算机及其系统上使用。例如，使用拾得的伪造充值卡，乘公交、地铁等，享受有偿的服务。
非法获取他人财产，既是德国刑法第263条a中所述，行为人主观上意图实现的结果，也是使他人遭受财产损失的原因所在。日本刑法第246条之二之所以要求“制作与财产权的得失或者变更有关的不真实的电磁记录”“提供与财产权的得失、变更有关的虚假电磁记录”，也是因为行为人要达到“取得财产上的不法利益或者使他人取得”的目的，制作或提供的虚假电磁记录必须与财产权的得失或变更相关，否则，就不可能出现非法获取他人财产的结果，其目的也就不可能实现。如果行为人向他人处理事务的计算机输入虚假的信息或不正当指令，不是为了获取财产上的利益，而是使他人的计算机系统无法正常运行或处于瘫痪状态，则不可能构成计算机诈骗罪，而有可能成立破坏计算机信息系统的犯罪。行为人非法获取他人财产，既可能是以积极获利的形式出现，也可能是以逃避债务的形式表现出来。前者如行为人在自己的网络银行账户，凭空输入大量存款数额，随后转汇到某房产公司用来购房；后者如行为人在自己的贷款账户凭空输入还款数据、抺掉借款数据。
二、利用计算机诈骗的处理路径
如前所述，随着计算机科学技术的广泛运用，许多交易结算已不再需要介入人的行为，而是由计算机系统自动处理。与此相伴的利用计算机系统侵犯财产的新型犯罪行为也越来越多，在刑法增设利用计算机诈骗罪的处罚规定之前，德日等国出现了对这类行为无法合理定罪处刑的现象。因为根据德日刑法的规定，普通诈骗罪只能是行为人欺骗他人使之产生错误认识而交付（或处分）财产，才可能成立。但在利用计算机从事交易结算活动的场合，如用拾得的他人的借记卡，从ATM机上将卡中所存的大量钱款转到善意第三者的账户上，用来归还自己的欠款。由于不存在人被欺骗并产生错误认识和交付财产的问题，显然不能构成普通诈骗罪；又由于通过自动转账来归还欠款，从头至尾一次也没有实际接触过现金，而德日等国刑法规定的盗窃罪的侵害对象，仅限于包含现金在内的财物，不包括债权等财产性利益，因而也不可能成立盗窃罪。
为了解决这一问题，增设利用计算机诈骗罪成为一种可选择的路径。但是，在增设此罪之前，关于是否有增设的必要，存在不同认识。在德国，第二次经济犯罪对策法的“参事官案”和“政府草案”的理由书及多数学者认为，有必要增设计算机诈骗罪。也有学者持否定态度，认为所谓利用计算机诈骗，无非是人与计算机分工，通过计算机系统自动的数据处理完成的，最终的结果可以归属于计算机背后的人被欺骗并产生了错误认识，至于这个人是谁用不着去调查，也没有必要去确认，完全可以将这类行为包容于普通诈骗罪中。另有学者主张，只要将现行法上的财物概念解释为包含转账金，就可以把那些采用非法手段将他人账户上的资金转移到自己或第三者账户上的行为，纳入传统的财产犯罪之中。在日本，也有几种不同意见。一种意见认为，非法进入银行的计算机系统，将他人账户上的钱款转到自己账户上，使自己非法享有存款债权，这既不能定盗窃罪也无法定诈骗罪，只有增设使用计算机诈骗罪，才能解决对这类行为恰当定罪处罚的问题。另一种意见认为，对不正当使用计算机侵犯财产的案件，按传统的财产罪定罪处罚，不存在解释上的障碍。因为在银行的存款仍然属于存款者占有，非法将存款者账户上的存款转移到自己账户，这本身就是一种夺取存款者占有的财产犯罪。还有一种观点认为，不正当使用计算机侵犯他人财产的案件中，只有那种将他人的存款债权转移到自己或第三者账户的情形，传统的侵犯财产罪才不能包容，但解决这一问题并非一定要有复杂的增设罪名之类的规定，而是只要刑法中有“存款视为财物”的简单规定就足够了。
我国刑法对利用计算机诈骗的行为，虽然没有像德日刑法那样单独规定罪名和法定刑，但我国刑法第287条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”这是对利用计算机实施的犯罪定罪处罚的原则规定，即应依照刑法的“有关规定定罪处罚”，如利用计算机实施金融诈骗的，应依照金融诈骗罪的规定定罪处罚；利用计算机实施盗窃的，应依照盗窃罪的规定定罪处罚，如此等等。其中，“金融诈骗罪包括八种具体犯罪，……除信用卡诈骗罪之外，其他七种金融诈骗罪一般不会出现所谓通过‘欺骗’机器骗取财物的现象”。这在一定程度上表明，刑法第287条中的“利用计算机实施金融诈骗”，主要是指利用计算机实施信用卡诈骗。
众所周知，随着网络时代的到来，使用信用卡大多是在计算机网络系统上进行，利用计算机非法将他人信用卡账户上的钱款转到自己或第三者的账户，成为一种常见的犯罪现象，这大多属于刑法第196条规定的信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡”的情形。此外，在ATM机或手机网络上用自己真实的信用卡及其信息“恶意透支”，或者“使用伪造的信用卡”“使用以虚假身份证明骗领的信用卡”“使用作废的信用卡”将银行或他人所有的钱款转移到自己或第三者的账户、以及用来支付各种费用，这样一些在德日等国常见的构成计算机诈骗罪的行为，无疑是包含在我国刑法第196条规定的几种信用卡诈骗行为之中的。并且，最高人民检察院在有关案件的定性批复中明确指出：“拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的‘冒用他人信用卡’的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任”。最高人民法院在公布的有关典型案例中，也明确了盗窃信用卡信息又复制伪卡，使用伪卡利用计算机盗取现金的行为，应按信用卡诈骗罪定罪处罚。可见，我国的最高司法机关对利用计算机实施信用卡诈骗构成犯罪的，也是主张定信用卡诈骗罪。
但是，有学者认为，刑法第196条规定的信用卡诈骗罪是普通诈骗罪的一种特殊类型，该条与规定普通诈骗罪的第266条之间，存在特别法条与普通法条的竞合关系，因而，信用卡诈骗罪也必须具备普通诈骗罪的构成要件，即必须有人因受骗而交付（或处分）财产的特性。但即便是被智能化了的计算机仍然是机器，不可能像人一样受骗。故在电子计算机系统上非法使用信用卡及其信息资料，通过计算机代替自然人处理事务，而非法取得他人财产的，不能构成信用卡诈骗罪。只有那种对人非法使用信用卡及其信息资料，并使之产生错误认识即受骗交付（或处分）财产的情形，如用拾得的他人信用卡或伪造的信用卡，到商店找店员购物、到银行柜台找营业员取款等，才可能构成信用卡诈骗罪。笔者不赞成此种主张。
其一，认为刑法第196条规定的信用卡诈骗罪不包含利用计算机实施的情形，显然与刑法第287条的规定不符。如上所述，该条规定：“利用计算机实施金融诈骗……的，依照本法有关规定定罪处罚。”虽然没有指明要按金融诈骗罪定罪处罚，但实施何种犯罪就应按何种犯罪定罪处罚是不言而喻的，不可能对利用计算机实施金融诈骗犯罪的，按盗窃罪定罪处罚，如同对该条中列举的利用计算机实施窃取国家秘密的犯罪，不可能以盗窃罪定罪处罚一样。既然应按金融诈骗罪定罪处罚，而刑法规定的八种金融诈骗罪中，一般只有信用卡诈骗罪才可能利用计算机实施，符合逻辑的结论无疑是利用计算机可能实施信用卡诈骗罪，将其排除在此罪的范围之外，明显不符合刑法的上述规定。
其二，无论是真实的还是伪造的或作废的信用卡及其信息资料，无疑都可能在计算机及其网络系统上使用，在现代社会，离开了计算机网络信用卡甚至无法使用。因此，将刑法第196条规定的信用卡诈骗罪中的“使用”伪造的、骗领的或作废的信用卡，“冒用”他人信用卡，或者用信用卡“恶意透支”的行为，解释为不包含利用计算机实施的情形，没有法律依据。并且，将同样的非法使用信用卡获取他人财产的行为，如用拾得的他人信用卡在ATM机上取款转款与在银行柜台通过营业员取款转款，仅因前者是通过代替自然人营业员处理事务的计算机、后者是通过自然人营业员的不同，就定不同的罪（前者定盗窃罪后者定信用卡诈骗罪），明显不具有合理性。
其三，认为刑法第196条与第266条存在特别法条与普通法条的竞合关系，信用卡诈骗罪是普通诈骗罪的特殊类型，因而信用卡诈骗罪也必须具备普通诈骗罪的构成要件，即必须具有自然人因受骗交付（或处分）财产的特性，而计算机不可能受骗，在计算机网络系统上非法使用信用卡取财，当然不可能成立信用卡诈骗罪。但是，在笔者看来，按德日刑法的规定，利用计算机诈骗确实不具备普通诈骗罪的构成要件，不能成立该罪。而我国刑法有关诈骗罪及相关财产罪的规定，与德日刑法中的相关规定有较大差别，在我国未单独设立计算机诈骗罪的条件下，存在将利用计算机诈骗的犯罪解释为构成刑法第266条普通诈骗罪的余地（对此，笔者将在下文展开述说）。况且，将刑法第196条与第266条解释为特别法条与普通法条的包容竞合关系，即后者完全包容前者，这并不合适。
事实上，上述条文之间并不存在包容竞合关系，而是属于部分竞合的情形。理由在于：“恶意透支”也是刑法第196条规定的信用卡诈骗的情形之一。而德国学者普遍认为恶意透支不存在诈骗的问题，正因为如此，后来德国刑法将其纳入单独设立的滥用信用卡罪之中，其法定刑也明显低于普通诈骗罪和计算机诈骗罪。日本也有学者意识到了这一点，主张日本刑法也有必要如德国刑法那样增设独立的滥用信用卡罪。从我国“两高”的有关司法解释将恶意透支的定罪量刑数额，确定为比其他情形的信用卡诈骗的数额高出十倍，也足以看出司法机关并未把两者同样看待。很显然，将恶意透支理解为普通诈骗的特殊类型并不合适。既然刑法第196条包含部分不具有普通诈骗性质的信用卡诈骗的情形，那就表明第266条普通诈骗罪并不能完全包容第196条信用卡诈骗罪，二者之间就并不存在包容竞合的关系，而只是部分竞合，如同刑法第279条规定的招摇撞骗罪与第266条之间的关系一样。只有冒充国家机关工作人员骗取他人财物的情形，才可能与第266条普通诈骗罪之间存在法条竞合关系，骗取爱情、名誉地位等，则与该条之间不存在这种关系。基于同样的理由，即便是认为普通诈骗罪必须具有人受骗交付财产的特性，而在计算机系统上非法使用信用卡取得他人财产，并不具有这样的特性，也同样不影响信用卡诈骗罪的成立。
在司法实践中，还有一些利用信用卡之外的磁卡（如IC医疗卡、IC电话卡）等，通过计算机系统取得他人财产的情形，如拾得他人IC医疗卡之后，利用计算机将其卡中的钱款转移到自己的银行账户。此外，还有使用伪造的公交卡在自动检票设备上刷卡后乘地铁或公交，使用伪造的高速公路收费卡在自动收费设备上刷卡进出高速公路，如此等等，本应缴费却实质上免费享受服务的情形，均不能定信用卡诈骗罪。若在德日等设有计算机诈骗罪的国家，无疑可能构成该罪。但在没有设立该罪的我国，对这类利用计算机诈骗的行为，如何定性处理，就成为一个难题。目前，主要存在定盗窃罪与定诈骗罪两种对立的主张。笔者将在下文对这两种主张展开评析，试图得出相对合理的结论。
三、利用计算机诈骗定盗窃罪不合理
上述大多数利用计算机诈骗的情形，骗取的对象并非是有形的财物，而是无形的财产性利益，若将这类行为定性为盗窃，面临的一大障碍是根据德日刑法理论的通说和我国过去传统的刑法理论，盗窃罪的对象只能是有形的财物，不能是无形的财产性利益。因为盗窃罪是一种直接夺取占有的财产犯罪，即行为人采取非法窃取的方式将他人占有之下的财物转移归自己（含给第三者）占有，其基本结构是破坏原占有并建立新占有。那么，将利用计算机非法获取财产性利益的行为认定为盗窃罪，怎样排除这一障碍呢？目前，在我国刑法学界，主要有三种主张：一是“套用论”；二是“不用论”；三是“新解论”。笔者在此分别予以评析。
（一）“套用论”
“套用论”者认为，盗窃财产性利益与盗窃财物的客观构造完全相同，即同样有把他人占有之下的财产性利益转移归自己占有的行为。问题在于，财产性利益是无形的观念性的存在，并不能像有形的财物那样可以被人在事实上掌握控制，且能够被“拿走”。持此种主张的论者也意识到了这一点，于是提出“就狭义的财物而言，应当使用占有所有之类的概念；就债权与其他财产性利益而言，由于并不存在类似于占有与所有之分，只需要使用享有、具有、拥有之类的概念。……可是，由于我们认可了‘盗窃罪是转移占有的犯罪’，……又承认债权等财产性利益能够成为盗窃罪的对象，所以，不得不就财产性利益也使用占有的概念”。也就是说，财产性利益本来不能被占有，只不过由于它能够成为盗窃罪的对象，而盗窃罪是转移占有的犯罪，才不得不承认财产性利益也能被占有。笔者认为，这样的解释并不合适。因为“只有肯定了财产性利益的占有，侵害财产性利益的行为成立盗窃才成为可能。先肯定侵犯财产性利益的行为成立盗窃，随后不得不接受财产性利益占有的概念，则颠倒了结论与论据之间的逻辑关系”。事实上，既然财产性利益本来不能被占有，而盗窃罪是夺取占有或转移占有的犯罪，符合逻辑的结论就应当是财产性利益不能成为盗窃罪的侵害对象。
肯定盗窃罪的基本构造是打破占有建立新的占有，或者说是把他人占有之下的财物转归自己（含自己所支配的第三者）占有，那么，占有客观存在就是盗窃成立的前提条件。中外刑法理论的通说认为，刑法上的占有是指人在事实上掌握或控制财物的状态。“一般而言，占有所要求的事实控制力，往往通过一种狭义上的人与物的空间联系来实现”。这也就决定了占有的对象原则上仅限于有体物。因为只有有体物的物理属性表明其是以一定的物理的时空关系为存在根基的，才可能与人之间形成时空的联系。而财产性利益（如债权）是人抽象思维的产物，是一种完全脱离时空的观念上的存在，尽管也能被纳入法律调控管理的范围，也可以通过法律等途径被权利人管理或控制，但却只能是一种观念性的管理控制，与作为有体物的事实上的掌握控制有实质的差别，因而不能成为占有的对象。正因为有体物以一定的物理外形存现于客观世界中，人对有体物的占有即在事实上的掌握控制，才能以一定的时空形式体现出来，作为盗窃罪构成要件的直接“侵害占有”或“打破占有”、并在此基础上夺取占有或转移占有才可能实现，且在客观上以有体物的位移（即位置的变化）作为转移占有的标志，在司法实践中容易判断或认定。而作为观念性存在的财产性利益，不可能被权利人之外的第三者直接“夺取”或“拿走”，也就不能以打破并建立占有的方式予以侵害。
“套用论”者认为，财产性利益也能像财物一样被占有、被转移，实际上是将权利人对债权等财产性利益在观念上的管理控制，等同于其对有形财物的掌握控制，将权利人转让债权之类的转让（或转移）财产的情形，等同于转移占有。事实上，正如上文所述，作为盗窃罪侵害对象的“他人占有的财物”，不可能包含财产性利益，这是由财产性利益是一种观念性的存在所决定的。而刑法上的占有只能是事实上的占有，不能是民法上承认的观念性的占有（如继承占有等）。作为盗窃罪构成要件的秘密将他人占有下的财物非法转移归自己占有，这种转移占有的行为也只能是事实上转移，通常存在使有体物发生位移或位置变化的现象，不可能只是观念性的转移，从而不能将刑法上的占有转移等同于民法上的财产转移。例如，将甲的债权转移给乙，将丙的房屋的产权到房产管理部门登记过户到丁的名下，这类民事法上常见的财产转移现象，同刑法上盗窃罪中的转移占有行为有实质的差异，不能简单套用或偷换这两个不同概念。
（二）“不用论”
与上述套用传统的转移占有的盗窃罪理论不同，“不用论”者认为，“完全可以抛开占有理论，基于财产性利益的特质，探索建立新的结构模型”。因为“运用占有理论来解释财产性利益盗窃的行为构造并不妥当。更为可行的做法，是立足于盗窃行为的基本属性，同时结合财产性利益本身的特质，为财产性利益盗窃建构一套独立的行为构造”。其中，一种观点认为，“实体财物盗窃的行为构造是拿走，而财产性利益盗窃的行为构造则是僭权。前者的表现方式是占有的破坏与新建，后者则是权利的消灭与再造”。另一种观点认为，“对于财产性利益而言，即便其不能被占有，但能被控制管理是不争的事实。既然有体物盗窃的客观构造是‘打破占有—建立占有’，那么利益盗窃以‘打破控制—取得利益’的方式搭建其客观构造当无疑义。……在很多情况下，即便不转移某种权利人控制的利益，行为人也能切实地取得与这种权利相对应的利益。例如，行为人侵入交通违章处罚系统，使用技术手段将自己的违章记录全部删除，从而取得免交罚款的利益。在这一过程中，并未出现所谓‘利益转移’，但行为人仍取得相应的利益，这实际上是通过‘消灭’某种利益的方式‘取得’另一种利益”，仍然可能构成盗窃罪。
在笔者看来，既然财产性利益盗窃的行为构造是僭权，是权利的消灭与再造，或者说是“打破控制—取得利益”（包含通过消灭某种利益而取得另一种利益），而不是“打破占有—建立占有”，那就表明其不是通过打破他人对财物的占有，并将财物转移归自己占有（即建立新的占有），从而也就不具备盗窃罪这种直接夺取占有或转移占有之罪的构成要件，自然也就不可能构成盗窃罪。如果在盗窃罪的构成要件之外，“为财产性利益盗窃建构一套独立的行为构造”，那等于是新设立了一套不同于盗窃罪的构成要件，就有可能将本来不构成犯罪或构成其他犯罪的情形，纳入盗窃罪的范围。例如，某人将他人停在路边忘记拿走车钥匙的汽车，偷偷开走运送一件重物回家，尔后迅速开回来停放在原处。这也属于“权利的消灭与再造”或“打破控制—取得利益”的情形，即偷开汽车者“消灭”了车主对汽车在一段时间内的使用权，同时“再造”了自己的使用权，或者说打破了车主对汽车在该时段的使用控制，自己免费用车取得了利益。但将这种普通的盗用行为按盗窃罪定罪处罚，明显不具有合理性，也与相关司法解释的规定不符。又如，甲与乙在同一街道经营相同的业务，甲认为乙抢占了自己的生意，因而夜间偷偷将乙的机器设备毁坏，使之不能从事经营业务活动，从而使自己的业务量和利润增加。甲以故意毁坏乙财物的方式获取利益的行为，无疑也在“不用论”者提出的“权利的消灭与再造”或“打破控制—取得利益”的行为构造框架内，但将这种行为以盗窃罪定性，显然很荒唐。再以上述“不用论”者所举的将自己的违章记录删除以取得免交罚款的利益为例，这同前述行为人侵入网络银行系统删减自己的贷款记录相似，都属于利用计算机诈骗的情形，在德日等规定有计算机诈骗罪的国家，无疑是成立该罪，而不可能构成盗窃罪。因为这同上述两例一样，不存在非法将他人占有之下的财物转归自己占有的问题，即不具备盗窃罪的构成要件。由此可见，用“权利的消灭与再造”或“打破控制—取得利益”的行为构造，取代“打破占有—建立占有”这一盗窃罪的传统构造，势必将扩大盗窃罪的定罪处罚范围。
（三）“新解论”
“新解论”既反对“不用论”采取不同于盗窃财物的行为构造，来解释盗窃财产性利益的行为，也不赞成“套用论”用简单套用的方式，来论说盗窃财产性利益的行为同盗窃财物一样，符合“打破占有—建立占有”的客观构造，而是主张对占有概念做不同于传统观念的新解释，从而使盗窃财产性利益的行为也能被包容于“打破占有—建立占有”的传统框架内。其中，一种是“规范占有说”，另一种是“行使可能性说”。
“规范占有说”认为，财产性利益虽然不能像财物那样被人在事实上掌握控制（即事实上占有），但却能被人规范性的支配（或规范性占有）。财产性利益的权利人就是占有人，以存款债权这种财产性利益为例，存款人享有存款债权，当然也就是自己存款的占有人。行为人未经账户名义人同意，非法将他人银行账户的存款转移到自己的银行账户，应成立对存款债权的盗窃罪。其论证逻辑是：财产性利益（如存款债权）在被害人名下时归被害人占有，当行为人将这种利益转移到自己名下（如将被害人账户的存款转到自己的账户）时，行为人就占有了该财产性利益，即具备了转移占有这一盗窃罪必备的客观要件。但是，这种观点不具有合理性。
其一，“规范占有说”将财产性利益的所有与占有融为一体，认为所有人（或权利人）就是占有人，从而自觉不自觉地将两个概念混同使用。事实上，从财产犯罪的刑法理论而言，应将所有与占有分离开来。行为人占有他人财物并不意味其对该财物拥有所有权，相反，大家公认盗窃被害人财物者对窃取之物并无所有权，被害人虽失去了对被盗财物的占有，但仍对之拥有所有权。“规范占有说”认为，财产性利益的所有与占有同一，行为人窃取财产性利益，就是将他人所有和占有的财产性利益转移归其所有和占有。这本身就与公认的侵犯财产罪的行为人，虽然可能非法将他人占有下的财物转归自己占有，却不能转归其所有的基本理论不符。按“规范占有说”，对司法实践中常见的“掐卡案件”往往不能做恰当的处理。因为按此说，掐卡人是持卡人（或存款账户的名义人），对其银行账户内的资金拥有存款债权，既是该资金的所有人又是占有人。那么，其非法提取或转走他人存入卡内账户资金的行为，就不可能成立盗窃罪。因为盗窃罪侵害的对象不可能是自己所有和占有的财产。为此，有持“规范占有说”的论者认为，应定侵占罪。但通说认为侵占是“变自己的合法占有为非法所有”的行为，若名义人不仅是存款债权的占有人，而且是所有人，那就不存在“非法所有”的问题，从而也不可能构成侵占罪。
其二，行为人非法获取了他人的财产性利益（如存款债权），而权利人却没有在法律上失去相对应的财产性利益的情形有可能出现。例如，在“发生伪卡盗刷交易或者网络盗刷交易”的场合，根据最高人民法院的有关司法解释，借记卡持卡人并未失去存款债权。而“规范占有说”并不否认这是一种盗窃财产性利益的情形，但“名义人在刑法上没有丧失存款债权的规范占有，盗刷行为未导致占有转移”。那么，按“规范占有说”认定此种行为构成盗窃罪，显然与其基本主张相冲突。
其三，行为人非法获取了他人的某种财产性利益，即便是按财产性利益也能被占有转移的“规范占有说”，财产性利益并未被转移到其占有之下的情形也有可能发生。例如，行为人侵入某网络银行系统，删减自己在该网络银行的贷款数额，使自己免除或减少归还贷款的义务。持“规范占有说”的论者，大多不会否定此种获取财产性利益的行为可能构成盗窃罪，但却无法合理说明为何能将这种未转移被害人财产性利益到自己占有之下的行为，即不存在转移占有的情形，也认定为成立盗窃罪。
其四，“规范占有说”存在将占有观念化的倾向。例如，对“偷换二维码取财案”，尽管顾客意欲支付给商家的货款，由于二维码被偷换进到了行为人账户，事实上并未进到商家账户，但持“规范占有说”的论者却认为，“从规范的视角来看，……在顾客扫码支付钱款的短暂时点，人们观念上会认为顾客已经将对微信或支付宝的债权转移给了商家”。这种将明显与客观事实不符的“观念性的占有”，说成是“规范占有”的做法，当然不妥当。
持“行使可能性说”的论者意识到了前述“套用论”和“不用论”存在明显的缺陷，而“规范占有说”对“占有”所做的“规范化”（实质上是“观念化”）解释，也不具有科学合理性。因而提出对盗窃财产性利益应与盗窃有体物一样，采用统一的事实占有概念来解释，认为“财产性利益的占有，是指对财产性利益的事实上的行使可能性；财产性利益的所有，则是指法律上的财产权利归属。破坏占有即丧失事实上的行使可能性，建立占有即取得事实上的行使可能性”。例如，甲获取乙的银行卡和密码后，将乙银行卡账户内的钱款转移到自己的银行卡账户内。甲获取乙的银行卡和密码时，就具有了行使账户内存款债权的可能性，也就在事实上建立了对该存款债权的占有；甲将乙的账户内的钱款转到自己的银行账户，就使乙丧失了对该存款债权的行使可能性，这是其行为破坏乙对该存款债权占有的表现。虽然建立占有在前打破占有在后，但仍然具备盗窃罪的行为构造，所以不影响盗窃罪的成立。应当肯定，这种试图用传统盗窃罪“打破占有—建立占有”或“转移占有”的基本观念，解释财产性利益可以成为盗窃罪侵害对象的主张，立足点可取且颇有创新性，但同样不够科学合理。
第一，存款债权等财产性利益作为一种法律权利，是无形的观念性的东西，不可能像有体的财物那样能被人从事实上掌握控制（或占有），因此，“在事实性占有概念的意义上，财产性利益难以成为占有的对象”。提出“行使可能性说”的论者意识到，盗窃罪的成立以转移他人对财产的事实占有为成立的条件，因而不得不提出存款债权等财产性利益，也能被人在事实上占有，只不过与财物被人在事实上占有的表现形式有所不同，存款债权等财产性利益是以人有行使相关权利的可能性，作为事实占有的标志。但在笔者看来，行使权利的可能性仍然是一种抽象的观念性的存在，判断有无行使权利的可能性并无一个客观的标准，存款债权等权利的转移也不可能像有体物转移那样，有空间位置的变化（或位移），只可能是一种法律观念上的变化，因而存款债权等财产性利益的“占有”仍然是“观念占有”（并非“事实占有”），这类权利或利益的转移也并非是“占有转移”。正因如此，债权等权利“不能成为窃盗罪的窃取客体，已是不争之论”。
第二，持“行使可能性说”的论者提出，行为人占有他人的财产性利益，不以破坏权利人对财产性利益的占有为前提，因而“建立占有可能先于破坏占有而发生”。以前述行为人获取他人银行卡和密码后将他人银行账户内的钱款取出或转走为例，行为人获取他人银行卡和密码时，就具有了行使其存款债权的可能性，就在事实上已对该存款债权“建立占有”，但“行为人只有通过转账、取现等行使行为使存款债权账户内减记，才能终局性地打破名义人的事实占有”，即“打破占有”在后。众所周知，盗窃有体物的行为构造是“打破占有”在先，“建立占有”（或“取得占有”）在后。“打破占有”就是排除或剥夺他人对财物的占有，这是为建立或取得占有创造条件的行为，也是盗窃罪转移占有的实行行为的起点。例如，行为人翻越某公司仓库的院墙进到院内将财物丢到院墙外，尔后翻越出来拿走财物。其将财物丢到院墙外是“打破占有”的表现，拿走财物是“建立占有”或“取得占有”的行为。虽然在许多场合，“打破占有”与建立或取得占有几乎是同时发生的，并无像此例这样明显的时间先后顺序，但根本不可能是建立或取得占有在先，打破占有在后。因为行为人只有先排除或剥夺他人对财物的掌握控制（即打破占有），才可能将他人财物置于自己的掌握控制或占有之下。不可能是已掌握控制他人财物之后，再回过头来排除或剥夺他人对财物的掌握控制。就这里所述获取他人银行卡和密码后取财的例子而言，行为人获取他人银行卡和密码在先，取得其账户内钱款在后；并且，获取他人银行卡和密码是为其取出或转移他人银行卡账户内钱款创造条件的行为，取出或转移钱款是取得财产性利益的标志，也是行为人主观目的之所在。似乎应将前者视为“打破占有”后者视为“建立占有”或“取得占有”，才与盗窃有体物的实行行为构造相同。
既然持“行使可能性说”的论者认为，我国刑法上“盗窃有体物与盗窃财产性利益共用同一个‘盗窃公私财物’构成要件，二者的实行行为应具有同一构造”，那为何要将自己提出的盗窃财产性利益明显不同于盗窃有体物的构造，说成是“同一构造”呢？在笔者看来，是因为行为人获取他人（即持卡人）的银行卡和密码后，持卡人可以通过挂失补办新卡的方式，确保卡内钱款不被行为人取出或转移走，若将行为人的此行为视为打破或剥夺了持卡人的存款债权，明显与客观事实不符；加上，持“行使可能性说”的论者将财产性利益的占有界定为“对财产性利益的事实上的行使可能性”，而行为人获取持卡人的银行卡和密码后，持卡人还仍然对自己的存款债权有事实上的行使可能性，那就表明其还在事实上占有着自己的存款债权，不存在已被剥夺或丧失占有的问题。
另外，如果说行为人获取持卡人的银行卡和密码，就表明其对持卡人的存款债权已“建立占有”或“取得占有”，盗窃罪作为一种转移占有的取得型财产犯罪，中外刑法理论的通说均认为，“取得占有”就意味着已转移财产的占有，犯罪即为既遂。但行为人获取持卡人的银行卡和密码后，并未想要取出或转移银行卡账户中之钱款的，显然不能认定为盗窃罪；即便其有取出或转移账户中钱款的意图，并且已着手实施取款或转款行为，只是由于账户中的钱款被冻结，而未取出或转移走钱款的，持“行使可能性说”的论者也认为，不能认定为盗窃既遂。“盗窃财产性利益往往以破坏占有，即事实行使可能性的终局丧失，为既遂时点”。
第三，由于“行使可能性说”把财产性利益的占有界定为，“对财产性利益的事实上的行使可能性”，随着网络时代的到来，电子化支付手段的普遍运用，导致对同一种财产性利益会有多人有行使可能性，因而“可同时存在多个相互独立的事实占有主体”。这种主张与传统刑法学的占有具有排他性的理论存在明显冲突。一般认为，权利人才是财物的合法占有主体，当权利人是多人（或法人）时，这属于多个自然人合法共同占有财物的情形；多人共同盗窃取得某财物时，属于多人共同非法占有该财物。无论是多人合法的还是非法的共同占有某财物，都必须有共同占有的意识（包含概括的意识），单个人占有某财物，也必须有占有的意识。若无占有的意识，即便某物在某人的控制范围内，如甲将自己的行李箱放在一小商店的路边进店购物，甲离开后，不相识的乙在行李箱边石阶上坐下来休息，此时乙很容易将行李箱拖走，在乙无拖走该行李箱的意识时，显然不能认为乙占有该行李箱。基于同样的理由，尽管某人粗心大意泄露自己的存款信息，使多人知道了其银行卡的账户号和密码，多人有行使其存款债权的可能性，但如果多人均没有行使其存款债权的意识，当然不能认为多人事实上占有其存款债权。
众所周知，占有的排他性意味着权利人占有财物，就从法律形式上排除了他人对财物的占有，除经权利人授权（或推定其授权）占有之外，未经权利人授权而在事实上掌握控制其财物，大多为非法占有。非法占有的本质就是打破或排除权利人对财物的事实占有，使之在事实上不占有财物，行为人将财物置于自己的占有之下，因而有可能成立盗窃等夺取占有的犯罪。简而言之，权利人事实上占有自己的财物，非权利人就不可能在事实上占有该财物；反过来，行为人在事实上占有权利人的财物，则权利人就在事实上不占有（或丧失占有）该财物。而“行使可能性说”一方面认为盗窃有体物（即狭义的财物）与盗窃财产性利益都应采用相同的事实占有理论，另一方面却认为盗窃财产性利益的行为人建立占有（如获取他人银行卡和密码），即在事实上占有他人的财产性利益（如存款债权）时，并不排除权利人在事实上占有自己的财产性利益（如还可行使存款债权），也就是说行为人事实上非法占有权利人的财产性利益，与权利人仍然在事实上占有自己的财产性利益，两者可以并存。但这明显与占有的排他性理论不符，从一个侧面表明将占有财产性利益界定为“对财产性利益的事实上的行使可能性”，本身不具有科学合理性。
四、利用计算机诈骗应定诈骗罪
如前所述，对利用计算机诈骗的行为，若按盗窃罪定性，由于盗窃罪是一种非法将他人掌握控制（事实占有）下的财物转归自己占有的转移占有罪，无法合理解释无形的财产性利益为何也可成为事实占有的对象；同时，盗窃罪是一种直接夺取占有的财产犯罪，除了利用他人作为工具的间接正犯盗窃之外，经由他人（包含“机器人”）直接或间接的转移交付（或处分）而获取财产，又不具有“直接夺取”的特性。而绝大多数利用计算机诈骗的情形，行为人都是通过代替自然人处理事务的计算机的交付（或处分）运作获取财产性利益的，因而认定为盗窃明显不合适。相反，对构成犯罪者按诈骗罪定性，则较为合理。
众所周知，诈骗罪是行为人采用欺骗手段，使被骗者基于误认而向其交付（或处分）财产的犯罪类型，其与盗窃罪的本质区别在于，盗窃罪是一种直接夺取他人占有之财物的犯罪，因而属于直接“夺取罪”，而诈骗罪必须通过受骗者的交付（或处分）而获取财产，所以被纳入“交付罪”的范畴。从前述利用计算机诈骗的特点不难看出，行为人是通过向处理财产事务的计算机信息系统，输入虚假的信息或不应当输入的信息，使计算机信息系统作不合常规的违反设计者使用者意志的交付（或处分）财产的运作，从而使行为人非法获取他人财产。其获取财产的方式显然具有“交付罪”的特征，而不具备直接“夺取罪”的特性。加上，计算机信息系统交付（或处分）财产，是由于行为人向其输入了虚假的或不应当输入的信息，才使其做出误判并基于此而交付（或处分）财产。例如，行为人用拾得的借记卡猜出密码后在ATM机上取款，其向自动取款机插入借记卡片输入正确的密码，就导致ATM机的电子信息系统误认其为持卡人，而按其指令交付（即吐出）现金，这与行为人持拾得的借记卡到银行柜台通过自然人营业员取款相同，都是营业员误以为行为人是持卡人取款，所不同的仅仅在于向其交付现金的前者为电子营业员，后者是自然人营业员，行为的性质则同属于诈骗。但是，否定论者提出了多种否定理由，笔者认为均不能成立。
第一，否定论者提出的一条最重要理由是，成立诈骗罪的前提是必须有人被骗，计算机作为一种机器不能被骗，而利用计算机诈骗不存在人被骗的问题，当然不可能构成诈骗罪。笔者也不否认，智能化的电子计算机或智能设备仍然是机器，并无人的意识和意志，不可能像人那样受骗即产生错误认识。但在计算机科学技术已高度发达的今天，智能化的计算机或智能设备已能代替人从事许多事务，能够按设计者使用者的意识和意志来运作，其从事的事务与自然人从事的事务所产生的效果及其法律性质也完全相同。当行为人向智能设备输入形式上符合实质上却违反财产转移正当条件的信息时，就是向智能设备发出了不合原定财产转移条件的“欺骗指令”，就属于对智能设备或其设计使用者的“欺骗行为”。一般来说，行为人发出“‘欺骗指令’利用了电脑系统无法判读实质交易条件的盲点，规避身份识别信息，致使智能设备误将行为人当作真实权利人，然后错误地转移了财产”。以在ATM机上冒用他人信用卡和在支付宝上冒用他人付款二维码为例，都是未经授权而在这类智能设备上使用，并向这类智能设备发出了“欺骗指令”（请求支付钱款），ATM机或支付宝应冒用者的请求向其交付或处分被害人的财产，无疑是基于这类智能设备的误判（或者说是智能设备设置使用者的错误认识），即“让网络移动支付软件误认为行为人是真正主人，并‘自觉自愿’地转账或支付钱款。可见，这一行为完全符合诈骗类犯罪的行为特征”。
第二，否定论者提出，诈骗罪是一种“交流沟通”型的犯罪，行为人不可能与机器“交流沟通”，当然不可能构成此罪。笔者也不否认，行为人与被骗人之间如果没有“交流沟通”，对方就不可能受骗，也不可能因受骗而向行为人交付（或处分）财产。智能化的计算机固然不能完全像自然人那样与顾客用语音或表情来“交流沟通”，但却可以依赖设计者使用的软件信息系统来与顾客（或请求服务者）进行必要的信息交流。如行为人冒用他人借记卡在ATM机上取款或转款，通常必须在ATM机特定的插口插入磁卡，ATM机会显示要求行为人输入密码，密码正确就意味着通过了验证身份这道关口，接下来行为人要按ATM机显示的取款或转款键，按取款键之后，ATM机会要求行为人输入取款数额，若是转账付款，还得输入钱款转入账号，这些操作完成，行为人确认无误后按执行键，ATM机判断符合取款或转款预设的条件，才会按行为人的指令（或请求），向行为人交付钱款（吐出现金）或转款到其指定的账户。计算机的这一运作过程，与行为人持卡到银行柜台通过自然人营业员取款转款基本相同，与自然人营业员同行为人所做的必要的“交流沟通”也几乎完全相同，只是并非通过语音交流完成。再以冒用他人付款二维码取财案为例，付款二维码的运作必经身份验证与交易两个阶段，“当行为人尝试向智能支付设备输入验证信息，并就信息的正确性、有效性与智能设备进行核验时，就是在利用智能设备正常的财产处分功能。正是通过这一过程，行为人与智能设备就财产处分事项进行了意思沟通”。由此可见，行为人与智能化的计算机之间进行财产交易，必定会有“交流沟通”，只是“交流沟通”的形式与发生在自然人之间的有点差异，但“交流沟通”实质上是存在的，并且法律效果也是相同的。因此，以行为人不可能与智能化的计算机之间进行“交流沟通”，作为否定其可能成立诈骗罪的理由，显然不具有合理性。
第三，否定论者认为，诈骗罪以人受骗交付（或处分）财产为成立条件，但在利用计算机诈骗的案件中，既不存在被害人受骗的现象，被用来交付（或处分）财产的计算机也不可能受骗，因而不可能构成诈骗罪。笔者同样不否认，绝大多数利用计算机诈骗的案件，被害人确实并未受骗。行为人利用计算机非法获取被害人财产时，被害人甚至可能完全不知情。例如，行为人拾得被害人借记卡猜出密码后，到ATM机上将卡中钱款取走。若被害人直到案发尚不知自己已丢失借记卡，当然不存在因受骗而向行为人交付钱款的问题。交付钱款的是ATM机，是代替银行自然人工作的电子营业员。如上所述，ATM机虽然也会从形式上审查行为人是否为真正的持卡人（或权利人），但不可能做实质审查，通常只要其输入正确的密码，就会判断为是真正的持卡人，结果是将行为人这一非持卡人误判为真正的持卡人，从而按其发出的指令向其交付了钱款。可见，作为电子营业员的ATM机存在误判（或受骗）的问题。由于持卡人账户中的钱款是在银行管理之下，根据银行与持卡人之间的协议，银行按持卡人的指令支付出去的钱款，由持卡人承担相应的法律后果。因持卡人的过失（银行无过失）使非持卡人冒用其借记卡，银行向其交付钱款，与持卡人向其所做的交付具有同样的效力。这属于受骗的第三者有权代替被害人向行为人交付财产的情形，在刑法理论上称之为“三角诈骗”，其不同于普通的二者间的诈骗之特殊性在于：受骗者未受害，受害者未受骗。因而不能以被害者未受骗否定这类诈骗罪的成立。
第四，否定论者认为，诈骗罪以被骗者基于有瑕疵的意识同意交付（或处分）财产为成立条件，只有人才有意识、才可能同意交付（或处分）财产，而计算机不可能有交付（或处分）财产的意识，也不可能有同意的举动或做出同意的表示，利用计算机非法获取他人财产，只能视为利用计算机作为工具盗窃，不能认定为诈骗罪。在笔者看来，智能化的机器固然还是机器，并无独立于人的意志，但在其代替自然人从事管理财产的工作时，若要通过这种机器交付（或处分）财产，当然得先由其按设计者设定的程序做判断，尔后才决定是否同意交付（或处分）财产。只不过这种“机器同意其实质是人的同意，即机器程序设置者的同意”。这种“同意往往与一些固定的条件相连，这些条件通过机器上的技术装备或检验设施而被‘客观化’了，当条件满足时，就视为占有人同意”。以冒用他人付款二维码取财案为例，行为人通常是采用非法手段获取他人付款二维码，尔后予以冒用，通过支付宝等第三方支付平台转账支付，从而获取被害人财产。第三方支付平台向被告人转账支付被害人账户的资金，是由电子计算机这种被智能化的机器（并非是自然人工作人员）完成的，能否认为第三方支付平台同意应被害人的请求向被告人转账，支付其所管理的被害人账户的资金呢？回答应当是肯定的。因为行为人控制他人付款二维码后实施扫码行为，若是小额免密转账，就等于其具备了第三方支付平台预先设定的同意转移财产的全部条件；若是大额转账，行为人输入正确的密码，也同样具备了这种同意的条件，电子计算机在此基础上做出的转账支付的反应或运作，无疑应当视为第三方支付平台管理人员，基于合法有效的同意而实施的交付或转移财产的行为，这足以排除盗窃罪的成立。
第五，否定论者认为，德日的刑法理论和审判实践公认，只有自然人才能成为普通诈骗罪被骗的对象，利用计算机非法获取他人财产，不可能构成普通诈骗罪。这也从一个侧面表明，将此种行为认定为诈骗罪不具有合理性。但在笔者看来，德日的通说认为，诈骗罪被骗的对象只能是自然人，这是因为它们的刑法在普通诈骗罪之外，还另规定有“计算机诈骗罪”或“利用计算机诈骗罪”，由于此罪“骗”的对象可能并非是自然人，所以将普通诈骗罪“骗”的对象仅限于自然人，不会出现处罚漏洞。并且，关于普通诈骗罪，德日刑法相关条文有“欺骗他人使之交付财物”或“使他人陷入错误之中”的明文规定，对其中的“他人”解释为自然人才具有合理性。但是，我国刑法没有规定独立的利用计算机诈骗罪。并且，我国刑法第266条关于普通诈骗罪的构成要件，仅有“诈骗公私财物”这一概括性的规定，没有用德日刑法那样的“欺骗他人”“使他人陷入错误”之类的，将诈骗罪的对象限定为“他人”（或自然人）的词语，因而完全有可能且有必要将诈骗罪所骗的直接对象解释为，除了自然人之外还包含智能化的计算机，即对利用计算机诈骗的行为，应按诈骗犯罪（含信用卡诈骗罪）定性。
其一，如前所述，利用计算机的交付（或处分）运作而非法获取他人财产的行为，不具有将他人占有下的财物非法直接转移归行为人占有（即直接夺取占有或“拿走”）这一盗窃罪的特性，又不具备自然人因受骗而向行为人交付（或处分）财产这一传统普通诈骗罪的成立要件，这正是德日等许多国家增设独立的利用计算机诈骗罪的重要原因。从规定此罪的各国刑法来看，均用“利用计算机诈骗罪”（或与此相似的罪名），并将其作为诈骗罪的特殊类型纳入诈骗罪章或节之中。还有的国家（如瑞典）刑法对其作明文规定却不作为独立犯罪而是以普通诈骗罪论处。似乎没有哪个国家的刑法用“利用计算机盗窃罪”（或与此相似的罪名），也没有看到有将其作为盗窃罪的特殊类型纳入盗窃罪范围（或以盗窃罪论处）的立法例。这足以表明，在这些国家的立法者看来，利用计算机的交付（或处分）运作而非法获取他人财产的行为性质，至少与诈骗罪更接近，而与盗窃罪的差别更大。
其二，如前所述，在德日刑法增设独立的利用计算机诈骗罪之前，刑法理论的通说主张，利用计算机的交付（或处分）运作而非法获取他人财产的行为，应按普通诈骗罪定罪处罚，司法实务中对这种行为大多也是按普通诈骗罪而不是按盗窃罪定性处理。既然如此，在我国刑法尚未规定独立的利用计算机诈骗罪的情况下，对这类行为按诈骗类犯罪（包含按普通诈骗罪、信用卡诈骗罪等）定性，无疑比按盗窃罪定性更符合国际惯例、更具有科学合理性。
其三，从我国刑法的有关规定和相关司法解释性文件不难看出，将利用计算机的交付（或处分）运作而非法获取他人财产的行为，认定为诈骗性质的犯罪，有立法和司法依据。如前所述，我国刑法第287条对利用计算机实施金融诈骗，有按金融诈骗罪定罪处罚的原则规定；第196条规定的信用卡诈骗罪能够包容在计算机信息系统上非法使用信用卡，并利用计算机的交付（或处分）运作而获取他人财产的行为。最高人民检察院也曾在有关批复中明确指出，应将拾得他人信用卡后在ATM机上使用并构成犯罪的行为，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。
结语
如前所述，利用计算机的交付（或处分）运作而非法获取他人财产的案件，大多获取的是债权等财产性利益，必须要有权利人（含与权利相关人）基于瑕疵意思的转让，行为人才可能非法获取，而不可能像夺取有形的财物那样，从占有人那里直接“拿走”，这是其不可能成立直接夺取型财产犯罪中的盗窃罪的根本理由之所在。而按诈骗类犯罪定性，能够较为合理地揭示行为人通过权利人的交付（或处分）转让非法获取他人财产的特性。只不过与普通诈骗罪稍有不同的是，权利人并未因受骗直接向行为人交付（或处分）转让财产，而是行为人通过向代替权利人从事处理财产事务的计算机输入虚假的或不应当输入的信息，使之产生违背计算机设计者使用者及权利人意志的判断或运作失误，而非法获取权利人间接交付（或处分）转让的财产，此种行为与经由自然人基于瑕疵意思的转让获取财产的诈骗罪十分接近，而与盗窃罪有质的差异。这正是德日等国刑法对其单独设罪，并称之为“利用计算机诈骗罪”（或与之相似罪名）的原因。我国刑法尚未单独设立利用计算机诈骗罪，尽管刑法第287条对利用计算机实施金融诈骗等犯罪有原则性的定罪处罚规定，刑法第196条规定的信用卡诈骗罪，能够包容司法实践中发生的大多数利用计算机诈骗的情形，但随着计算机科学技术的发展和人工智能技术在支付领域的广泛运用，近些年来，微信、支付宝等第三方支付已从单纯支付工具延伸至网络理财、信贷、公共事业费缴付等许多领域，而第三方支付均是利用电子计算机信息系统或网络，处理过去由自然人、财会人员或业务员完成的事务，一些不法人员也恶意操作利用智能化的电子计算机或网络系统，非法获取他人财产，不难预料这类犯罪现象会越来越多，并且大多不能被纳入信用卡诈骗罪定罪处罚。为有效应对惩处类似犯罪的需要，避免出现定性分歧，以保证执法的统一性，非常有必要在我国刑法中增设利用计算机诈骗罪。
作者简介：刘明祥（1959-），男，法学博士，广东外语外贸大学法学院云山资深教授、博士生导师，主要研究方向：刑法总论、财产犯罪等。来源：《法学论坛》2026年第2期“特别策划·诈骗犯罪专题研究”栏目。
