在正当防卫的理论研究中，防卫过当的归责判断处于边缘位置。依据《刑法》第20条之规定，正当防卫所要保护的法益并不限于防卫人的自身利益，任何公民都可以为他人的人身利益与财产利益挺身而出，或是独力防卫，或是共同防卫。独力防卫是指，被侵害人处于不能或不敢反抗的状态时，行为人对不法侵害人实施防卫；而共同防卫是指，被侵害人面对不法侵害正在进行防卫时，行为人参与协助防卫的情形。在独力防卫的情境中，由于归责主体的唯一性，防卫过当的归责判断相对简单，只要依次完成“防卫行为过限”与“重大损害结果可归责于防卫行为”的阶层化判断，裁判者即可认定行为人成立防卫过当。然而，在共同防卫的情境中，由于防卫人为复数，涉及正当防卫与共同犯罪的交叉领域，防卫过当的归责判断开始复杂化。

一、问题的提出

实践中的疑难问题是，在共同防卫中，如果重大损害结果出现，且在医学鉴定上归因于个别参与者的过限防卫行为，那么，应当如何界定各防卫人的责任？是只有过限行为人对过当结果负责、成立防卫过当，其他防卫人仅成立正当防卫；还是所有防卫人都要对过当结果负责？

对此，本文关注到了《刑事审判参考》第1566号参考案例“黄某诺、黄某强故意杀人案”。一方面，针对两个死亡结果如何归责于复数防卫主体的问题，该案分别采取了个别归责与共同归责的裁判路径，从中可以窥见实践对待上述问题的复杂态度。另一方面，在裁判文书说理普遍粗疏的现状下，该案对共同防卫问题的解决进行了相对详细的论证阐释，为我们深入了解司法者的裁判逻辑提供了素材。本案的基本内容如下：

案例1：黄某某、黄某父子因办理低保一事到本村村干部黄某诺家中与其发生争执。黄某持瓶扎刺黄某诺致其受伤，并打烂月台玻璃。黄某诺取出四齿叉与黄某某打斗，争斗中四齿叉被掰断。双方持叉柄、叉头继续打斗，黄某持铁锤参与打斗。黄某诺的侄子黄某强闻讯持铁锹赶到黄某诺家，打落黄某手中铁锤。黄某持木柄与黄某强打斗，拉拽中黄某诺捡起铁锤击打黄某头部致其死亡。随即黄某某持木柄冲向黄某强，黄某强持木柄击打黄某某胳膊，黄某诺从后方持木柄击打黄某某头部致其死亡。

二审法院在肯定黄某诺与黄某强行为具有防卫性质的基础上，依据防卫对象将整个防卫过程区分为致死黄某与致死黄某某两个阶段，分别对两名被害人的死亡结果进行归责判断。①关于致死黄某阶段。二审法院认为，虽然黄某强与黄某持械相互打斗、拉拽的行为在客观上为黄某诺锤杀黄某起到了帮助作用，但没有证据表明黄某强与黄某诺在极短时间内形成了相互配合的意思联络。“在共同防卫中，黄某诺突然用铁锤砸向黄某头部，超出了共同防卫的防卫意图和防卫手段范围，明显超过必要限度，造成重大损害，应认定为防卫过当，黄某诺应单独承担杀人罪责。”②关于致死黄某某阶段。二审法院认为，“黄某某与黄某强持木柄对峙中，黄某强击打黄某某胳膊，黄某诺在黄某某身后持木柄击打其头部造成致命伤，二被告人相互配合，共同致人死亡。即使不属于事前有通谋的事前共犯，也应属于事前无通谋的事中共犯，黄某诺系主犯，黄某强系从犯，二人应共同承担杀人罪责”。然而，两个致死阶段的基本样态均表现为，在黄某强与被害人对峙打斗过程中，黄某诺实施击打头部的过限行为导致死亡结果发生。由此产生的疑问是，为何黄某强对黄某的死亡结果不负责，却要对黄某某的死亡结果负责？这一疑问是二审法院裁判理由中尚未完全澄清之处。

上述参考案例认为采取何种结果归责判断方式取决于防卫人共犯意思联络的有无，这一解决思路可称之为共犯论路径。这一解决思路排斥将所有的共同防卫案件依照共同归责的单一方式进行裁判，这无疑是正确的。虽然现代化促使个体的独立性被凸显，自由与平等观念进一步强化，但这并不代表社会将走向原子化。从历史经验来看，绝对独立的个体观念并不契合个人生存与社会发展的需求，相反，团结合作对于人类的生存与发展具有重要影响：恶劣的自然环境、疾病袭扰对于形单影只的个体而言可能是致命性的困局，而群体生活的人类却可以通过合作来应对危机。由于完全依靠个体获取生存与发展所需不具有效率性，并且现代社会分工日益精细，社会成员间的依赖性进一步强化，因而社会成员之间相互扶助、彼此忍让成为了社会存续不可或缺的要件。基于社会成员相互协作、扶助的重要性，《刑法》第20条肯认其他公民为他人利益实施防卫的正当性，作为传统美德的见义勇为被积极倡导和宣扬。正因如此，如果一概肯定过当结果的共同归责，无例外地要求全体防卫人对过当结果承担刑事责任，会使公民在面对不法侵害时有所顾虑，从而产生不当抑止公民协同防卫积极性的负面效应。然而，关键问题在于，共犯意思联络有无的判断标准是什么？特别是在无沟通的过当防卫情境中，如何判断各防卫人具有共犯意思联络，进而形成归责共同体？由于对共犯意思联络的判断缺少理论支持，司法实践对共同防卫案件中过当结果的归责判断具有不确定性，法官往往只能依凭个人的法感觉得出个别归责或共同归责的裁判结论。

面对上述实践疑难，中国刑法理论研究未能提供具有充足解释力的分析框架。虽然近年来刑法学界对正当防卫议题展开了深入的教义学研究，但是，这些研究多是聚焦于“单独防卫对单独侵害”或“单独防卫对共同侵害”的互动关系构造，对复数防卫主体间的刑事责任问题关照不足。不同于司法实践所采取的共犯论路径，有个别学者尝试引入日本刑法学中的违法相对性理论，主张在数人共同实施防卫行为时，对共同正犯间防卫过当的成立与否作相对判断。这一尝试着眼于共犯成立后的违法性判断，因而可被概括为违法论路径。相较于共犯论路径，违法论路径是否更有利于解决共同防卫问题？这一问题值得深思。此外，虽然司法实践为共同防卫问题提供了一些裁判规则，但是这些裁判规则略显零散，且存在一些认识误区。因此，有必要对这些裁判规则予以系统性检视，澄清裁判误区，将相对零散的司法经验上升为系统化的教义学知识，从而更好地为司法裁判提供理论支持，也有助于统一共同防卫问题的裁判尺度。

鉴于此，本文想先对违法论路径进行检讨，揭示用违法相对性理论解决共同防卫问题的逻辑疑问。然后，再依循共犯论路径，基于司法裁判经验提炼、形塑相应的刑法教义规则，为共同防卫问题构建合理的判断方案。

二、违法论路径的理论缘起与教义批判

在国内关注不足、域外研究丰富的情况下，借鉴日本刑法理论，用违法相对性理论解决共同防卫问题似乎顺理成章。不过，在此之前有必要做的是，厘清应否将违法相对性理论作为共同防卫问题所要遵循的分析范式。毕竟，“如果对问题的分析范式进行了错误的判断和选择，则可能导致刑法教义的不当运用，从而增添诸多不必要的学术困惑”。

（一）共同防卫中违法判断的相对化：域外判例的理论创制

20世纪90年代，日本最高裁判所作出了两个涉及防卫过当与共同犯罪的判例，对如何判断共同正犯间的违法性进行了方法阐述，引起日本刑法学界的关注。由于中国刑法学者在提倡以违法相对性理论解决共同防卫问题时引介了这两个日本判例作为理论依据，因而有必要从这两个判例入手，对违法相对性理论解决共同防卫问题的逻辑思路予以认识。

案例2：X给在餐厅工作的女友打电话时，因遭受店长Z的侮辱而感到愤慨，于是让Y持刀一同前往餐厅。在前往餐厅的出租车上，X指示Y在必要时杀害Z，但Y本身没有主动施加暴力的意思。与Z素不相识的Y在餐厅门口等待时，Z将其误认为X而实施暴力。Y因未得到X的救助，出于保护自己生命、身体的意思，依从X的指示杀害Z。

案例3：A与初中同学B、C、D、E一起送别即将留学的G后，与醉酒的F发生冲突。F抓住E的长发拖拽施暴，A、B、C、D四人施以拳脚迫使F松手。F松手后仍然口出秽语并摆出继续对抗的姿态，退向停车场深处，四人呈包围态势紧逼。在停车场中央附近，C出拳造成F脸部擦伤，欲再次动手时被D制止。在停车场深处，B欲攻击F时再次遭到D的阻止，随后B突然击打F面部，致使F跌倒后头部撞击地面受伤。

案例2的裁判要旨是，在共同正犯成立的场合，防卫过当的成立与否应当依据共同正犯人是否各自满足其成立要件加以决定，即便共同正犯中的一人成立防卫过当，这一评价结果也不能当然地延及其他共同正犯。进而，日本最高裁判所认为，由于X充分预见了Z的侵害可能并利用这个机会唆使Y对Z加以攻击，具有积极的加害意思，所以Z对Y实施的暴行对于不具有积极加害意思的Y而言属于紧迫的不法侵害，对于X而言则欠缺紧迫性，进而肯定Y成立防卫过当，X不成立防卫过当。案例3的裁判要旨认为，在不法侵害结束后部分防卫人继续实施暴行的场合，应当将侵害进行时与侵害结束后分开考察。当侵害进行时的暴行成立正当防卫时，对于侵害结束后的暴行而言，问题的关键并不在于行为人是否从侵害进行时的共同防卫意思中脱离，而是新的共谋成立与否。只有在肯定共谋的基础上，才能够将侵害进行时与侵害结束后的行为作一体化考察，检讨防卫行为的相当性问题。由此，日本最高裁判所认为，A在迫使F松手的反击行为上成立正当防卫，在F松手后的追击行为上没有形成新的暴行共谋，因而不能将反击行为与追击行为进行一体化的综合评价，A不成立防卫过当。

对于上述两个判例，高桥则夫、川崎友巳等日本学者认为，虽然案例2是关于共同正犯意思内容的差异，而案例3的核心内容是共同正犯行为的时间性经过与共谋的成立问题，但它们在对共同正犯违法性作相对化判断这一点上具有共通性。由此，日本最高裁判所通过判例创制了违法相对性理论，其基本主张为：当复数主体共同防卫时，在共同正犯成立基础上，对各共犯人的违法性有无进行相对化的独立判断。如此一来，当个别防卫人实施过限行为造成重大损害结果时，过限防卫人成立防卫过当，其他防卫人则成立正当防卫。

从学术现状来看，司法判例所确定的违法相对性理论得到了多数学者的支持，成为日本刑法学中的主流观点。至于承认这种相对性的根据为何，日本学者作出了诸多解释。井田良认为，共同正犯只是犯罪论体系中不法构成要件的修正形式，因此，在对各共同者所实施的各自行为进行加算归属、肯定其成立共同正犯的基础上，应当对各共同者行为违法性的有无与程度作分别评价。易言之，阶层犯罪论体系采取的是从构成要件该当性到违法性再到有责性的递进式判断次序，由于共同正犯的成立与否属于构成要件该当性问题，因而共同正犯成立后在违法性阶层可以分别讨论共犯人正当防卫或防卫过当的成立与否。山口厚则否定了共同正犯间的违法连带性，认为违法连带是狭义共犯限制从属性的必然结论，如果承认共同正犯对其他共同者的行为从属，就会带来谁从属于谁的疑问，共同正犯中不存在违法评价的从属问题，因而能够承认合法行为者与违法行为者成立共同正犯。

（二）违法相对性理论与共同防卫问题的非契合性检讨

关于共同正犯间的违法相对性理论，中国刑法学中的著述不多，唯张明楷在个人独著教科书中提及：“在‘共同正犯’的场合，也应当例外承认违法的相对性。”面对案例2的裁判结论，张明楷基于防卫意思不要说明确持否定立场，认为由于防卫行为不以具有防卫意识为前提，具有加害意思的X应成立防卫过当。如此一来，共同正犯间是否适用违法相对性理论就变得不清晰起来。不过，在共犯处罚根据与要素从属性的论域中，纯粹惹起说、混合惹起说、最小从属性说已经成为了违法相对性理论的代名词，既承认无共犯之正犯（正犯违法而共犯合法），也承认无正犯之共犯（正犯合法而共犯违法）。

有必要指出的是，如山口厚那般区分共同正犯与狭义共犯，进而分别采取违法相对或违法连带的认识，其理论前提是存在论思维主导下的直接—间接模式。具言之，共同正犯作为直接充足构成要件的人，属于“一次责任”类型，所以其违法判断不依赖于其他参与者，具有相对性；狭义共犯间接充足构成要件，是“一次责任”类型所派生出的“二次责任”类型，故而其违法具有连带性。然而，正犯与共犯区分标准的知识演进表明，依据直接—间接模式先验性地区分共同正犯与狭义共犯的方案不具有合理性。实际上，共犯认定的实践思维过程表现为，司法者往往先确定共同犯罪的存在，明确何者需要对法益侵害结果共同负责，再来谈论参与类型的问题。正因如此，犯罪事实支配理论才会成为区分正犯与共犯的主流实践标准。在此意义上，违法的连带性或相对性在共同正犯与狭义共犯之间应具有共通性而非各自认定。换言之，不存在共同正犯违法相对而狭义共犯违法连带，应然层面只存在统一的违法连带或违法相对的理解。

本文认为，日本学者所倡导的违法相对性理论不仅创制逻辑存在跳跃，并且其理论基础与理论目标均不乏可疑之处。用违法相对性理论来解决共同防卫问题，属于分析范式的选择错误。

1.违法相对性理论的创制逻辑存在跳跃

其实，上述两个判例由于事实构造不同，二者所面对的问题也有所区别。案例2简化后的事实构造是一个无防卫意思的行为人与一个有防卫意思的行为人因防卫过当而成立共同犯罪，由此产生的问题是，个体基于防卫所产生的刑罚减免效果能否及于其他无防卫意思的防卫人？与之不同，案例3简化后的事实构造是，不法侵害结束后其他防卫人制造了重大损害结果而特定防卫人未参与。由此产生的问题是，特定防卫人应否对其他防卫人制造的重大损害结果负责？二者的区别显而易见：案例2要解决的问题是共同犯罪成立后的违法程度评价，而案例3所要解决的却是共同犯罪的成立问题。实际上，由于违法相对性理论的判断路径是先成立共同犯罪，再对各参与者的违法性有无作相对化判断，故而其与共同犯罪的立法宗旨存在难以调和的矛盾。共同犯罪的立法宗旨是为了解决法益侵害结果归责于何者的问题。当复数参与者成立共同犯罪时，即便查明法益侵害结果是由其中一人直接造成，或者不能清楚查明侵害结果是谁造成的，只要能够肯定参与者的行为与结果之间存在因果关系，就可以将法益侵害结果归责于参与者。据此而言，案例3中一旦认为A、B、C三人成立共同正犯，尽管过当结果是由B一人造成的，基于共同犯罪的立法宗旨，这一过当结果也应同时归责于A和C。但是，违法相对性判断却要排除A对过当结果的责任，这就会带来一个疑问：既然A不对过当结果负责，那么，模糊地认为A、B、C三人成立共同正犯的意义何在？特别是案例3的裁判理由区分了侵害进行时与侵害结束后，认为A在侵害结束后没有与B和C形成新的共谋，这就已经表明，A因与过当结果之间缺乏因果性关联而无需承担责任，又何必在共同正犯的基础上进行违法的相对化判断？将两个关注点迥异的裁判要旨概括为同一理论内容，显然存在理论解释的错位。

更为重要的是，案例2本身并不足以推导出日本学者所主张的违法相对性理论。防卫过当的判断效果并不是违法阻却，而是违法减少。故而，在案例2中，X与Y的行为都具有违法性，只不过Y因防卫过当导致违法程度降低，X因欠缺紧迫性这一防卫要件而维持违法程度评价不变。换言之，案例2的裁判要旨只不过是在主张共同正犯间的违法程度强弱应作相对化判断。但是，日本学者却据此认为应当对共同正犯间的违法性有无进行相对化判断。将违法程度强弱判断的相对化进一步提升为违法性有无判断的相对化，这一推导过程存在逻辑链条上的跳跃，其可靠性值得怀疑。共同防卫中的核心问题是过当结果的归责判断，即个别参与者过限行为所造成的重大损害结果是否归责于其他参与者。将案例2所提出的裁判要旨提炼上升为违法相对性理论，进而用来解决共同防卫问题，存在牛头不对马嘴的嫌疑。

2.违法相对性理论不当混淆了事实性结果与规范性结果

促使违法相对性理论与共同防卫问题适配表象化的深层原因在于，其支持者对共同犯罪的判断过分形式化。违法相对性理论的支持者认为共同正犯只是不法构成要件的修正形式，所谓的连带性也就被简单地理解为构成要件该当性阶层中行为要素的相互归属。这种理解的前提是回归贝林—李斯特的古典犯罪论体系，将构成要件视为与违法、责任毫无关联的、价值中立无色的行为类型，因而在行为的违法与否问题上需要另行判断。其中，违法相对性理论将构成要件结果理解为价值中立无色的事实性结果。如此一来，同一个事实性结果既可能被评价为合法结果，也可能被评价为违法结果，进而能够得出合法行为人与违法行为人成立共同正犯、承认无正犯之共犯等结论。

然而，古典犯罪论体系认为构成要件该当性与违法性属于两个互不相关的独立范畴，却无法说明为何在构成要件该当性之上要进一步审查违法性，更无法说明在违法性阶层为何不作积极判断而只作消极判断，存在逻辑上的疑难。在古典犯罪论体系之后，以恩斯特·迈耶（Ernst Mayer）的“烟火说”为开端，构成要件该当性与违法性产生了紧密联系。实际上，构成要件该当性的判断无法独立于违法性判断，不考虑违法性的实质就无法对构成要件该当性作出判断。由于犯罪行为不是纯粹的自然行为，而是一种规范性的评价结论，因此，只有在经历构成要件该当性与违法性的判断后，才能认定一个行为是侵害法益的犯罪行为。当我们说一个行为符合构成要件该当性、具有违法性时，实际上指向的仅是立法者预设的抽象意义上的行为不法，而违法性阶层的判断则是在个案中针对具体行为进行的利益衡量。这种从抽象到具体的判断次序意味着，在个案中讨论构成要件行为不法时，必然是结合违法性阶层进行具体判断，而非停留在构成要件该当性阶层采取抽象判断。同理，对共同正犯的言说也应当是建立在由构成要件该当性与违法性共同组成的不法阶层之上。

鉴于上述犯罪论体系的历史流变，对构成要件结果的理解也应当由事实性结果转向规范性结果，通过不法阶层的综合判断确定事实性结果的规范性质。德国学者乌尔斯·金德霍伊泽尔（Urs Kindh?user）就明确指出，作为构成要件要素的结果是“对于规范所保护的法益（客体）的负面改变”。在此，“负面改变”作为消极的评价性概念，反映了犯罪认定过程中被归责的结果理应具有规范意义，必须是违法评价后的规范性结果而非处于自然状态的事实性结果。这在偶然防卫的认识上体现得尤为明显。在评判偶然防卫的刑事责任时，即便是采取防卫意思必要说的学者也不会贸然得出偶然防卫成立犯罪既遂的结论，而是认定为犯罪未遂。这是因为，尽管偶然防卫行为造成了事实性的死伤结果，但是，死者作为不法侵害人，不属于法规范的保护对象。此时，防卫人并没有制造法规范所反对的法益实害结果，不成立犯罪既遂；不过，由于偶然防卫行为本身具备导致死亡结果出现的危险性，可以基于行为的无价值性而判定防卫人成立犯罪未遂。倘若对结果采取自然主义的解释，必然导致犯罪认定进路的错乱：明明在构成要件该当性阶层中已经完成了结果归责于行为成立既遂的判断，为何进入违法性阶层后就认为偶然防卫成立犯罪未遂？先在构成要件该当性阶层肯认法益侵害结果的存在，再通过法益阙如、利益衡量等原理论证行为没有造成法益侵害，这一思考逻辑中存在概念使用前后矛盾的疑问。法益侵害结果这一概念本身就要求构成要件结果必须是一个实质违法的结果，而非表面违法、实质合法的结果。因此，当一个共同者制造了合法结果时，由于不存在作为归责前提的违法结果，不能要求其他共同者对合法结果承担犯罪既遂的责任，只能将其作为单独的预备犯或未遂犯来进行处理。

3.违法相对性理论将自己与违法连带性进行了错误对置

纵观日本学者对违法相对性理论的认知，可以发现，不论支持者还是反对者，他们往往将违法连带性与违法相对性视为对立概念。如作为违法相对性理论的反对者，曾根威彦针对案例2认为，防卫过当中的责任减少具有个别性，因而责任减少的效果面向遭受直接攻击的Y，而违法减少具有连带作用，因此，基于防卫行为违法减少的共通事实，即便是作为共谋共同正犯的X也应成立防卫过当。在曾根威彦的理解中，违法连带性具有连带评价违法程度的功用。但是，这一理解并不妥当。

一般认为，“违法的连带性，是指对正犯的违法性评价连带地作用于共犯，不存在正犯合法而共犯违法或者正犯违法而共犯合法的情形”。对正犯的违法性评价之所以能够连带地作用于共犯，其根本原因在于共犯与正犯共同制造了侵害法益的违法事实。就此而言，违法连带性实际上是指违法结果的共同归责，而非违法程度强弱的评价连带。一个典例是，想要维持正犯与共犯之间的从属性，必须以“正犯的违法性对于共犯而言具有连带作用”为认识前提。在此基础上，共犯不法弱于正犯不法的理论构造已经表明，违法连带性并不是违法程度的评价连带。因此，当我们说正犯和共犯之间具有违法连带性时，其实是在表明要将正犯制造的违法结果共同归责于共犯。野村稔提出，从区分行为违法性与结果违法性的二元视角来看，行为违法性需要以行为时存在的主客观要素为基础进行事前判断，所以可以因人而异；结果违法性则采取以客观事实为基础的事后判断，因而具有连带性。对于这一论述，本文亦予认同。在案例2中，认定X与Y成立共同正犯意味着日本最高裁判所已经肯定了Y所制造的过当结果具有连带性，X也应当对这一违法结果负责。防卫过当的评价只是涉及行为违法程度的减少，所以可以综合行为人个体的主客观要素进行相对化判断。

有学者曾提出质疑：强调违法结果连带的主张在利用合法行为的间接正犯问题上会得出间接正犯不可罚的结论，但相关论者又往往承认利用合法行为的间接正犯的可罚性，这表明违法结果连带的思考方式无法得到贯彻。然而，这种矛盾只是一种理论假象，完全可以通过对支配形式的解释来实现逻辑的一致性。共同正犯的成立以共同支配为基础，各参与者的行为相互归属，促使违法结果的连带。当个别参与者的行为没有制造违法结果时，由于不存在对法益侵害结果的共同支配，当然不成立共同正犯。反观利用合法行为的间接正犯，肯定可罚性的前提条件是，在对结果违法性进行评价时，要将行为人认识到的客观事实作为结果违法性的判断资料，将社会一般人的视角作为结果违法性的评判标准。由此，在间接正犯的场合中，幕前实行者只认识到了不法侵害的存在，进而实施防卫制造了伤亡的事实性结果，从社会一般人的视角来看应当认定该结果合法。与之相对，幕后操纵者认识到的客观事实远多于幕前实行者，此时不法侵害人的伤亡结果完全处于幕后操纵者的独立支配领域，幕后操纵者的误导与谋划制造了本不该出现的伤亡结果，因而从社会一般人的视角可以将伤亡的事实性结果评价为违法结果。正是因为支配形式的不一致，“在被作为犯罪工具的行为人本身是负完全责任的正犯情况下，间接正犯的可能性消失”，应以共同正犯或教唆犯论处。因此，利用合法行为的间接正犯的可罚性不足以否定违法结果连带。

综上，违法相对性理论的正当性在共犯教义学中有待证成，其与共同防卫问题想要解决的结果归责存在语境偏差。因此，尝试借鉴日本刑法学的经验、用违法相对性理论解决共同防卫问题的违法论路径并不可取，反而可能会增添理论疑难与实践困惑。

三、共犯论路径下共同防卫意思形成的判定规则

共同防卫问题的核心是过当结果的归责判断，而共同犯罪所要解决的也是确定法益侵害结果应当归责于何人，二者具有内在机理的一致性。正因如此，司法实践采取共犯论路径，通过共同过限防卫意思联络有无来确定过当结果的个别归责或共同归责。不过，在进行共同过限防卫意思联络有无的判断之前，有必要认真考虑一下共同防卫意思的问题。在案例1致死黄某阶段中，法院正是以黄某诺超出了共同防卫的意图与手段、没有与黄某强形成相互配合的意思联络为由进行个别归责。

共同防卫意思问题的探讨必要性源自防卫行为的一体性。在防卫过当的认定过程中，由于过当结果是一个意思支配下的防卫行为所造成的，防卫意思与犯罪意思往往处于无法客观分离的并存交织状态，因而形成了“防卫行为—过当结果—罪责形态”的递进评价链条。这一递进评价链条意味着，面对防卫过当案件，司法者必须先认定其防卫意思存在，再判断是否存在过限行为与过当结果，最后通过防卫行为的具体实施方式来推定防卫人对待过当结果的主观心态。正因如此，共同防卫意思是判断共同过限防卫意思联络的逻辑前提，无法抛开共同防卫意思去单独谈论共同过限防卫意思联络的有无。在进行过当结果的归责判断时，共同防卫的意思形成是一个往往容易被忽视、但又十分重要的问题。当复数主体参与防卫时，共同防卫意思并不因主体的复数性而当然成立，其形成与否以及形成时间对结果归责的判断方式具有决定性影响，因而必须加以重视。对此，人民法院案例库中的两个参考性案例值得关注。

（一）共同防卫意思形成的单向性

案例4：朱某因与朱某飞发生口角，后持刀返回对朱某飞等人进行挑衅。马某民用金属杆将朱某所持尖刀打落，徒手与朱某搏斗。期间，朱某飞从马某民身后冲上，持木棒连续击打朱某头部致其死亡。

本案的裁判要旨为：“对于欠缺意思联络的数人同时实施防卫行为，是否构成正当防卫不应一体适用，而应当根据各防卫人参与防卫的主客观情节分别加以判断。在具体案件处理之中，不应当因部分防卫人防卫过当构成犯罪而影响对其他防卫人正当防卫的认定。”换言之，该参考性案例诉诸同时防卫，将各防卫人视为欠缺意思联络的独立个体，进而对是否成立正当防卫采取个别化判断。然而，无论是司法实践还是学术理论，均认可以默示方式成立的事中无通谋之共犯，由此也带来了为何此类案件属于同时防卫而非共同防卫的疑问。

众所周知，犯罪人之间的意思联络有无是共同犯罪成立的核心要件，如果犯罪人之间不存在意思联络，就应认定为同时犯而非共同犯罪。传统观点认为，意思联络作为共同犯罪故意的重要组成部分，是犯罪人双方在犯罪意思上的相互沟通。案例4认为各防卫人之间欠缺意思联络正是上述传统观点在司法实践中的反映。然而，默示共犯、片面共犯等实践现象表明，过分强调意思联络的明示性与双向性无法满足非典型共犯案件归责判断的需要。实际上，意思联络作为共同犯罪的构成基础，体现的是动态的个体认知过程。具言之，即便行为时的犯罪参与者一言不发，只要行为人意识到其他犯罪人的存在，“根据行为时的具体特定事实，能够认识到通过与他人的风险创设行为相结合的方式，自己的行为将具有相应的风险创设性质”，裁判者就可以认定行为人参与犯罪过程的共同性，进而实现法益侵害结果的共同归责。这一认知过程不需要表露于外、为其他犯罪人所知，因此，共犯意思联络的判断具有单向性。认定甲与乙成立共犯关系，并不代表乙与甲也成立共犯关系，片面共犯即是例证。

由于主体认知过程的共通性，共犯意思联络的单向判定规则也可以类比应用于共同防卫意思的判断，即共同防卫意思并不要求防卫人之间有明确的、双向的语言沟通。虽然防卫情境的出现通常具有紧急性，各防卫人基本处于话语沟通缺失的行为状态，但只需要防卫人认识到自己是在与其他防卫人一起抵御不法侵害，就可以认定共同防卫意思的单向成立。根据这一理解对案例4进行分析，可以看到的是，在马某民与朱某对峙搏斗过程中，由于朱某飞的击打行为具有瞬时性，从马某民的视角来看，并没有认识到自己是在与朱某飞一起抵御不法侵害，因此，马某民与朱某飞之间不成立共同防卫意思，马某民不对朱某飞制造的过当结果负责，成立正当防卫。不同于法院认定同时防卫的结论，本文认为，从朱某飞的视角来看，朱某飞认识到自己是在与马某民共同抵御不法侵害，应当认定其具有共同防卫的意思。虽然最终结论依旧是马某民成立正当防卫、朱某飞成立防卫过当，但是，这并不意味着以无意思联络为中心的案例4裁判要旨就是妥当的。刑法知识的教义化并不仅仅追求结论上的正确性，也追求思维的体系性，从而实现类案裁判的普适性。案例4裁判要旨与当前的刑法知识体系之间缺乏贯通性，存在普适性疑问。

其实，这一共同防卫意思的认定并非没有意义。例如，M采取非必要手段对不法侵害人进行防卫，行为人T通过望远镜看到后以远程射击方式击伤了不法侵害人，不知情的M致使不法侵害人死亡。此时，如果认定T、M因缺乏意思联络而成立同时防卫，那么，对T只能进行个别归责判断，判定T不对M过限行为所造成的重大损害结果负责。反之，如果T与M成立共同防卫，虽然这并不意味着可以直接推导出过当结果共同归责的结论，但共同防卫的成立与否决定了是否还需要对结果归责进行后续判断，存在肯定共同归责的可能。

（二）过当结果出现与共同防卫意思形成的时间节点

案例5：杨某伟与杨某平两兄弟与彭某某因琐事发生口角，彭某某扬言找人报复。杨某伟为防身提前准备刀具。彭某某率众返回原地后，先动手击打杨某伟一拳，杨某伟随即以单刃尖刀捅刺彭某某胸、腹部。其他人对杨某伟进行围殴，致其头部流血倒地。杨某平见状从家中取来一把双刃尖刀向彭某某胸部捅刺。杨某平刺第二刀时，彭某某格挡、逃离后死亡。经法医鉴定，彭某某身有七处刀伤，系被他人以单刃锐器刺伤胸腹部造成急性失血性休克死亡。

在本案中，杨某平根据现场情况认识到自己是在与杨某伟一起实施防卫，可以认定其具有共同防卫的意思。从时间经过来看，杨某伟的捅刺行为在先，杨某平参与防卫、捅刺在后，由此产生一个问题：后参与防卫的共同防卫人应否对其他防卫人前行为所造成的过当结果负责？面对彭某某的死亡结果，法院并没有采取共同归责的判断方式，要求杨某平对彭某某的死亡结果负责，而是认定杨某平成立正当防卫、杨某伟成立防卫过当。据此而言，法院的基本态度是，后参与防卫的共同防卫人不应对其他防卫人前行为所造成的过当结果负责。本文认为，法院判决可予赞同。

在违法结果的归责判断中，前提性问题是，行为与结果之间是否具有可归因性？在归因与归责的二阶判断构造中，归因是归责的基础。如果可归因性都不存在的话，也就谈不上归责。将结果归责于不具有因果性的行为人，是违背责任主义原理的做法。在承继共犯问题上，由于前行为所制造的法益侵害结果与后行为不存在任何因果关系，后行为人只对自己参与后的行为所造成的法益侵害结果负责。同理，在防卫过当的认定中，重大损害结果与防卫行为之间也应当具有可归因性。如果这一重大损害结果的出现与防卫行为无关，那么防卫参与者就不应对重大损害结果负责。案例5中，虽然杨某平在参与防卫后对彭某某实施了捅刺行为，但是，他所使用的刀具是双刃尖刀，而依据法医鉴定结果，导致彭某某死亡的刀伤是杨某伟所持的单刃尖刀造成的。也就是说，虽然彭某某的死亡结果出现在杨某平参与防卫之后，但是，这一结果是由杨某伟在杨某平参与防卫之前实施的行为造成的。后参与的杨某平的捅刺行为并没有提升致彭某某死亡的风险，不应对彭某某的死亡结果负责。正因如此，法院强调了杨某伟行为与彭某某死亡结果之间的因果关系，认为“从损害后果看，彭某某要害部位多处致命刀伤系杨某伟所致，是其死亡的主要原因”，从而认为杨某伟成立防卫过当。

综上，虽然案例5的裁判要旨着眼于准备工具防卫与准备工具斗殴的界分问题，但是，我们可以从裁判结果提炼出如下教义规则：如果过当结果是共同防卫意思形成前的行为造成的，应当对过当结果进行个别归责。

四、共同防卫意思形成后结果归责的判断方案

司法实践在肯定共同防卫意思形成后并没有一概肯定过当结果的共同归责，而是依据共同过限防卫意思联络有无分别采取共同归责或个别归责的判断方式。但是，对于共同过限防卫意思联络有无如何判断，司法实践并未给出明确标准。在此，本文提倡以个别归责为原则、共同归责为例外的判断方案，以期合理解决共同防卫中过当结果的归责问题。

（一）过当结果的归责判断应以个别归责为基本原则

将个别归责作为共同防卫中过当结果归责的基本原则意味着，参与共同防卫的行为人原则上不对其他行为人所实施的过限行为制造的重大损害结果负责，成立正当防卫而非防卫过当。

首先，从正当防卫与防卫过当的判断次序来看，以个别归责为原则的判断模式具有充分的理论正当性。一个久受学界诟病的司法偏差现象是，大量判决将正当防卫认定为防卫过当，致使本不应作为犯罪处罚的防卫参与者遭受刑罚处罚。这一现象产生的深层原因在于，法院对防卫限度的判断采取了唯结果论的思维方式，导致只要案件出现不法侵害人重伤、死亡的结果，就倾向于认定防卫过当。在结果导向下，防卫过当成了防卫案件的原则性结论，正当防卫成了例外情形。然而，这是对正当防卫与防卫过当关系的不当颠倒。《刑法》第20条第2款所采取的表述是，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”。结合《刑法》第20条第1款的规范内容，可以得出如下结论：正当防卫的成立其实并不需要讨论防卫限度问题，只有防卫过当需要判断防卫行为是否超越必要限度造成重大损害结果。这意味着，只要满足防卫起因、防卫时间、防卫意思和防卫对象四个要件，原则上应当认定正当防卫成立；只有再进一步对防卫限度进行判断，才能认定为防卫过当。换言之，正当防卫与防卫过当本应属于原则与例外的关系。正是这种例外性，对司法机关认定防卫过当课予了重要的论证义务，学界讨论也是致力于阐释何为防卫过当的负面清单式判断，而非通过正面清单的方式对正当防卫如何没有超越必要限度造成重大损害予以说明。唯有树立这一关系理念，在刑事诉讼过程中对防卫限度产生争议时，才能贯彻疑点利益归于被告的基本原则，认定其属于正当防卫而非防卫过当。在此意义上，以个别归责为原则的判断模式正是对正当防卫原则性地位的坚持与贯彻。

其次，之所以要采取个别归责原则，原因在于，防卫参与者所欲造成的结果与过限行为人想要实现的结果未必是同一个结果，这种主观意识上的不同性决定了过当结果的归责原则上应当进行个别化考量。实际上，“防卫意思中所包含的给不法侵害人造成损害的意思并不是刑法意义上的犯罪故意”。依据《刑法》第14条之规定，故意的认识因素是“明知自己的行为会造成危害社会的结果”。“危害社会”这一限定词表明此处的结果是规范性结果而非事实性结果。因此，故意并不是一种纯粹的心理事实，而应作规范化理解：当行为人认识到行为具有实现构成要件的风险，且该风险属于法秩序全面干预、禁止的风险，却仍然决议实施该行为时，肯定其具有故意。在共同防卫中，虽然防卫参与者对事实性结果存在认知，但他通常认为自己行为所造成的结果是在规范上为法律所认同的结果，并未有意识地创设并试图实现法所不容许的风险。因此，防卫意思中与防卫限度相对应的这一部分行为意思与超越防卫限度的犯罪意图具有评价上的互斥性。正如刑事诉讼法中的疑罪从无原则，在没有证据证明防卫参与者具有共同过限防卫的意思联络时，应当推定其所欲追求的是法所允许的正当结果，不宜轻易将其他防卫人制造的过当结果归责于他。

最后，借助个别归责原则，司法实践在共同防卫问题上的认识误区可以得到有效纠正。司法实践中存在着一种不当倾向值得警惕，即只要防卫参与者对现场情形存在认知就肯定其具有共同故意，进而认定构成共同犯罪。

案例6：尤某某与尤某甲、路某及张某在家中饮酒期间，醉酒的尤某乙前来讨酒喝。尤某某、尤某甲劝送尤某乙回家途中，因尤某乙辱骂尤某某，二人发生厮打。周某乐得知岳父尤某乙被打后，纠集冯某某、党某等人前往尤某某家，尤某某持尖刀、铁锹和张某与对方打斗。打斗过程中，眼镜脱落的尤某某持尖刀乱戳，刺中周某乐和冯某某。周某乐等人见状退出尤某某家，尤某某、张某和尤某乙、党某继续打斗。期间张某双手紧拽尤某乙、党某致三人倒地，尤某某持刀从背后对党某、尤某乙连捅数下，造成党某、尤某乙当场死亡。

本案中，面对尤某某提出的其与张某不构成共同犯罪的上诉理由，二审法院在判定尤某某成立防卫过当时认为，张某供认其参与打斗、与尤某某共同致人死亡的事实，尤某某明知张某与其共同与被害人进行打斗，因此肯定尤某某与张某主观上具有共同伤害的故意，构成共同犯罪。然而，张某的本意是防卫，并且在尤某某实施过限行为时，他正倒在地上，既没有主动要求尤某某采取过限行为，也无力阻止尤某某的过限行为，要求他对过当结果共同负责不免过分苛责。张某对其与尤某某共同致人死亡的供认采取的是一种事后视角，从事中视角来看，虽然张某知悉现场情况，但这一知悉只是共同防卫意思的形成基础，并不能将其错误地转化为共同过限防卫的意思联络。依据个别归责原则，在无其他证据证明存在共同过限防卫的意思联络时，理应认定张某成立正当防卫而非防卫过当。

（二）例外情况下将共同归责作为补充的判断方式

并非所有共同防卫问题都应采取个别归责，在未直接造成重大损害结果的防卫参与者与其他防卫人存在共同过限防卫的意思联络时，也可以采取共同归责的判断方式。不过，问题的关键在于：如何判断防卫人之间存在共同过限防卫的意思联络？如前所述，意思联络是行为风险的主体认知过程，只要行为人认识到自己的行为与他人行为相结合会创设法所不容许的风险即可认定意思联络的成立，从而判定结果归责。在此，有必要区分明示的共同防卫与默示的共同防卫，分别确定其中意思联络的判断规则。

1.明示的共同防卫与意思联络

在明示的共同防卫中，意思联络的判断相对容易。无论防卫参与者采取何种防卫行为，直接的话语沟通可以建立起防卫参与者对其他防卫人过限行为性质及其相应风险的直观认知，肯定意思联络的存在，从而为过当结果的共同归责奠定责任基础。不过，需要强调的是，并非所有的话语都可以作为意思联络成立的判断依据。

案例7：田某兵与吸毒村民黄某1发生争执，田某与黄某在一旁劝解。扭打过程中，黄某1突然掏出菜刀砍伤田某兵头部左侧、左眼、左耳。田某兵大喊：“我的眼睛被砍瞎了！”田某听到喊声后跑过去看到田某兵满脸是血，且黄某1正手持菜刀与田某兵拉扯，用折叠刀朝黄某1胸、背部各刺一刀。黄某1随即逃离，田某兵与田某在后追赶。田某追上后用折叠刀柄连续击打黄某1头部数下，致使黄某1坐倒在地。田某兵上去踢了黄某1两脚，将其踢倒在地。后黄某1送医抢救无效死亡。经鉴定，黄某1的死因系锐器刺破心脏。

本案中，一审判决结果为田某犯故意伤害罪、田某兵无罪。检察机关抗诉认为，田某兵在被黄某1砍伤后明知田某在附近，高喊“我的眼睛被砍瞎了”，引发田某的帮助行为，应认定为共同伤害的共犯。二审法院正确地指出，田某兵的喊叫声属于受伤后的本能应激反应，不应认定其与上诉人田某有共同犯罪的意思联络，进而肯定了一审判决的妥当性。这一裁判理由表明，在通过防卫人话语判断共犯意思联络是否存在时，不能单从话语引发的后续行为来加以认识，必须考虑话语本身的使用目的。面对不法侵害时的应激性表达不足以成立意思联络，只有当防卫人所表述的话语是为了积极促成其他防卫人过限行为的实施时，这一话语才能被作为共犯意思联络成立的判断依据。如果不考虑话语本身的使用目的，可能出现被侵害人面对不法侵害时因大喊“救命”而被要求与其他防卫人共同对过当结果负责的荒谬结论。

2.默示的共同防卫与意思联络

在默示的共同防卫中，由于缺乏直接的话语沟通，如何判断共同过限防卫意思联络有无就变得相对困难。由于这种困难性，司法实践衍生出了一种裁判思路，即行为人只要有主动攻击行为就可以被认定为具有意思联络。案例1中致死黄某某阶段的裁判理由是这种裁判思路的一个典型例证。相较于致死黄某阶段的个别归责，之所以会在致死黄某某阶段采取共同归责的判断方式，原因就在于，黄某强多实施了一个持木柄击打黄某某胳膊的行为，法院以此认定黄某强与黄某诺具有相互配合致黄某某死亡的意思联络，成立事前无通谋的事中共犯。

司法实践从客观行为中寻找默示意思联络成立根据的尝试值得肯定，但是，仅依据行为的攻击性就认定意思联络成立这一裁判思路不能认同。虽然行为人在进行防卫反击时，没有对不法侵害人造成损害就成功制止了对方的侵害行为也成立正当防卫，但这并不意味着存在不具攻击性的防卫行为。正如陈兴良所指出的，“防卫行为必然表现为暴力，这是法律赋予公民的权力，因此，防卫是一种合法的暴力”。从《刑法》第20条的规范表述来看，“对不法侵害人造成损害的”意味着防卫行为必然是一种具有攻击性的暴力行为。损害结果是否发生具有偶然性，只有防卫行为本身具有攻击性才可能导致损害结果的出现。从行为外观来看，防卫行为也符合构成要件该当性的判断，在形式上具有法益侵害性的表征，因而需要进行违法阻却事由的实质判断。一个被动防御的非暴力行为不是刑法意义上的危害行为。例如，面对不法侵害人S的拳击，行为人Q慌乱中拿起一块凹凸不平的钢板挡在身前，S因拳击钢板而受伤，此时无须进行违法阻却事由的判断即可实现出罪。实际上，如果防卫行为缺乏攻击性，往往难以对不法侵害人形成有效威慑，无法阻止不法侵害的继续进行。正因如此，最高人民检察院有关部门在答记者问时提到：“法律允许防卫人对不法侵害人造成一定损害，甚至可以致伤、致死，这不仅可以有效震慑不法侵害人甚至潜在犯罪人，而且可以鼓励人民群众勇于同违法犯罪作斗争，体现‘正义不向非正义低头’的价值取向。”在此意义上，如果认为只要防卫参与者实施主动攻击行为就可与其他防卫人形成相互配合的意思联络，进而要求防卫参与者对其他防卫人造成的过当结果负责，是对“法不能向不法让步”精神的扭曲。

实际上，在默示的共同防卫中，只有当防卫行为在必要限度之外创设了法所不容许的风险时，才能肯定防卫人间对共同过限防卫的意思联络实现共同归责。依据过当结果的产生时间，应当区分为质的防卫过当与量的防卫过当，结合刑法教义理论和司法实践经验，对默示共同防卫中共同归责的适用场域进行类型化限定。

（1）质的防卫过当中共同归责的适用场域

在质的防卫过当中，由于其他防卫人是在不法侵害正在进行阶段实施强度过当的防卫行为导致了过当结果的出现，是故，应当考察防卫参与者在防卫适时阶段所发挥的作用。具体而言，在下述两类情形中，应当肯定防卫参与者的共同归责。

第一，防卫参与者的帮助行为对过限行为的实施具有风险提升的加功效果。面对不法侵害，防卫参与者为其他防卫人提供了折叠刀等危险工具，其他防卫人使用该工具实施过限行为造成重大损害结果时，应当肯定防卫参与者对过当结果共同归责。在提供危险工具时，防卫参与者能够预见自己的提供行为会进一步提升其他防卫人实施过限行为、造成重大损害结果的可能性，因而可以肯定他与其他防卫人之间具有意思联络。需要强调的是，并不是只要提供危险工具就可以认为提供者成立防卫过当，提供危险工具者对重大损害结果负责的前提是其他防卫人实施了超过必要限度的防卫行为。唯结果论促使部分法院认为，正是由于防卫参与者提供了危险工具才最终导致重大损害结果出现，所以认定其成立防卫过当。但是，《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第11条明确指出，防卫过当的成立必须同时具备行为过当与结果过当两个要件。据此而言，如果只具备结果过当而不具备行为过当，成立正当防卫而非防卫过当。因此，在侵害人与防卫人力量明显不均衡的情况下，使用危险工具的行为完全有可能符合防卫限度要求而成立正当防卫，此时，提供危险工具的行为人也成立正当防卫。

第二，防卫参与者实施与其他防卫人具有同等危险性的过限防卫行为。此时，即便医学鉴定明确过当结果是由其他防卫人的过限行为单独造成的，也应当要求防卫参与者对过当结果负责。如在“任某某、白某某、王某某、王某甲故意伤害案”中，四名被告人分别持柴刀、木棍、铁管等工具对被害人吴某某进行反击，致使吴某某重伤二级。经司法鉴定确认，除任某某的反击行为致吴某某头部损伤外，其余三名被告人的反击行为并未致吴某某身体任何部位损伤。对此，法院认定四名被告人的行为属于防卫过当，成立共同犯罪。之所以在这一情形中能够采取共同归责，原因在于，医学鉴定的归因判断是立足于事后视角而非事中视角。防卫参与者实施与其他防卫人具有相同危险性的防卫行为意味着，这一防卫行为同样超过了必要限度，具有造成过当结果的高度危险性。从事中视角来看，防卫人中到底谁的行为会造成过当结果只是一个概率性的随机事件。因此，虽然过当结果是其他防卫人的过限行为造成的，防卫参与者的行为并未造成任何实际损害，但是，防卫参与者在知晓自己行为危险性的情况下，也知道其他防卫人正在实施具有同等危险性的行为，并且知道这一行为可能导致的过当结果，仍与其他防卫人一同实施，可以认定其具有意思联络，从而得出过当结果共同归责的判断结论。反观案例1，虽然黄某强持木柄从正面实施了击打黄某某胳膊的行为，但从击打部位以及整个过程来看，行为相对克制，与黄某诺从背后击打黄某某头部的行为不具有同等危险性。就此而言，认定黄某强与黄某诺就共同过限防卫存在意思联络，进而要求黄某强对黄某诺制造的死亡结果负责，这一裁判结论并不妥当。

（2）量的防卫过当中共同归责的适用场域

量的防卫过当中，防卫人是在不法侵害结束后继续实施追击行为造成了重大损害结果，事实上实施了两个行为（反击行为与追击行为），只不过是基于时间、空间上的持续性而将两个自然行为在规范上作一体化评价。在这一过当类型中，由于过当结果与超越时间界限的追击行为具有直接因果关系，所以应当考察防卫参与者在后一个追击行为过程中发挥的作用，以此确定是否共同归责。

依据不法侵害人反抗能力有无，涉及量的防卫过当的共同防卫情形可分为两种类型：一是不法侵害结束后，防卫参与者袖手旁观，其他防卫人继续实施追击行为；二是防卫参与者压制了不法侵害人反抗导致不法侵害结束，其他防卫人进而持续实施追击行为。本文认为，第一类情形适用个别归责，第二类情形则应当肯定过当结果的共同归责。

典型的第二类情形如“陈某良故意伤害案”。在本案中，谢某甲夺过不法侵害人谢某乙手中柴刀将其砍翻在地后，陈某良用四脚凳将谢某乙的上身卡住，谢某甲持柴刀继续砍击谢某乙，致使谢某乙构成轻伤二级。法院认为，陈某良帮助谢某甲制服谢某乙后，谢某甲仍对谢某乙进行劈砍，造成谢某乙轻伤的后果，成立防卫过当。尽管裁判结果并无不妥，但法院没有阐明的疑问是：为什么陈某良在帮助谢某甲制服谢某乙后需要对谢某甲的继续劈砍行为所造成的结果负责？实际上，陈某良之所以要对过当结果负责，原因在于他制造了不法侵害人谢某乙无法反抗的事实状态，使谢某乙的人身法益在当时情境下处于无助的脆弱状态。在防卫过当中，不法侵害人具有防卫客体与犯罪对象的双重身份：在防卫限度内，不法侵害人作为防卫客体，其人身权利不受法律保护；在防卫限度外，不法侵害人作为犯罪对象，其人身权利受法律保护。防卫限度外的犯罪对象身份意味着，在原来的不法侵害结束后，面对来自防卫人的新的不法侵害（量的防卫过当行为），不法侵害人也拥有正当防卫的权利。究其原因，宪法对公民权利的平等保护意味着，不法侵害人与防卫人“平等地受制于‘侵害他人权利者，其自身主张权受减损’这一原理的束缚”，量的防卫过当的防卫人因违反不得为他人权利带来危险的义务而丧失了生命、健康等权利的主张基础，不法侵害人所负担的不侵犯防卫人权利的容忍义务也随之下降，所以面对量的防卫过当行为可以奋起反击。在此意义上，防卫参与者对不法侵害人反抗能力的压制事实上也剥夺了他在面对不法侵害时进行正当防卫的权利。故而，防卫参与者因自己的先前行为负有保护不法侵害人人身法益的作为义务。当其他防卫人趁不法侵害人处于无法反抗的境地而持续实施追击行为时，防卫参与者应当采取阻止措施。如果防卫参与者未履行作为义务或履行不及时导致重大损害结果发生，应当认定防卫参与者明知其他防卫人的持续追击行为会造成何种结果仍放任其继续，具有共同过限防卫的意思联络，对过当结果承担刑事责任。

当然，如果其他防卫人并不是持续实施追击行为，而是突然一击就制造了重大损害结果，由于瞬时行为制造的重大损害结果超出了防卫参与者的预见可能性，要求其对过当结果共同归责违反了责任主义原理。与第二类情形不同的是，第一类情形中的不法侵害人依旧拥有应对过限防卫行为的反抗能力，防卫参与者只是袖手旁观，并未制造使不法侵害人处于无法反抗境地的事实状态，不负有保护不法侵害人人身法益、阻止其他防卫人继续实施追击行为的作为义务，因而不对过当结果负责。

五、结语

在正当防卫理念愈发深入人心的当下，如何妥当解决作为正当防卫与共同犯罪交叉领域的共同防卫问题，实现社会效果与法律效果的统一，考验着司法工作者与理论研究者的智慧。本文的方案是，在共同防卫意思形成基础上建构以个别归责为原则、共同归责为例外的判断方案，以此实现保障人权与惩治犯罪的目的兼顾。虽然违法论路径是日本刑法学的主流理论，但其带有明显的公理化体系性思考的痕迹，未必具有信服力。不能高估公理化体系性思考的有效性与正确性，而应当以问题为导向，运用个案性论题式思考的方法，由下向上地完善、发展公理化体系性的刑法教义学理论模型。应当通过共同防卫的问题争鸣，助推犯罪论体系的认知深化，而不是简单地将犯罪论体系的推论应用于共同防卫问题的解决。必须正确区分构成要件要素的事实性与规范性，这决定了共犯论与正当防卫论交叉适用的逻辑顺序。违法论路径立足于构成要件要素的事实性理解，采取从共犯论到正当防卫论的判断次序：先在抽象层面确定共同犯罪的成立后再从个体视角具体判断“结果”的规范性质。但是，基于犯罪论体系的规范化演进以及共犯论的理论宗旨，构成要件判断本质上属于规范判断，构成要件结果的规范性质必须在具体个案中认定而非停留于抽象层面的事实判断。共同防卫问题的解决应当遵循从正当防卫论到共犯论的认知进路，即通过正当防卫论明确具体个案中“结果”的法益侵害性后，再进行共犯论中复数参与者的结果归责判断。这种认知进路的转变可以为其他刑法理论的交叉领域提供可资借鉴的研究样式：先判断存在交叉的刑法理论各自欲要解决的问题为何，再根据问题属性确定分析的先后顺序。

（责任编辑：车浩）

【注释】

杨建民，南京师范大学法学院讲师。

[1] 关于防卫过当的阶层化判断方法，可参见陈璇：“论防卫过当中手段过限与结果归责的判断”，《中国检察官》2024年第16期，第4—7页。

[2] 为便于行文论述，本文将这一问题简称为“共同防卫问题”。

[3] 参见刘国胜：“黄某诺、黄某强故意杀人案——正当防卫、防卫过当的司法认定”，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编：《刑事审判参考》（第138辑），人民法院出版社2024年版，第37—45页。

[4] 参见（美）保罗·罗宾逊、莎拉·罗宾逊：《海盗、囚徒与麻风病人：关于正义的十二堂课》，李立丰译，北京大学出版社2018年版，第25页。

[5] 参见陈璇：“正当防卫与比例原则——刑法条文合宪性解释的尝试”，《环球法律评论》2016年第6期，第49页。

[6] 关于“单独防卫对共同侵害”这一互动关系构造，2020年8月28日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》明确指出：“对于多人共同实施不法侵害的，既可以针对直接实施不法侵害的人进行防卫，也可以针对在现场共同实施不法侵害的人进行防卫。”部分文献也关注到了对共同不法侵害人进行防卫的问题，相关研究可参见魏东、周海浪：“对共犯的正当防卫：法理基础与解释进路”，载赵秉志主编：《刑法论丛》（第3卷），法律出版社2018年版，第71—126页；陈兴良：《正当防卫论》（第4版），中国人民大学出版社2023年版，第201—205页。

[7] 参见杜文俊、陈洪兵：“论正当防卫评价的相对性”，《昆明理工大学学报（社会科学版）》2009年第11期，第22页。

[8] 王志远、杨建民：“欺骗自杀分析范式的检讨与转换：从‘被害人’到‘行为人’”，《社会科学战线》2021年第9期，第182—183页。

[9] 最高裁判所1992年6月5日決定参照。

[10] 最高裁判所1994年12月6日判決参照。

[11] 川崎友巳「共犯者による量的過剰を伴う場合における正当防衛の判断」同志社法学48巻4号（1996年）255頁、高橋則夫『刑法総論』（成文堂第4版，2018年）487頁参照。

[12] 关于这一判断，西田典之=佐伯仁志編集『注釈刑法（第1巻）』（有斐閣，2010年）880頁参照。

[13] 参见（日）井田良：《刑法总论的理论构造》，秦一禾译，中国政法大学出版社2021年版，第295页。

[14] 井田良『講義刑法学（総論）』（有斐閣第2版，2018年）513頁参照。

[15] 明照博章「共犯関係からの離脱と正当防衛」松山大学論集28巻3号（2016年）114頁参照。

[16] 参见（日）山口厚：《刑法总论》（第3版），付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第356页。

[17] 同上注，第330—331页。

[18] 张明楷：《刑法学》（第7版），法律出版社2026年版，第609页。

[19] 同上注，第688页。

[20] 关于纯粹惹起说、混合惹起说与违法相对性理论的关系，可参见张明楷：《外国刑法纲要》，法律出版社2020年版，第269页。关于最小从属性说与违法相对性理论的关系，可参见王昭武：“论共犯的最小从属性说——日本共犯从属性理论的发展与借鉴”，《法学》2007年第11期，第104页。

[21] 关于直接—间接模式，可参见何庆仁：“共犯论中的直接—间接模式之批判——兼及共犯论的方法论基础”，《法律科学》2014年第5期，第57页。

[22] 参见杨兴培：《反思与批评——中国刑法的理论与实践》，北京大学出版社2013年版，第203页。

[23] 关于主流实践标准的判断，参见李勇：《实践刑法学（总论）》，北京大学出版社2026年版，第325页。

[24] 因此，在下文的论述中，本文认为，没有必要区分“共同正犯型”共同防卫与“正犯—共犯型”共同防卫。

[25] 参见张明楷，见前注[18]，第565页。

[26] 高橋則夫『規範論と理論刑法学』（成文堂，2021年）392頁参照。

[27] 参见蔡桂生：《构成要件论》，中国人民大学出版社2015年版，第174页。

[28] 参见刘艳红：《实质犯罪论》（第2版），中国人民大学出版社2022年版，第83页。

[29] 参见（德）克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）：犯罪原理的基础构造》，王世洲译，法律出版社2005年版，第187页。

[30] （德）乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》（第6版），蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第77页。

[31] 参见（德）英格博格·普珀：《德国刑法总论：以判例为鉴》（第4版），徐凌波、喻浩东译，北京大学出版社2023年版，第7页。

[32] 参见周光权：《刑法总论》（第4版），中国人民大学出版社2021年版，第296页。

[33] 高橋·前揭注[11]488頁参照。

[34] 曾根威彦『刑法原論』（成文堂，2016年）564—565頁参照。

[35] 王昭武：“共犯最小从属性说之再提倡——兼论帮助信息网络犯罪活动罪的性质”，《政法论坛》2021年第2期，第166页。

[36] 李世阳：《共同过失犯罪研究》，浙江大学出版社2018年版，第195页。

[37] 野村稔『刑法研究（上巻）』（成文堂，2016年）231頁参照。既然行为的违法程度本就应该是相对的，将违法相对性与违法连带性进行概念对立显然是不合理的，更进一步值得反思的是，有无必要将违法相对性视为一种理论学说来加以主张？

[38] 松本圭史「共同正犯における違法性の連帯性と正当防衛の成否」早稲田法学93巻1号（2017年）190—191頁参照。

[39] 陈璇提出，之所以同一个事实结果可以同时被评价为合法结果和违法结果，是因为该评价是以两个不同主体的行为为对象。由于行为性质的不同，同一结果对不同主体而言具有不同意义。参见陈璇：“克服正当防卫判断中的‘道德洁癖’”，《清华法学》2016年第2期，第71页。虽然陈璇的结论为本文所认同，但理由值得商榷。对结果的意义评价并不是基于行为人视角而是一般人视角。如果对结果的意义评价是基于行为人视角，就会得出因行为人对行为正当性的误解而不存在违法结果的不当结论。

[40] （德）汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2017年版，第898页。

[41] 参见魏汉涛：《正当防卫制度反思》，法律出版社2022年版，第178页。

[42] 参见田宏杰、孙利国：“防卫过当若干问题研究”，《法律适用》2021年第1期，第83—84页。

[43] 参见朱某飞故意伤害、马某民正当防卫案——欠缺意思联络的数人同时防卫案件的处理，人民法院案例库入库编号：2023-04-1-179-007。

[44] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第10版），北京大学出版社、高等教育出版社2022年版，第164页。

[45] 申屠玚玚：“共犯意思联络的教义学展开”，《苏州大学学报（法学版）》2024年第1期，第127页。

[46] 参见杨某伟故意伤害、杨某平正当防卫案——准备工具防卫与准备工具斗殴的界分，人民法院案例库入库编号：2024-18-1-179-003。

[47] 参见张明楷，见前注[18]，第675页。

[48] 参见张明楷：“故意伤害罪司法现状的刑法学分析”，《清华法学》2013年第1期，第16页。

[49] 参见陈璇：“正当防卫、维稳优先与结果导向——以‘于欢故意伤害案’为契机展开的法理思考”，《法律科学》2018年第3期，第76页。

[50] 尹子文：“防卫过当的实务认定与反思——基于722份刑事判决的分析”，《现代法学》2018年第1期，第189页。

[51] 参见陈尔彦：“论故意认定的规范化及其限度”，《中外法学》2025年第2期，第499页。

[52] 参见河南省高级人民法院刑事附带民事裁定书，（2020）豫刑终490号。

[53] 关于危险创设与结果归责之间的关系，日本学者丰田兼彦明确指出：“对‘创造不被允许的危险’的判断，就是对构成要件该当性中的结果归属的判断。”（日）丰田兼彦：“论共犯的一般成立要件”，王昭武译，《法治现代化研究》2018年第6期，第183页。

[54] 参见湖北省高级人民法院刑事裁定书，（2019）鄂刑终168号。

[55] 参见刘艳红：《刑法学总论》，中国人民大学出版社2025年版，第242页。

[56] 陈兴良，见前注[6]，第41页。

[57] 《正确理解和适用正当防卫的法律规定——最高检副检察长孙谦就第十二批指导性案例答记者问》，载中华人民共和国最高人民检察院官网，https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/201812/t20181219_402919.shtml#3，最后访问日期：2025年6月19日。

[58] 参见江西省吉安市青原区人民法院刑事判决书，（2021）赣0803刑初19号。

[59] 参见广东省云浮市云城区人民法院刑事判决书，（2017）粤5302刑初118号。

[60] 参见广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院刑事判决书，（2019）桂0902刑初564号。

[61] 参见陈兴良，见前注[6]，第379页。

[62] 参见徐舒浩：“作为许可的防卫权：一个法理重述”，《法学家》2025年第1期，第119页。

[63] 参见姜涛：“个案论题式刑法教义学之提倡”，《国家检察官学院学报》2023年第6期，第117页。

杨建民，南京师范大学法学院讲师