摘要：我国理论与实务界不少观点认为，应当调整执转破程序启动的“当事人申请主义”和“法院征询主义”模式，改而采取有限的“职权主义启动模式”。“职权主义启动模式”容易忽视对执行当事人意思自治和利益诉求的程序保障，不仅难以实现解决“执行难”、“僵尸企业”出清等目标，而且还可能衍生新的程序运转难题，并存在损害执行当事人合法权益的制度风险，比较法上也欠缺相应的借鉴依据。在《企业破产法》修订过程中，就执转破程序的启动，仍应坚持“当事人申请主义”原则，辅之以“法院征询主义启动模式”的现行做法，并围绕前述程序启动基本模式，从申请人行为激励和个人破产、强制注销公司登记等配套制度方面进行优化。
关键词：执转破；程序启动；职权主义；当事人申请主义；法院征询
作者：施啸波（上海交通大学和德国杜塞尔多夫大学联合培养博士研究生）
来源：《法学家》2026年第5期“争鸣”栏目。
引言
当前，“执行难”“执行案件积压”依旧是困扰我国司法实践的突出难题。最高人民法院公布的数据显示，2024年全国法院执行未结案件数量相较2023年又有显著增长，已达120万件的整体规模。实践证明，单纯依靠强制执行措施难以从根本上解决债权人利益实现难题，反而可能将企业拖入债务僵局，造成司法程序空转和执行资源浪费。相比之下，推进执行案件移送破产审查，既有利于拓宽市场主体救治和退出渠道，也有利于完善司法工作机制、化解执行积案，其效能已获得实践充分肯认。《中华人民共和国国民经济和社会发展第十五个五年规划纲要》明确提出，要“推动司法判决执行与破产制度有机衔接”，可见在今后一段时期内，推进和加强执转破机制建设，仍将会是我国优化营商环境和深化法治建设的重点举措。
近年来，越来越多的理论和实务界观点主张突破既有的执转破程序启动模式，改而采取有限的“职权主义启动模式”，试图以此来解决“执行难”“执转破率低”等实践难题。对此，在强制执行等立法过程中亦有所体现。执转破程序启动模式的变革，牵涉强制执行与破产程序的效力边界、功能定位以及破产程序的启动条件、角色分工与程序构造等一系列根本性问题。如何科学评价职权主义启动模式，构建合理的执转破程序启动机制，便是本文试图探究的问题。
一、现行执转破启动模式及其偏离
（一）执转破启动模式的现行规定
根据我国现行《企业破产法》，破产清算、和解以及重整程序的启动均以债务人、债权人或其他利害关系人提出申请为前提。就执转破程序的启动方式，现行立法条文并未加以明确，主要由最高人民法院司法解释和规范性文件作出规定。
早在2015年，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第513条等条文即针对执转破程序的启动进行调整。其对执转破“当事人申请主义启动模式”进行了如下规定：“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。”在这之后，为进一步化解执行积案，推进执行案件移送破产审查，最高人民法院于2017年发布了《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》（以下简称《执转破指导意见》）。该意见在进一步明确执行案件移送破产审查应当具备的“当事人申请或同意”等条件的同时，还于第4条规定了执转破程序中法院对执行当事人的“征询意见要求”。2018年，为配合执转破的深入推行，《全国法院破产审判工作会议纪要》对“执行法院的审查告知、释明义务”作了更加具体的规定。该“纪要”指出：“执行法院发现作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条规定的，应当及时询问当事人是否同意将案件移送破产审查并释明法律后果。”
综上，归纳当前最高人民法院关于执转破程序启动模式的规定，其内容大致包括：（1）未经执行当事人申请或获得其同意，法院不得依职权进行执转破；（2）当事人未申请时，法院应当主动征询其意见，只要执行当事人中有人同意，法院便可启动执转破程序；（3）当事人的同意应当是书面同意。据此，现行规定并未采取由法院依职权进行执转破的“职权主义启动模式”。
在前述《民诉法解释》《执转破指导意见》等司法解释和规范性文件出台前后，不少地方法院也分别制定了适用于本地的执转破规定，有些地方法院规定还对最高人民法院的规定进行了调整和变通，包括：（1）对执行当事人的同意采用了更为宽松的认定标准，如浙江省高级人民法院2016年发布的《关于执行程序与破产程序衔接若干问题的纪要》第4条第2款规定：“申请执行人对法院受理破产案件不持异议的，视为同意”；（2）列举出不宜移送执转破的案件类型，如上海市高级人民法院发布的《执行转破产工作的规范指引（2022年版）》第8条规定，执行案件涉嫌刑事犯罪、被执行人为金融机构或上市公司，抑或存在群体性矛盾等重大风险及不稳定因素等情形时，应审慎审查，原则上不移送；（3）对优先移送的条件和筛选标准作了规定。如前述上海市高级人民法院规定第5条规定：“下列案件应当优先移送破产审查：（一）被执行人具有重整、和解价值以及重整可能性；（二）涉及多个申请执行人；（三）经执行部门与破产审判部门前期协调，已在执行阶段完成部分财产处置或评估工作，能够快速推进破产审理进程的案件；（四）有利于破产财产整体处置的其他情形”。但总的来说，尚未有地方法院明确就执转破程序启动采取“职权主义启动模式”。
（二）现行执转破启动模式的偏离
为恪守《企业破产法》确立的“当事人申请主义”原则，《民诉法解释》等司法解释和规范性文件均要求执行法院必须先主动征得当事人同意，或者经当事人申请，才能将执行案件移送破产。对于该“法院征询主义启动模式”，司法实务界代表性意见认为：“由于我国企业破产法规定破产程序启动采取当事人申请主义，以当事人具有启动破产程序的意愿为前提。执转破也应具备当事人具有启动破产程序的意愿这一意思表示要件”；“只要执行法院发挥主动性，做好征询、解释工作，并履行当事人同意后的及时移送义务，促进符合条件的案件进入破产程序，就能最大程度地实现这一制度价值。”
然而，就执转破程序启动模式，在有关法律文件起草制订过程中，也曾多次考虑确立强制性的法院“职权主义启动模式”。例如，早在《民事强制执行法草案（第一稿）》中，就曾出现职权主义执转破的内容。草案第190条规定：“在对有法定破产能力的被执行人的执行程序进行中，发现被执行人财产不足清偿全部债务的……或者依职权将案件移送到有管辖权的法院开始破产程序。”另据介绍，《民诉法解释》最初设计的执转破方案中，亦包括建立“强制移送破产制度”，但在征求意见时，由于全国人大法工委认为该规定与《破产法》的规定不一致，最终未被采用。在《执转破指导意见》的起草者看来，当“僵尸企业”层出不穷、市场主体退出机制失灵时，国家公权力适当介入和调整破产程序的启动，作为申请主义的补充，具有必要性和正当性；特别是在“当前执行案件多、化解难与破产案件少、启动难并存”的情况下，对“无财产、无住所、无人员的‘三无’案件以及被执行人已经解散但未自行清算的执行不能案件”，采用职权主义启动模式具有现实合理性。2022年6月21日提请全国人大常委会会议审议的《民事强制执行法草案》第82条更是明确规定：“在金钱执行中，被执行人符合本法第八十条规定情形和破产法规定的清理债务情形的，人民法院应当裁定终结本次执行程序，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。被执行人住所地人民法院应当自收到执行案件相关材料之日起三十日内审查，一般应当裁定受理破产申请。”其同样尝试抛弃当前的执转破程序启动模式，改而采用“职权主义启动模式”。只不过由于相关立法活动的提前终止，最终未能成功。
与前述规范起草层面的尝试相对应，当下越来越多的理论观点倾向于对执转破程序启动采取“有限职权主义”的立场，不少论著明确支持对执转破程序启动采取“申请主义为主，职权主义作为补充”的调整方案，并从政策目标、利益保护、制度衔接以及比较法依据等多个角度对“职权主义启动模式”的合法性和优越性进行了论证。
前述立法尝试和学说主张的产生背景在于，我国现行《企业破产法》并未对执转破程序启动模式作出明确规定，致使强制执行立法、学理阐述乃至部分司法实务对此存在变通与转圜空间。最高法咨询委员会调研组发布的“解决执行难”调研报告中，明确指出“企业破产法没有规定执行转破产制度”无法满足当下强制执行工作的发展需要，是造成当下相关领域面临困境的重要原因之一。在本轮《企业破产法》修订过程中，立法修订草案亦并未出现有关执转破启动模式的内容，这将导致相关问题在今后一段时期内，于我国将会继续存在。因此，借助本次立法修订的宝贵契机，有必要对执转破程序启动模式的选择以及其相应配套制度设计作出一体化回应。
二、“职权主义启动模式”的主要理据辨析
从制度设计目标来看，职权主义执转破主要被赋予了法治和经济两方面的政策愿景：一方面，采取职权主义执转破被认为能够有效解决司法实践中存在的“执行难”“破产受理率低”等问题；另一方面，职权主义执转破也被认为是实现“‘僵尸企业’出清”和“淘汰落后产能”等改革目标的有效途径。本文认为，职权主义执转破未必能够实现前述目标，其在法理层面也存在较多缺漏，需要予以检讨和重新审视。
（一）职权主义执转破无法有效解决“执行难”等司法难题
我国破产理论和实务界主张职权主义执转破的初衷，主要是为了解决实践中存在的“执行难”“破产申请率低”等问题。如有学者通过研究，试图证明不少法院处理的“执行不能”案件中，按照现有“法院征询主义启动模式”移送破产审查的案件数量明显较少，相关案件比例甚至一度仅占执行案件或法院建议移送案件总数的1%左右，且我国企业通过破产方式退出市场的比例明显少于其他方式。基于上述理由，采取职权主义执转破被认为能够有效弥补“申请主义启动模式”存在的不足，解决司法实践中存在的问题。
本文认为，前述观点有待商榷。首先，既然职权主义执转破是为实现特定的司法目标而创制，那么亟须检讨的是相关标准的设定是否合理，亦即究竟什么样的“破产率”或“执转破率”才是理想或合适的比率，而现有比率又是否属于正常范围？考虑到破产与执行程序的功能定位存在根本不同，对单个债权人而言，执行程序往往在清偿效果、程序周期、启动成本和申请条件等方面的优势更加明显。在保持执行程序与破产程序各司其职的逻辑框架下，即使破产受理率保持较低比例也同样属于合理状况。
其次，恰如学者所言：“如果没有个人破产制度，就永远解决不了‘执行难’。”实践中“执行难”乃至“执行不能”案件大量涉及自然人债务人的出资，由自然人提供信用担保、对赌等情形。现阶段我国尚未建立个人破产制度，也就无法对自然人等主体适用破产程序。而根据官方统计，执行案件中涉及个人债务执行的案件占比达到70%。在缺乏个人破产制度的情况下，职权主义执转破因无法适用于此类案件，对解决“执行难”问题作用有限。
此外，随着“办理破产”指标纳入优化宜商环境评估体系及近年来“法院征询”的强化，我国长期存在的“破产受理率低”和“执转破率低”等问题目前已得到明显好转。2013年我国法院审结破产案件数量仅为1998件，至2024年则达到3.03万余件的整体规模。这中间，执转破机制发挥了重要作用。例如，近年来执转破案件已占浙江全省受理破产案件总数的70%以上（见表1）；2021-2023年苏州法院执转破案件占比从53.1%上升至71.5%；2024年扬州法院执转破案件占比已达到61.94%；在部分地区，执转破案件占比甚至超过90%。这些数据充分表明，通过进一步完善执转破运行机制、提升法院征询等工作力度，同样可以实现预期的实践效果。
表1 2020－2024年浙江法院“执转破”总体情况
另需指出的是，早在《企业破产法（试行）》颁布之初，就有学者呼吁建立由法院“不经债权人或者债务人申请，直接依法宣告破产”的强制破产制度，以解决实践中“破产制度在各地极少被运用”的问题。现今，“破产制度极少被运用”的现象已经大大改观，相关论断也少有出现。这充分说明很多当下遇到的现实问题，随着时间的推移和制度的完善，将不再是一个复杂棘手的问题。正如规范起草者所言：“执行难与破产难是特定历史时期的产物，终究会随着相关制度的完善与整体意识的提升而解决。”
（二）职权主义执转破难以实现“僵尸企业”出清等经济政策目标
赞成职权主义执转破的观点认为，我国存在大量“僵尸企业”以及无产可破的企业，需要借助审判机关的职权主义执转破来实现清理“僵尸企业”、淘汰落后产能的政策目标。
本文认为，破产制度的首要和基本功能仍然是作为促进效率和分配正义的概括性债务清理机制，尽管其在债务清理过程中能“附带地助益于特定政策的实现”，但不应本末倒置，将执转破制度纯粹视为“僵尸企业”出清的政策工具。对“僵尸企业”的清理和“过剩产能”的淘汰，应列入经济政策方面的安排，法院司法权的属性决定了其对此只应协助参与，不应主动动员或成为主导，否则即有可能超越司法权的边界，有违办理破产的市场化目标。
从“僵尸企业”的成因来看，根据学者的统计和调研，不少“僵尸企业”的形成系受到“政企不当关系”“银行贷款歧视”等因素影响。例如许多地方政府不断给濒临破产的僵尸企业进行“输血”以维持其运营；一旦国有企业遇到经营困难，银行受到国有企业“大而不倒”理念或政府压力的影响，往往也会继续向已经失去盈利能力的国有企业提供贷款，从而催生出更多僵尸企业。与之类似，部分“过剩产能”企业在实践中难以及时淘汰，其主要原因仍然是少数地方政府、金融机构为了维护自身政绩和经济效益，本能地采取反对压缩产能的措施，并以财税缩减、债务风险加剧、破产企业职工安置等理由反对中央政策的落实。此类因政策因素催生出的“僵尸企业”和“过剩产能”企业，仅凭职权主义执转破根本无法实现出清目标。执转破工作的现实推进事实上也遇到了“地方保护主义”等难题，仅凭司法手段无法彻底解决。
（三）职权主义执转破无法有效化解债权竞合时的利益保护难题
不少学者指出，民事执行程序不利于那些信息获取能力、谈判能力等均处于弱势地位债权人的利益保护，因此有必要通过“职权主义启动模式”来实现对多数债权人利益的保障。在本文看来，实现债权平等受偿固然是破产程序价值的重要体现，但前述价值的实现必须以尊重债权人的意思自治为前提，多数债权人利益竞合问题未必能为职权主义执转破所化解。
民事权利主体有权在法律许可的范围内自由支配和处分其民事权利，理性的执行当事人及被执行人的其他债权人自会基于其切身利益，选择合适的权利救济方案。对那些率先提出执行申请的债权人而言，其综合考虑破产成本和债权受偿顺位之后，如果认为不提出破产申请更符合其债权清偿利益，此时法院依职权启动执转破，无疑将直接损害该部分债权人的心理预期和潜在收益，并会使相关债权人对执行制度和法院产生不信任。毕竟我国现行执转破制度并未阻止申请执行人抑或被执行人的其他债权人在他人申请执行时，直接向法院提出破产申请。如果债权人不愿提出破产申请，往往也是经过其深思熟虑后作出的决定。例如，对部分债权人而言，债务人企业的存续或许更符合其自身利益，因为不排除其和相关企业存在继续交易的需求；抑或是相关债权人在破产清算程序中仅能获得企业的清算价值，企业的“壳资源”和营运价值将被迫舍弃。
除此之外，破产程序何时启动，一方面取决于债务人或债权人自身对启动破产程序所能带来的特殊优势、利益以及相应成本所作的衡量；另一方面，也取决于债务人及债权人间的相互博弈。破产程序启动条件所具有的这种不确定性往往也具有商业上的价值，因此并不存在企业财务困境必须或只能通过破产程序处理的所谓关键节点，债务人的财务困境也未必都需通过破产程序来得到解决，利害关系人可选择庭外债务或资产重组、法院外和解、自行清算等多种替代措施来对企业债务进行清理。前述债务清理手段，相比于直接破产的方式而言，往往在实施成本、程序效率以及债权清偿比例等方面更具优势。实践中，申请执行人之间经常会私下达成协议，规避破产程序启动，部分受偿顺位在先的债权人为了阻却执转破程序的启动，不惜让渡利益给后顺位债权人。
（四）职权主义执转破不符合程序启动和运转的基本原理
职权主义执转破的一个关键问题在于，执行部门的职权配置中应否包含对被执行人具备移送破产的实质要件进行审查的相关内容。破产程序作为债务的概括清理程序，与一般执行案件相比，明显更为特殊和复杂。执行案件的立案审查主要是对执行依据、执行当事人以及执行管辖进行的形式审查。相比之下，无论是对破产申请形式要件还是实质要件的审查，都需要承办破产案件的法官精通破产法律规范和流程，并且具备对企业财务会计、资产负债状况，以及是否明显不具有重整价值和重整成功可能性作出评价的经验和能力。实践中，考虑到破产审判的专业化需求，越来越多的法院都相继成立了专门的破产审判部门。这也从侧面佐证了当前执行法官的职权配置中并不适宜包含破产程序启动的审查。为解决执行法官职权配置中所涉及到的执转破审查问题，一些法院采取了以下做法：（1）选择让破产审判部门提前介入，协助执行部门识别债务人是否具备破产原因；（2）简化执行案件移送破产审查的事实条件或采取推定的方法来判断债务人是否具备破产原因。然而，前种做法不仅在不同管辖法院间的移送案件中难以实现，同时也会打乱法院现有部门之间的业务分工，在实施过程中可能会引发一系列问题；后种做法中，由执行部门采取形式审查和推定的方式决定是否将执行案件移送破产，不仅会大幅增加破产审判部门的审查压力，而且可能会导致移送案件因不符合破产受理的实质条件而被退回，重新成为执行部门的工作负担，同样未必可取。
与此同时，破产程序的正常运转，需要债务人、债权人、法院以及管理人等程序主体各司其职、共同推进。理论上讲，在由当事人自主申请破产的情形下，由于各程序参与主体在破产程序中既存在相互竞争的利益诉求，又存在推动程序高效运行的共同愿景，这就能够使相关参与主体在相互协助的同时，互相监督制衡，有序推进破产程序。然而，如果法院不顾各程序参与主体的利益诉求，依职权启动破产程序，极有可能导致因为缺乏各主体的积极参与，使得破产程序运转难以为继，产生与“执行难”相对应的“破产难”问题。就执转破而言，实践中不仅存在着取得执行名义的当事人通过信访、拒绝申报债权或拒绝参加债权人会议等方式抵触、阻挠执转破的情况，还存在着诸多因账目缺失等原因事实上无法进行清算的企业，此类企业即便被依职权启动破产，亦将陷入相应的清算僵局之中。前述情形的存在反映出职权主义执转破仅仅只是回避了部分现实问题，并非真正解决问题，甚至有可能会催生出新的问题。
最后，正如王欣新教授所言，实行职权主义需具备的前提之一是法院能够正确地行使职权，否则即有可能带来相关权力主体的擅权以及地方政府的非法干预。如果执转破程序从一开始就被“置于工具主义导向的功利性”之下，会出现“在功利主义的俘获下，法官囿于以结案率为核心的绩效考评压力，难以排除其在适用执转破程序时对当事人做出意志强制”的现象。同时，若执行部门被赋予解决“执行难”、保障公共利益的政策目标和任务时，极有可能不计后果地依职权启动执转破程序，将工作负担转移给破产审判部门，损害当事人合法权益。对此，刘贵祥专委亦指出，执转破工作需要严防执行法院假借“执转破”之名，行消极执行之实，将有财产可供执行的难案“一股脑扔到破产的筐子里”。因此，对职权主义执转破可能产生的负外部性，特别是假借保障私权或公益名义扩张出的非正当“宏观调控”权力或逃避履行法定职责的制度风险，也应当保持警惕。
三、职权主义执转破缺乏比较法上的普适性依据
（一）被广泛误读的“职权主义”立法例
主张职权主义执转破的相关论述中，常会引用比较法作为论据。但据本文考察，相关比较法规定要么已经过时或在内容上“张冠李戴”，要么在实施效果上远不及预期，难以作为支撑“职权主义启动模式”的规范基础。
1.比较法立法例的“先立后改”
不少论著曾援引《法国商法典》（原法国《困境企业司法重整与司法清算法》）中“法庭可以依职权或者应检察官的申请立案”的规定，意图说明法国立法确认了法院享有依职权启动破产程序的权力。但在法国后续的修法过程中，前述法院依职权启动司法重整和司法清算程序的权力，已分别被法国宪法委员会2014年3月7日第2013－368号决定和2012年12月7日第2012－286号“合宪性优先审核问题”等加以调整。后续版本的《法国商法典》第L640－5条规定：“在没有正在进行中的和解程序的情况下，法院也可以依检察院的申请，为实行司法清算程序而受理案件”；第L631－5条第1款规定：“没有正在进行中的和解程序的情况下，法院也可以应检察院为实行司法重整程序之目的提出的申请，受理案件。”其删除了法院依职权启动破产程序的相关内容，仅仅规定在必要时，可由检察机关作为申请人启动程序。
2.比较法立法例的“张冠李戴”
有论著援用了《俄罗斯联邦破产法》第7条关于“债务人、破产债权人、被授权机关享有提请仲裁法院确认债务人破产的权利”的规定，认为该规定赋予了“被授权机关”提起破产申请的权利。但据本文考证，前述《俄罗斯联邦破产法》第2条对“被授权机关”的含义作出了这样的界定：“被授权机关——俄罗斯联邦政府授权的，在破产案件和破产程序中，申报交纳强制性付款债权和俄罗斯联邦国家享有的金钱债务债权的联邦执行权力机关，以及被授权在破产案件和破产程序中，申报相应的俄罗斯联邦主体和市政自治地方享有的金钱债务债权的俄罗斯联邦主体执行权力机关和地方自治机关。”据此，俄罗斯法上的相关破产程序启动主体实则类似我国的公法债权人，与法院作为执行机关的主体身份迥异。
亦有论著引用了日本《公司更生法》《和议法》等规定，指出日本法院可以依职权启动破产程序。对此，尽管日本法例外赋予了法院依职权推进破产程序的权力，但这些程序中的所谓职权主义“启动”与本文涉及的“执转破”情形有所不同。以日本《民事再生法》第250条为例，其第1款规定：“驳回破产程序开始前的再生债务人的再生程序开始申请、再生程序废止、再生计划不批准或撤销再生计划的裁定确定生效，法院认为该再生债务人具备破产程序开始原因之事实的，应当依职权开始破产程序。”相关条文是在“其他倒产处理方法均遭挫折，只好通过破产程序来清算”，以及“为避免破产而开始的程序失败后的牵连破产”等情形下，由法院依职权对更生、再生（重整）和“破产”（清算）之间的倒产程序转换进行的规定，本质上不属于执转破程序的启动规定。另据学者介绍，在日本破产法修改时，曾有意见提出，为了早日解散实施了不道德商业行为的企业主体，防止其损害进一步扩大，有必要赋予监管部门破产申请权，尽早开始破产程序。但该“赋予行政机关对私营企业生杀争夺之权利”的主张受到学界的强烈批判，最终未被立法机构所采纳。
3.比较法立法例的“立而不用”
与前述比较法规定不同，我国台湾地区“破产法”第60条明确规定：“在民事诉讼程序或民事执行程序进行中，法院查悉债务人不能清偿债务时，得依职权宣告债务人破产。”据此，我国台湾地区法院确有依职权启动执转破程序的权力。不过需要指出的是，执转破“职权主义启动模式”在我国台湾地区司法实践中的实施效果却并不理想。据我国台湾地区法官和学者介绍，前述第60条规定“多不能善为运用”，“在实务上，法院鲜有依此规定宣告债务人破产之案例”。在之后进行的修改中，草案删除了前述法院依职权启动执转破的条文内容，相关修改理由认为：“法院于民事诉讼程序或民事执行程序进行中，因查悉债务人不能清偿债务，而依现行条文第60条规定依职权宣告破产者，实务上鲜有案例；且破产程序常需债务人或债权人尽协力义务，始能顺利进行，由法院依职权裁定开始破产程序，而无债务人或债权人配合法院为协力行为，将导致程序延宕或难以进行。破产之声请……债务人、债权人，或遗产之继承人、遗产管理人或遗嘱执行人均得为之……由上开有声请权人发动即可，法院无庸依职权介入，爱予删除。”
（二）“申请主义启动模式”系国际破产立法通例
在目前世界主要法域中，当事人申请构成破产程序启动（包括执转破程序启动）的基本乃至唯一方式。例如，德国就严格奉行申请主义。德国《破产法》（InsO）第13条第1款规定：“破产程序仅经书面申请而开始。申请权人为各债权人和债务人。”德国破产法并不允许法院依职权启动破产程序，法律将有权申请的人群限制为受直接经济影响的人（即债权人和债务人），并至少在作出启动决定前，适用处分原则。债务关系当事人对启动破产程序所享有的决定权被认为是程序参与方意思自治和自主负责的重要体现。根据申请原则，债权人可自行选择强制执行或破产实现其债权；参与者亦可在破产程序启动之前，选择采取庭外重组或非公开清算等途径。法院依职权或依非为债权人的机关的请求启动破产程序，则被认为与德国现行经济与私法秩序不符。
在美国，一方面，与我国执行机关属于法院下属的业务部门不同，美国法院判决的强制执行主要是依靠治安官（Sheriff）进行，也因此地方法院判决的执行工作被认为纯属行政事务；另一方面，无论是美国《破产法典》第7章清算程序，还是其他章的重整程序，都以当事人向法院提出申请作为破产程序启动的条件。其中，由债务人提出的破产申请被称为自愿破产，由债权人提出的破产申请则被称为非自愿破产。即便对非自愿破产，美国破产法亦为其施加了相较自愿破产更为严苛的申请条件，以防止滥用破产申请权攫取不当利益。
与德国、美国主要由债务人或债权人申请启动破产程序有所不同，英国破产法还设置了公权力主体基于公共利益提出申请的机制，在满足法律规定的条件下，国务大臣（Secretary of State）有权以维护公共利益为由向法院提出强制清算申请。但这一机制并不等同于法院依职权启动破产程序。就执行不能案件的破产处理而言，英国《1986年破产法》第123（1）（b）条规定，在英格兰和威尔士，若根据任何法院作出的支持公司债权人的判决、裁定或命令而启动的执行程序或其他法律程序，因债务全部或部分未获清偿而被退回，则公司被视为无力偿还债务。该事实可构成第122（1）条规定的清算事由，但仍须由第124条规定的适格主体提出清算申请，并由法院决定是否作出清算令。由此可见，英国破产法相关规定体现的是公权力主体对公司清算程序的例外性介入，而非法院在一般执行不能案件中依职权将案件转入破产程序。
除前述主要法域立法例外，有关国际组织发布的关于办理破产的指导性文件，同样倡导采取“申请主义启动模式”的做法。如联合国国际贸易法委员会《破产法立法指南》即建议，破产清算和重整程序原则上都应由债务人和债权人提出申请，政府和其他监管机构若并非企业的债权人，仅在当关闭企业被认为符合公众的利益时，才得以在涉及欺诈或犯罪活动或涉及严重违背规定的义务等有限情形中，额外享有作为最后手段的申请破产的权利。该立法指南并未建议将法院列为破产程序的启动主体。
前述比较法的考察具有以下启发意义：其一，当事人申请被各国破产法赋予了特殊的制度价值，并被视为实现当事人自身利益的最优途径，仅仅基于特定的政策性目标或许并不能作为突破传统破产程序（执转破）启动模式的充分依据。其二，即便采取职权主义执转破的做法，也并不代表就能实现理想的实践效果。其三，造成前述制度和规则差异的原因很大程度上在于各国的执行和破产体制（如执行部门的设置和定位）本身即存在差别。我国现阶段执行和破产均为法院下属部门，使其在法政策层面存在协调乃至衔接的必要，但长远来看未必如此。就此而言，未来不单就“执行难”问题是否继续存在，而且就解决“执行难”问题是否属于法院基本职责，都存在继续检讨的空间。故对法院依职权启动执转破，立法应当更加审慎。
四、我国执转破启动模式的优化路径
（一）明确以“当事人申请”作为执转破程序启动的条件
本文认为，未来我国就执转破程序的启动，仍应坚持现行规范所确立的“当事人申请主义”原则，并辅之以“法院征询主义启动模式”的做法，对此应当在《企业破产法》修订草案中加以明确，以在立法层面实现“定分止争”的效果。相较于职权主义执转破，相关制度方案在法理依据以及实施效果等方面具有以下优势：
其一，尊重当事人意思自治与发挥法院能动性并重。法院无法代替当事人作出最符合其自身利益需求的决策安排，只有通过意思自治，才能更好实现对多数债权人利益保护的价值目标。而受限于自身信息收集、法律理解能力的不足，要求实践中所有的债权人都能够充分准确理解破产制度功能和适用条件，显然并不现实，因此有必要通过法院主动告知和征询同意的形式，释明申请破产的利弊，克服信息和观念壁垒。
其二，符合法院中立裁判者定位。我国民事诉讼法、强制执行及破产程序启动均以当事人申请为原则，法院在相关程序中基本秉持“中立裁决者”的角色定位。破产程序的启动者（程序参与者）和程序中的裁判者应在身份上进行明确的区分，避免执转破案件的审理产生“自导自演”的角色错位。法院相对审慎、有限地介入程序启动，也有利于确保法院公正、高效办理破产案件。
其三，维护现行企业破产制度的稳定性，降低制度改革的成本。从根本上讲，“执行难”“破产受理率低”“僵尸企业清理难”等问题的产生，并非是因为现行破产申请制度存在本质缺陷，如果仅仅为了处理前述实践问题而变革我国破产申请制度，或为其创设若干适用的例外，未必符合立法成本和制度理性的要求。事实上，在我国，由于缺乏个人破产等配套机制，即便增设法院依职权启动破产程序的规定，也难以彻底解决相关实践问题。
其四，契合比较法上主要法域立法模式，同时彰显我国立法智慧。鉴于目前绝大多数法域均未赋予法院依职权启动执转破程序的权力，遵循“当事人申请主义”理念有利于促进我国立法同域外法的协调，展现我国破产立法与国际接轨的时代特色。在此基础上，我国现阶段采用的“法院征询主义启动模式”，能够充分反映我国破产法对当事人意思自治的“助推式”保护，具有鲜明的制度创新色彩，是我国破产司法智慧的重要体现。
（二）“法院征询主义启动模式”的优化建议
不可否认的是，受各种主客观因素制约，目前我国执转破制度的实施效果距离制度预期仍有一定距离。因此在坚持现有程序启动模式的基础上，有必要对其进行相应的优化和完善。
1.激励执行当事人破产申请意愿
从根本上讲，当前执转破程序无法得到顺利衔接的原因，在于执行当事人缺乏申请破产的动力。对此，一方面需要破除相关主体对适用破产程序存在的疑虑和担忧，提升征询质效。法院在开展征询工作时应当充分告知执行当事人申请破产的法律后果，增进其对破产程序制度优势的了解，如告知在后申请查封的债权人通过执转破即可“消灭”在先查封债权人的优先分配顺位等等。但采取相关举措必须以尊重当事人真实意思为前提，法院征询工作的开展不应变成对执行当事人的不当诱导和变相强制，避免该模式滑向“事实上的职权主义”。具体而言，法院应在告知当事人申请破产的制度优势的同时，提示其可能存在的制度风险和实施成本，保障其充分获取必要信息，审慎作出相关决策。同时，当事人的同意必须明示作出，法院不得以征询后当事人未明确表示拒绝为由拟制其具有同意意思。
另一方面，也需要对现有制度内容进行优化，尽可能推动执行当事人主动提出执转破申请。就制度设计而言，有必要适当降低当事人于执行程序中提出破产申请的负担或给予其必要激励。可以考虑降低相关收费标准、调整费用负担和偿付机制，以提高债权人的潜在债权清偿比例。针对实践中当事人无力负担破产相关费用的问题，可以发挥执转破专项基金的作用，由基金垫付或代付部分程序费用。《执转破指导意见》第15条已允许将执行程序中产生的评估费等执行费用参照破产费用予以清偿。对于特定债权人在执行环节已经支出的、有益于全体债权人的费用（如财产保全费），为避免其他债权人“搭便车”，也宜肯认其具有优先清偿效力。
对债权人而言，相比执行程序，破产程序更加“费时费力”：破产案件较长的审理周期导致债权清偿的期限也需相应的延后，同时诸如债权申报、分组表决等事宜也需要债权人“亲力亲为”，过高的权利实现和程序参与成本导致部分债权人对在执行程序中申请破产“望而却步”。因此，为提高执转破率，有必要进行程序简化。比如在执行程序中对被申请人财产状况进行调查及对相关财产进行“预处理”、省略债权人委员会等管理组织、简化送达手续、缩短债权申报期限等。对此，在江苏等地法院已有相对成熟的制度实践，可资立法借鉴。
2.完善“僵尸企业”“三无企业”市场退出制度
目前实践中，较难应对和处理的是“三无企业”“僵尸企业”等特殊企业的“执行不能”案件。以上海破产法庭发布的审理数据为例（见表2），可以发现即便是法院审理的破产案件当中也存在着大量营业执照被吊销、已被列入异常经营名录或“无财产、无人员、无场所”的企业，对此仅依照传统的企业破产方式，未必即能够实现理想的市场主体出清效果。
表2 2020－2024年上海破产法庭审理的特殊企业破产案件情况
为解决前述“僵尸企业”市场出清问题，2023年新修订的《公司法》于第241条新增了强制注销公司登记制度，该制度被认为具有诸多优势。譬如被强制注销的企业可不经法定清算程序即离场，且避免了因过分依赖当事人意思自治而导致的程序空转和市场退出机制启动困难。不过，现行《公司法》对强制注销公司登记制度的规定主要聚焦在实践中僵尸企业“庭外退出”的几类常见情形，适用范围相对狭窄，且适用的等待期限明显较长，可能会阻碍强制注销公司登记制度功能的发挥，是故本文赞同扩张强制注销公司登记制度的适用范围、降低注销等待期限的做法。对符合特别清理程序要求的企业（包括被列入异常经营名录、被除名后满一定期限等情形下的企业），在满足一定程序条件（如经过公告通知、异议程序）时，无需经过清算即可直接注销。这样既能在缺乏账簿资料、财产以及人员支持且企业本身不具有清算价值的情况下，实现相关主体出清的政策目标，同时也能确保现有执转破机制不至偏离“申请主义”的预设轨道。
“三无企业”之所以设立和存续，其背后往往隐藏着一定的违法犯罪事实。为解决此类企业主体出清的难题，可以考虑仿效前述域外立法和指南精神，允许检察机关等基于公共利益等理由向法院例外提出破产申请，或向公司登记机关提出检察、工作建议。具体而言，对于相关企业的执行案件，在执行部门于调查财产时发现违法犯罪线索的情形下，法院可以将相关线索移送或通报给公安机关、检察机关、税务机关等有权处理部门。相关部门经调查发现确有违法犯罪和具备破产原因的，可以在对相关责任主体进行处罚的同时，由其作为公法债权人或公共利益代表人一并向法院提出破产申请，抑或通过检察建议等形式要求登记机关办理注销登记。对此在部分地区已有相关实践。如山东某地检察院在办理一起犯罪案件时发现犯罪分子注册成立的25家企业已自行停业超1年，且存在被用于境内外网络犯罪活动的风险，故依据《公司法》向市场监管部门提出检察建议。市场监管部门收到建议后，当即启动吊销清理工作。
3.构建自然人执转破制度
从形式上看，造成“执转破率低”的重要原因在于我国缺乏个人破产制度，导致涉及自然人主体的执行案件无法及时转入破产程序进行处理。就现阶段而言，个人破产立法已成为社会共识，立法的时机也已经成熟。2021年深圳特区即率先开展个人破产的探索，不过其制订颁行的《深圳经济特区个人破产条例》并未包含自然人执转破程序的相关规定。但是在该地区司法实践中已然出现自然人执转破案件，反映出存在相关制度建设的实践需求。
在新一轮《企业破产法》修订过程中，立法修订草案虽然在多处体现了个人破产的制度痕迹，但同样未出现自然人执转破的规范表述。本文认为，未来为解决司法实践中“执转破率低”等问题，可以考虑在建立个人破产制度的同时，一并增加针对自然人主体的执转破规定。鉴于实践中自然人主体对破产程序启动以及执转破相关规定未必了解，因而就自然人执转破程序的启动，仍有必要沿用当前规范所确立的“法院征询主义启动模式”，通过法院的主动征询来推动程序衔接。与此同时，自然人破产制度的建构系以拯救诚实而不幸的债务人作为核心目标。在自然人执转破程序中，执行部门相较破产审判部门更具与债务人的信息接触优势与履约过程掌握能力，为避免自然人执转破的滥用和提升程序审查效率，可考虑由执行部门在“终本”案件甄别过程中对债务人诚信状况作出在先识别，其结果将作为破产审判部门作出最终受理决定的重要参考依据。
结语
美国学者博登海默曾经指出：“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一间房间、凹角和拐角是极为困难的。尤其当技术知识和经验受到局限的情况下，照明系统不适当或至少不完备时，情形就更是如此了。”如果仅为了实现特定的政策目标，打着保护抽象的多数债权人和公共利益的旗号，而忽视和弱化对执行当事人自由意志和正当利益的保护，最终不仅可能会“竹篮打水一场空”，甚至会造成更为严重的法律适用问题。在越来越多的声音呼吁推动执转破程序启动变革为“有限职权主义启动模式”之际，或许更应检讨的是，这些理论争议和实践问题缘何产生、现有制度是否存在根本疏漏、制度变革需要付出哪些成本、政策愿景能否真正借助变革的契机充分实现等等。
总的来说，职权主义执转破意味着对现有破产申请制度的颠覆，隐含着因司法权力得到延伸、当事人意思自治遭受抑制而带来的法律风险，应当审慎对待。本文认为，我国未来的破产和强制执行立法不宜对现有破产（执转破）程序启动模式进行调整，相反在新一轮《企业破产法》修订过程中，应当将已有司法解释和规范性文件的规定纳入立法条文之中，并对法院征询告知义务的履行、自然人执转破等内容进行补充和优化，以最大程度地实现执行制度与破产制度的各自功能和相互衔接，以及对各利害关系主体权益的公平保护。如此方为我国执行和破产法治建设的应有之义。
本文原载《法学家》2026年第5期。转载时烦请注明“转自《法学家》公众号”字样。
