内容提要: 我国提倡的“能动司法”并非西方语境下的司法能动主义，也并非审判方式上的职权主义回归，同时，能动司法的目的也不在于异化法院的功能。能动司法理念的提出是为了强调司法除了被动性之外，也有积极、主动的一面，其目的在于矫正以往司法改革中单纯将司法权定位于被动、消极的倾向。在民事审判权运作机制中，有非讼程序与诉讼程序之分。能动司法的理念只有在民事审判权运作机制中加以务实分析，才能勾画出民事审判权运作机制中的司法能动与被动之思辨关系。

关键词: 能动司法，民事审判权，职权主义

一、能动司法视角下的理念之争

如何解读和践行能动司法，法院与学界存在着较大的争论。能动司法理念大致有以下几种解读：一是认为“能动司法”是舶来品，即美国的司法能动主义，主要是指为了运用司法权力提高社会福祉或者推进政策制定，裁判案件时不遵循先例，或者背离通常的裁判方法，或者直接造法。[1]二是能动司法是审判方式上当事人主义诉讼模式向职权主义诉讼模式的回归{1}。三是认为能动司法只是功能意义上的能动，其基本观点是能动司法不同于西方司法能动主义，能动司法是服务型司法、主动性司法、高效性司法，并强调司法要服务大局、服务社会{2}。

基于“能动司法”理念的不同解读，“能动司法”的含义及使用可以概括为三个方面：一是在法律方法或法律解释上；二是在审判方式上；三是在法院功能上。当前，理论界主流观点认为，能动司法的使用应立足于第一个方面，即应与法律方法或法律解释联系起来，反对在审判方式和法院功能意义上使用，原因在于审判方式与司法功能意义上的能动司法与以往的司法改革目标背道而驰，更有违背司法根本原理之嫌。但笔者认为，如果以能动司法为视角考察民事审判权运作机制，能动司法不仅存在于法律解释层面，也存在于审判方式和法院功能层面。因此，对民事审判权及其功能进一步认识与定位、客观务实地分析审判权运行机理，是解读和践行能动司法理念的关键。下面笔者就民事审判的两个基本法理—诉讼法理与非讼法理及其构成原则加以深入地剖析，以界定能动司法视角下民事审判权运作机制中的能动与被动关系。

二、能动司法应然之维—诉讼法理与非讼法理之分

（一）民事审判权定义及诉讼对象与非讼对象之区分

司法，有形式意义与实质意义的划分：形式意义上的司法，又称为组织意义上的司法，是指宪法和法律赋予作为裁判组织的法院的一切权力；实质意义上的司法，是指由中立的第三者（法官）在规定程序中基于正义对纠纷作出的，一般具有法律效力的裁判{3}。实质意义上的司法权，又分为民事司法权、刑事司法权和行政司法权。民事审判权作为司法权中的一种权力，具体指法院处理民事诉讼时行使的国家权力。民事审判依处理事件是否具有讼争性不同，分为争讼审判和非讼审判。审判权行使的对象是诉讼事件和非讼事件，诉讼事件与非讼事件区别标准一般以国家作用来区分，具有民事行政性质的事件被称作是非讼事件。[2]诉讼事件的目的是通过实体法以确定私人之间的权利义务关系，如确认所有权之诉等。非讼事件的目的并不在于确定私人之间的法律关系，而且其具有较强的公益性，如监护事件、遗产分割事件等。审理诉讼事件与非讼事件适用的程序法理不同，诉讼事件是依据实体法上的要件认定当事人主张的真伪，法院并无自由裁量的余地，因此，应依据诉讼法理进行审理；非讼事件法院有较大自由裁量的空间，应适用非讼法理。[3]

（二）民事审判权运作机理之能动与被动—诉讼法理与非讼法理

民事审判权运作机制中包含两个基本法理，即诉讼法理和非讼法理。诉讼法理目标在于，为使对立双方当事人信服，诉讼程序由当事人来主导，要求法院遵循诉讼法理和法律规定的程序进行，目的是获得慎重且正确的裁判。繁琐的诉讼程序有可能会使当事人负担较大的诉讼费用与诉讼成本，使当事人丧失所期待的程序利益，于是，民事审判权运作机制也相应地包含非讼法理，非讼法理的目标在于实现迅速且经济的裁判。因此，非讼法理不严格要求法院必须对案件进行非常仔细且慎重的裁判。诉讼法理主要由处分权主义、辩论主义、当事人进行主义等原则构成。与诉讼法理相对应，非讼法理也主要由三个原则所构成，即职权调查主义、职权探知主义、职权进行主义。[4]因此，非讼事件所适用的非讼程序与诉讼事件所适用的诉讼程序存在明显不同，例如，程序构造上不以对立当事人构造为前提；程序原则上排除处分权主义，适用职权探知主义；审理一般不公开并采取裁定形式裁判等。

图一　诉讼程序与非讼程序大致区别

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│　　　　│诉讼程序　　　　　　　│非讼程序　　　　　　　　　│

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│程序构造│以双方当事人对立为原则│不以二当事人对立为前提　　│

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│程序原则│　　(1)处分权主义　　 │　　(1）排斥处分权主义　　│

│　　　　│　　(2）辩论主义　　　│　　(2)职权探知主义　　　 │

│　　　　│(3）公开主义、口头主义│(3）非公开主义，采书面主义│

├────┼───────────┼─────────────┤

│裁判方式│判决　　　　　　　　　│裁定　　　　　　　　　　　│

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（三）处分权主义的被动与职权调查主义的能动按照私权自治的原则，诉讼请求层面上应服从当事人的自由处分权。因此，处分权主义是指法院不依职权启动民事诉讼，即诉的提起与否，要求法院裁判的事项，以及终结诉讼等方面均由当事人决定。简言之，处分权主义具有三方面内容，即诉讼开始、诉讼审理的对象以及范围和诉讼终结均由当事人决定。也就是说，诉讼启动只能由当事人决定，法院不能依职权启动某个案件的审理，法院也不能任意扩大或缩小案件审理的对象及范围。此外，在诉讼终结上，法院也必须尊重当事人的决定。

职权调查主义与处分权主义相对应，也有三个方面内容：一是不同于处分权主义的“不告不理”原则，法院必要时可依职权开始诉讼程序；二是法院不受当事人请求对象及范围约束；三是当事人诉讼终结的权利应受限制，也就是说，在没有法院允许的情形下，当事人不能任意地终结诉讼。

非讼事件的对象与民事诉讼的对象有所不同，民事诉讼对象是私人之间的权利义务关系，而非讼对象往往带有较强的公益性。如非讼事件中的人事诉讼，其对象是人的身份关系，身份关系不仅对当事人的子女及其他亲属有影响，也对其他的第三人有影响。因此，离婚、解除抚养关系等人事诉讼中，原则上不允许当事人自由处分，于是，非讼事件一般采取的是职权调查主义。由此可见，民事审判权行使针对的对象不同，司法能动与被动也存在着不同的要求，非讼对象因为有公益性，法院必须采职权探知主义。因此，在非讼事件中，民事审判权运作发挥着主动性或能动性是能动司法的必然之维。

（四）辩论主义的被动与职权探知主义的能动

辩论主义是指当事人具有或负担裁判基础事实的收集、提出权限以及责任的原则。具体而言，诉讼资料（应作为裁判基础的事实）、事实证明以及调查取证的决定权在于当事人，法院不能以当事人未提出的事实作为裁判基础。辩论主义的内容据此可归纳为三个方面：一是法院就当事人未主张的事实不能作为裁判的基础；二是法院就当事人之间没有争议的事实必须原封不动地作为裁判的基础；三是法院就所争议的事实依证据加以认定时，证据方法必须由当事人提出（即不能进行当事人未主张之证据调查）。[5]

与辩论主义相对应，职权探知主义赋予了法院依职权调查证据的权力。既然法院可以依职权调查事实与证据，对当事人之间没有争议的事实当然对法院的心证无法拘束。此外，法院可以依职权调查当事人所未提出的事实，所以也可以将调查结果作为认定事实的依据。职权探知主义三方面的内容是：一是法院不受当事人辩论的拘束，当事人未提出的事实也可以作为裁判的资料；二是当事人的自认不能拘束法院职权；三是法院就当事人所提出的证据之外的证据，也可依职权进行调查。

职权探知主义让法院负有确定裁判基础之事实的责任。正如《日本人事诉讼程序法》第20条的规定：“人事诉讼中裁判所可以斟酌当事人未主张的事实，且可依职权进行证据调查”。由于非讼事件涉及公益事项，非讼判决不只对当事人，且对第三人也产生有利与不利的影响，于是，法院有依真实作出裁判的必要，因此，法院对裁判上的重要事实必须依职权进行调查，重要事实的证明也由法院来决定。而以辩论主义作为理论基础的主张责任与提供证据责任在非讼事件中就不能适用了。

在诉讼资料的收集与提出方面，诉讼事件与非讼事件也适用着截然不同的原则。辩论主义贯彻的是当事人自我责任原则，法院在事实收集与证据提供上采取消极与被动的立场。但是，在非讼事件的审理中，法院必须对事实及证据的可靠性和真实性负责，这既是源自公益性的要求，也有利于对弱势当事人的保护。因此，民事审判权运作机制要求法院在非讼事件的裁判上必须具有服务性、主动性和高效性，这完全符合非讼程序的法理，也是民事审判权运作机制中发挥主动性或能动性的必然之维。

（五）当事人进行主义的被动与职权进行主义的能动

在民事审判权运作机制中，法院对事实加以认定，并在事实基础上发现并解释所适用的法律，这被看作是法院的专责。[6]而民事判决是在事实认定基础上，适用法律并形成裁判的活动，因此，民事判决的基础工作有两个方面：一是收集事实与提出证据，以查明案件事实的实体形成层面；二是实施与整理辩论程序的程序形成层面。对于民事审判的基础工作，即实体与程序形成究竟由法院主导，还是当事人主导，大致分为当事人主义和职权主义。

图二：当事人主义与职权主义的划分

┌─────┬──────┬────────┬────────┐

│基本观点　│（请求层面）│（攻击防御层面）│（诉讼程序层面）│

│　　　　　│诉讼的开始　│诉讼资料的收集　│　诉讼进行　　　│

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│当事人主义│处分权主义　│辩论主义　　　　│当事人进行主义　│

├─────┼──────┼────────┼────────┤

│职权主义　│职权调查主义│职权探知主义　　│职权进行主义　　│

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当事人主义与职权主义在程序形成层面又分为当事人进行主义和职权进行主义，如在决定传唤双方当事人的期日、组织实施当事人辩论及证据调查、决定诉的合并或分离、决定诉讼中止与终结等程序事项上。根据法院与双方当事人所发挥作用的不同，分为当事人进行主义与职权进行主义。也就是说，所谓当事人进行主义是指，在诉讼程序构筑与进行上，由当事人主导。反之，由法院主导的，称为职权进行主义。

民事诉讼是私人之间解决私权关系的制度，诉讼发展史上曾经将实施诉讼的主导权赋予当事人，但事实证明如果仅仅由当事人主导及决定诉讼程序实施，很容易产生诉讼迟延，也容易产生程序上的混乱，如果由法院决定诉讼程序的进行，则有助于迅速、公平、适当地解决纠纷。[7]因为，民事诉讼是公权解决纠纷的制度，从制度运营效率角度考虑，不论是诉讼事件，还是非讼事件，均应采职权进行主义模式，因此，在民事诉讼中，出现了当事人主义和职权主义交错适用的现象。

诉讼事件与非讼事件在程序形成层面原本亦泾渭分明。也就是说，在程序形成层面是否应延续实体法上的私权自治原则，不同时期存在着不同的观点，最终的观点认为程序形成层面与实体形成层面运行机理是不同的，在程序法上不能延续私权自治原则。直至今天，在程序形成层面上已经不存在两种法理之分，即诉讼程序与非讼程序均采取的是职权进行主义模式，传统的当事人主义与职权主义划分不能适用在程序形成层面，目前在程序形成层面上已经合二为一，即两者均采取职权进行主义。

图三：目前当事人主义与职权主义划分

┌─────┬──────┬──────┬──────┐

│当事人主义│处分权主义　│辩论主义　　│职权进行主义│

├─────┼──────┼──────┼──────┤

│职权主义　│职权调查主义│职权探知主义│职权进行主义│

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诉讼法理与非讼法理是民事诉讼两大基本法理，以处分权主义与职权调查主义、辩论主义与职权探知主义、当事人进行主义与职权进行主义的相互对应关系构成了当事人主义与职权主义的划分基础，各个原则之间的相互对应关系集中体现了民事审判权在实体和程序形成层面的能动与被动之思辨关系，客观务实地分析上述诸原则在民事诉讼中的运行机理，是正确理解司法能动与被动的关键所在。

三、能动司法必然之维—当事人主义的修正与补充

19世纪末以来，欧洲大陆法系以德国和奥地利为代表的国家出现了反思民事司法消极性与被动性的趋势，原因在于以处分权主义和辩论主义为标志的当事人主义过于忽视当事人之间实质力量的差异，以形式上的当事人平等作为诉讼前提，采取自由放任的诉讼原则，致使民事裁判结果实质上不公正。因此，法院有必要积极主动地参与到审判过程之中，运用权力调整并帮助弱势当事人，使之获得实质的平等，从而树立当事人对国家裁判的信赖，于是在民事诉讼领域发生了一系列变革。首先，在程序进行层面上，法院与当事人之间的作用分担有了显著的变化，职权进行主义逐渐抬头并得以推行。[8]例如，1902年德国《民事诉讼法》将当事人送达改为法院依职权送达，以及1924年限制了当事人对期日变更的主导等。其次，在实体形成层面上，对以古典辩论主义为代表的当事人主义加以补充与修正。例如，1933年德国《民事诉讼法》新设的一般真实义务规定；与之相应，日本《民事诉讼法》制定了有关真实义务和补充证据调查制度等规定，[9]同时，还规定了释明权（义务）和真实义务。第三，在法律解释与适用层面上，引入了法律观点指出义务等。综上所述，在当今民事审判权运作机制中，出现了法院与当事人能动与被动交错的现象，这进一步模糊了当事人主义与职权主义的固有边界。

（一）处分权主义的被动与职权调查主义的能动之交错适用现象

民事司法具有消极性或被动性特点。消极性与被动性是指民事诉讼中的审判对象是私法上的权利或法律关系，民事纠纷的处理（开始、范围和终止）应由当事人决定，法院居于消极、中立的立场。因此，依审判对象的不同划分为处分权主义与职权调查主义。在通常的民事诉讼中法院采取的是消极立场，但在某些特殊情形下法院也有发挥能动性的必要，具体从以下几方面来分析。

首先，如果民事诉讼的对象有较强的公益性，就不能采取私权自治原则任由当事人处分了，此种情形下法院应以主动、积极的姿态介入。如依《日本民法典》第731条和第744条的婚姻撤销与无效确认诉讼中，作为公益代表的检察官能主动提起诉讼。在我国公益诉讼的理论探索中，有很多学者建议检察机关也可以作为公共利益代表起诉损害公共利益的行为。其次，在通常民事诉讼中，诉讼要件也有公益性，除了作为抗辩的诉讼要件（仲裁协议的存在）外，法院对诉讼要件也应积极、主动地展开调查，即贯彻的是职权调查主义。第三，在有关诉讼费用的裁判上，由于其具有维持裁判制度的公共目的，因此，诉讼费用不受处分权主义的约束。最后，在形式的形成之诉中，如共有物分割之诉等，此类诉讼由于没有法定的形成要件，法院有必要对案件事实展开全面调查，并通过自由裁量以确定合理的分配界限与标准，这类诉讼也不受当事人所主张的分割标准约束，也排除处分权主义的适用。上述四个方面在民事审判权运作机制中均必须以能动司法手段来加以应对，这显然已经摆脱了民事司法消极性的特点，转向能动司法之趋势。

在非讼事件的审理与裁判中，例如对于有公益色彩的人事诉讼，在诉讼开始的问题上，依然采取的是“不告不理”的原则。也就是说，虽然非讼事件贯彻的是职权调查主义，但在诉讼的开始方面，仍维持的是处分权主义，即如果当事人不提出诉讼请求，法院也不能主动地加以审判。可见，通常民事诉讼中被奉为一般原理的处分权主义，在特殊情形下仍有适用发挥能动司法作用的职权调查主义的情形，同时，以人事关系为对象的人事诉讼中，也有适用消极和被动的处分权主义之空间。因此，处分权主义与职权调查主义具有交错适用的现象。

（二）辩论主义的补充与修正—释明权、真实义务和法律观点指出义务

在诉讼资料的收集上，辩论主义采取当事人自我责任原则。只有在对立当事人平等且有充分攻击防御能力的情形下，辩论主义的机能（诸如裁判内容自主形成、真实发现、突袭防止、公平裁判信赖确保的作用）才能得以发挥。但在现实中，当事人之间能力存在着差别，特别是在无律师强制代理情形下，严格贯彻自我责任原则，极有可能使本应胜诉的当事人败诉，结果是当事人失去对法院裁判的信赖。因此，法院应主动、积极地介入到民事诉讼之中，加大调节余地和力度，将法院释明权（义务）、法律观点指出义务以及当事人真实义务作为辩论主义的补充，但在诉讼资料收集方面仍应以辩论主义作为基本原理。

1．法院释明与能动司法的关系

法院释明分为积极释明和消极释明。消极释明是指当事人陈述不明确的情形下，法官对当事人进行发问以获取当事人陈述涵义的司法行为；积极释明是指当事人请求不恰当或未主张时，法院通过提示对当事人所进行的释明。释明权的范围原本只限定于消极释明，但今天法律界普遍认为积极释明对案件事实的揭示也是必要的。[10]笔者认为对积极释明应当设定一定界限。对于设定积极释明的范围和界限，日本学者上田撤一郎教授划定的标准有着很高的参考价值，他主张设定两个标准：一是依照诉讼的经过和裁判资料，明显发现当事人请求系不同请求时；二是当事人之所以未提出该正确请求，是基于误解或未注意{4}。

法院释明作为诉讼指挥权的一种，在消极释明范围上并无争议。积极释明的界限与范围直接决定了能动司法恰当与否。因此，能动司法范围与界限主要受积极释明范围与界限的约束，为积极释明设一定界限是行使能动司法的关键，否则，法官超出界限滥用积极释明就会发生能动司法的越界与盲动了。基于此，界限肯定说是值得肯定与提倡的。

2．法律观点指出义务与能动司法的关系

法规解释与法律适用属于法律判断问题，完全是法院的职责，不受当事人陈述与意见的约束。[11]如果当事人与法院在法律上的见解存在着不同，并且当事人又未注意到此不同，仍坚持自己原先的主张，法院作出与当事人法律观点不同的判决时，就会造成所谓的突袭裁判。依据法律观点指出义务，当事人有权参与法律观点的解释与法律的适用。但值得注意的是，法律观点指出义务是在承认“在法律问题上法院有主导权”的前提下，才承认与当事人有进行讨论的义务，也就是说，讨论目的在于避免对当事人造成突袭，并使当事人充分了解法官的法律观点。因此，法官与当事人之间的地位并非是平等的，当法官与当事人意见不一致时，最终仍应尊重法官法律适用的优先性{5}。可见，在法律的解释与适用问题上，能动司法仅限于为当事人释法说理之义务，法律适用主体并非是当事人。笔者认为在法律适用层面上能动司法可概括为“能动中有消极”的特征。

3．当事人真实义务与能动司法的关系

所谓当事人的真实义务，是指认为不真实的事实在诉讼中不能主张，或者不能就对方当事人所主张的与真实相一致的事实提出异议，这就是所谓的当事人诉讼法上义务—真实义务。辩论主义是私权自治原则在诉讼法上的反映，真实义务是作为对古典辩论主义的修正提出的。然而，笔者认为真实义务仅仅是诉讼法上的道德及伦理义务，违反真实义务并不能产生直接的法律后果。[12]但违反真实义务并不排除间接法律后果，如适用诚实信用原则（禁止反言），或是法官对此形成不利心证等。真实义务不能采取直接、特别的法律后果，因为这有害于当事人诉讼自由原则，毕竟民事诉讼是私权纠纷解决。真实义务的法律要求应是宣示性的要求，违反了真实义务可借助诉讼法上的其他相关原则来处理。因此，在真实义务上还是有必要保持司法被动性与消极性的特点。

结语

以能动司法为视角考察民事审判权运作机制，充分地说明了能动司法既存在于法律解释层面，也存在于审判方式和法院功能层面。在法律解释的层面上，将法律观点指出义务作为对辩论主义的补充，强调了法院在适用法律时与当事人就法律适用的问题上有充分讨论的义务。此外，在形式上的形成之诉中，法院可以在没有法定形成要件的情形下，通过自由裁量进行非讼性质的裁判。在审判方式上，虽然传统的职权主义与当事人主义之划分依然存在，但不论当事人主义，还是职权探知主义，均无法忽视司法能动与司法被动之间所存在的交错适用现象。在法院的功能上，历史证明民事诉讼被视为解决纠纷与保护弱势当事人的福利措施，法院只有以主动、积极的姿态介入其中，才能使纠纷获得高效、低成本的解决。历史发展也再次表明，在民事审判机制中，不论是实体形成层面，还是程序形成层面，传统的当事人主义都已有所改观，在程序形成的层面，职权进行主义已彻底取代当事人进行主义。在实体形成层面上，不论是处分权主义，还是辩论主义都必须以法院释明、法律观点指出义务和真实义务加以补充，这些变革均顺应了现代社会发展的趋势，也就是说，法院作为国家的公权力机关，必须对纠纷解决给予高度的关注。因为，诉讼已不仅仅是当事人的私人事情了，纠纷解决的公正、高效与否，直接或间接地关系到民众对国家审判机关的信仰，也关系到诉讼裁决的公信力。

注释:

[1]有关西方司法能动主义与司法克制主义的含义及其特点，请参见：罗东川，丁广宇．我国能动司法的理论与实践评述[J]．法律适用，2010,(2/3):15-17.

[2]诉讼事件与非讼事件的划分有三种学说，除了通说国家作用说外，还有依非讼法说（实定法说）和事件性质说，持通说的是日本学者兼子一；持实定法说的是三月章，他认为，非讼事件程序的规定所适用或准用的事件是非讼事件；新堂幸司采取的是事件性质说，他认为，应依据事件性质以具体比较和衡量来认定，具体采取的是以下标准：(1)依裁判官裁量，以作出的形成（变更）处分为要求的事件;(2）以迅速解决为要求的事件；(3）该事件具有较强公益性；(4）以隐私权的尊重为要求的事件等。上述这些标准均与非讼事件程序的特点相适应。

[3]日本非讼事件适用的程序法分别是《人事诉讼程序法》、《日本家事审判法》、《日本非讼案件程序法》、《日本调停法》等；德国非讼审判适用《非讼事件法》，我国虽然没有独立的非讼事件程序法，但我国《民事诉讼法》中的特别程序就是应对非讼事件的非讼程序法。

[4]诉讼法理与非讼法理的区分还在于，言词主义和书面审理主义以及公开原则等程序构造上也有所不同，诉讼法理强调对于当事人权利的保障，采取了言词、公开、对审、判决程序的构造；而非讼法理对当事人权利保障并不充分，采取的是书面、非公开、审问、裁定程序的构造。

[5]德国和日本有关证据的含义有三种，即证据方法、证据资料和证据原因。所谓证据方法，是指能够用五官加以感知的有形物，即证据本身，如证人、当事人本人、鉴定人、书证和勘验物。

[6]有关法律适用与解释上的司法能动与被动关系将在本文第三部分“法律观点指出义务”中详述。

[7]1806年《法国民事诉讼法》不但在诉讼资料收集层面上采取p事人主义（辩论主义），而且，在诉讼程序进行层面上，也采取的是当事人进行主义。《法国民事诉讼法》影响了1877年《德国民事诉讼法》的制定。1895年奥地利新《民事诉讼法》采取的是职权进行主义，奥地利《民事诉讼法》对于此后德国《民事诉讼法》的修订又产生了显著的影响，致使以后的德国《民事诉讼法》逐渐转向职权进行主义。

[8]1895年奥地利新《民事诉讼法》的立法者克莱恩（Klein)认为，民事诉讼是由国家运营的，它是调整和保护社会公共利益和个人法权益一项福利措施，为了不危害公共利益，民事纠纷的处理必须迅速、廉价地进行。

[9]在第二次世界大战后，日本在美国法影响下又偏向了当事人主义，删除了立法中的补充证据调查制度，以及引入了美国法中的交叉询问制度。

[10]积极释明有界限肯定说和界限否定说之分，日本学者山木户教授持界限否定说，他认为不应为释明权的行使设定任何界限。原因在于积极释明权滥用只产生当与不当的问题，其本身并不违法。与否定说对立的是界限肯定说，该说认为，不当的积极释明是违法的。因为，积极释明与消极释明有着明显的不同，积极释明是提示当事人提出新主张或证据的行为，如果释明过度时，容易使对方当事人产生不公正，此外，即便是承认法院有释明权，提出诉讼资料的主要责任仍应由当事人来承担。（参见：吴杰．协同主义诉讼模式与和谐司法机制的建构[J]．江苏行政学院学报，2009,(2):109.）

[11]原因有两点：一是法规是国家制定的纠纷解决的尺度，它本身是无法推算出纠纷解决内容的；二是“汝说事实，我说法律”的法谚，也充分地表明了法律解释与法律适用上的法院与当事人之间作用的分担。

[12]对此，也有不同的观点，有人认为真实义务也是法律上的义务，诉讼法上对伪证的相应处罚就是此法律义务的具体体现。

【参考文献】

{1}苏力．关于能动司法[J]．法律适用，2010,(2/3)：5-8.

{2}江苏省高级人民法院司法改革办公室．能动司法制度构建初探[J]．法律适用，2010,(2/3):29.

{3}罗森贝克，施瓦布，戈特瓦尔德．德国民事诉讼法[M]．李大雪，译北京：中国法制出版社，2007:51

{4}上田撤一郎．民事诉讼法[M]. 2版．东京：法学书院出版社，1997:339.

{5}吴杰．协同主义诉讼模式与和谐司法机制的建构[J]．江苏行政学院学报，2009,(2):109.

出处:《现代法学》2011年第3期