内容提要：防卫挑拨是指挑拨者（防卫人）有过错地引起了不法侵害，其中包括蓄意挑拨、故意挑拨和过失挑拨等情形。依据分配正义的原理，挑拨者因削弱了侵害人回应实践理由的能力而须对侵害人负担中和义务。中和义务的内容是，挑拨者应当采取必要措施消除或降低防卫危险。正当防卫是主观权利的体现，根据主观权利的主体间性发生机制，并结合权利与义务的互动关系，中和义务必然导致挑拨者防卫权的限缩。当挑拨行为具有社会伦理上的可谴责性，与不法侵害存在紧密的时空联系，且不法侵害构成对该挑拨行为的相称回应时，挑拨者应当履行中和义务。此时挑拨者仅能部分地行使防卫权：其面对因自己挑拨而起的不法侵害，必须先行退避，在履行退避义务之后才能进行防卫；若客观上没有退避可能性，挑拨者须容忍轻伤及以下级别的不法侵害，其仅有权以必要手段防卫可能造成重伤或死亡结果的不法侵害。基于中和义务说，亦可妥善处理相互斗殴、相互挑拨和第三人防卫等防卫挑拨案件的特殊情形。
关键词：正当防卫；防卫挑拨；中和义务；相互斗殴；自招侵害
一、防卫挑拨的问题界定
近年来，我国刑法理论关于正当防卫的研究取得了重大进展，但防卫人过错引致侵害的问题很少获得关注。我国传统理论虽然在“防卫挑拨”的题目下论及该问题，但传统理论对防卫挑拨的界定较为狭窄，认为其是指“行为人出于侵害目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害对方的行为”。这种定义仅顾及了蓄意挑拨的情形，而未考虑到防卫人过失引起侵害等场合，有失片面。实际上，司法实务中相当一部分防卫案件都涉及防卫人的过错，但蓄意挑拨的情形在其中极为罕见，多数案件均是因防卫人先前与侵害人存在矛盾冲突而引发。学者也早已注意到，除了防卫人蓄意引起不法侵害的情形外，还存在大量由防卫人过失引发不法侵害的案例。
传统理论对防卫挑拨过于简化的界定，导致学界长期将防卫挑拨视为正当防卫的边缘问题，从而忽视了对防卫人过错的研究。相较之下，司法实务出于处理实际案件的需要，对防卫人过错问题的关注反而更为全面。2020年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下称“适用正当防卫指导意见”）就提及了多种防卫人引致侵害的情形。其中第8条第3句涉及蓄意挑拨：“对于故意以语言、行为等挑动对方侵害自己再予以反击的防卫挑拨，不应认定为防卫行为。”第9条第2款、第3款针对“双方因琐事发生争执和冲突，进而引发打斗”的四种情形，提出了正当防卫的认定规则。第10条第3句还规定了行为人（防卫人）有重大过错的情形：“不法侵害系因行为人的重大过错引发，行为人在可以使用其他手段避免侵害的情况下，仍故意使用足以致人重伤或者死亡的方式还击的，不应认定为防卫行为。”这些规定基本都具有合理性，也有利于实务中妥善处理相关案件，但仍显粗略、不成体系。特别是对于诸多细节问题，“适用正当防卫指导意见”都难以涉及。譬如，第8条的规定是否意味着，蓄意挑拨者在所引起的不法侵害远超自己预计的强度且无法退避时，也不能实施防卫？为何在第9条第2款、第3款规定的四种互殴情形中可以肯定正当防卫的成立？在其他互殴案件中，又应当如何判断行为人防卫权的限度？在第10条中，为何仅在行为人具有“重大过错”的场合才削减其防卫权？该规定中的“其他手段”是否包含退避不法侵害的要求？这些疑难问题的存在，使司法机关在处理相关案件时缺少明确的判断标准，以至于经常对冲突双方“各打五十大板”，轻易以相互斗殴为由否定成立正当防卫。
由此可见，对防卫人过错问题进行深入研究具有显著的实务意义。不仅如此，探讨该问题同样富有理论价值。综合考察我国学者和国外学界的主张，可以认为当前关于防卫人过错问题的处理主要存在以下三种路径：全面肯定防卫权的观点（肯定论）认为，防卫人过错引起不法侵害的，防卫人仍然享有完整的防卫权。折中说虽然认为防卫人此时仍然可以构成正当防卫，却根据原因违法行为（actio illicita in causa）理论，要求防卫人就其防卫行为造成的损害结果负担刑事责任。主张限制防卫权的观点（限制论）则认为，防卫人的过错足以限制乃至排除其防卫权。当然，限制论内部又存在众多见解分歧。在防卫人的过错为何可以削减防卫权、何种过错应当在何种范围内影响防卫权等诸多问题上，都呈现众说纷纭之势。简言之，围绕防卫人过错的问题存在巨大的理论争议，各说背后又都涉及对正当防卫正当性根据的理解、对正当防卫成立要件的解释等众多基本分歧。德国学者哈塞默更是指出，防卫人过错引起不法侵害时的防卫权问题，构成了检验整个正当防卫理论的试金石。
鉴于防卫人过错问题的理论和实务意义，本文尝试对该问题进行研究，体系性地阐述防卫人过错对于正当防卫的影响。为明确讨论对象、避免误解，需预先澄清以下两点：
首先，本文以“防卫挑拨”为上位概念，将防卫人（挑拨者）有过错地引起不法侵害的情形均称为防卫挑拨。由于传统理论长期忽视相关研究，我国学界尚未就防卫人过错问题的术语使用形成共识，既有文献经常以不同概念统称防卫人过错引致侵害的各种情形。部分论者直接使用“防卫挑拨”概念，部分论者则倾向于“自招侵害”“自招损害”等表述。
本文认为，以“防卫挑拨”统称防卫人过错引致侵害的情形更为妥当，“自招侵害（损害）”等术语则存在一定问题。其一，“自招侵害（损害）”不能准确表达防卫人引发不法侵害的特殊情形。例如，“自招”意味着所引致的侵害或损害指向行为人自身，因此，当行为人引起侵害人针对第三人实施不法侵害时，就无法再将行为人的举动描述为自招侵害。又如，在防卫人和侵害人相互实施不当行为，最终引发不法侵害时，也很难将侵害人的过错举动称为自招侵害。相反，“挑拨”也意指“搬弄是非，引起纠纷”，故在这两种情形中都可以使用“挑拨”一词。在前一场合，可以认为是行为人挑拨引起了对第三人的不法侵害；在后一场合，也可以承认侵害人亦对防卫人实施了挑拨（即后文所述“挑拨之挑拨”）。其二，“自招”带有较为明显的价值倾向，“自招侵害（损害）”意味着招致侵害（损害）的行为人应当对侵害行为（损害结果）承担主要责任。然而，与紧急避险中的自招危险不同，不法侵害的发生原则上是侵害人自主决定的结果，故难以肯定防卫人是自招侵害。相较而言，“挑拨”不含有挑拨者必须负担主要责任的意思，故而适于描述各种不同情形。防卫人在个案中的过错程度经常存在显著差异，将其举止称作“挑拨”而非“自招侵害（损害）”，才能避免先入为主地预设防卫人的责任。其三，根据本文倡导的定义，防卫挑拨在内涵和外延上均超出了我国传统理论的界定，确有可能造成理解上的些许不便。但是，这种术语上的重新定义不仅符合语词原本的含义，对推进相关研究也颇有裨益。理论演进导致相同概念的含义发生变化的情形，在科学研究中实属常态。既然要对防卫人负有过错的各类案件提供系统化的解决方案，便不宜拘泥于传统理论的狭窄定义。同时，挑拨并不当然涉及防卫人的主观心态，特别是在“引起纠纷”这层含义上，原本也不应将防卫挑拨局限于蓄意行为。因此，本文以“防卫挑拨”为上位概念，以防卫人（挑拨者）的主观心态为标准，将防卫挑拨区分为蓄意挑拨、故意挑拨和过失挑拨等三种类型，从而覆盖防卫人过错引致不法侵害的全部情形，为防卫人过错问题的体系性研究奠定坚实基础。
其次，本文探讨的防卫挑拨情形存在两方面的限制性前提。一方面，被挑拨者（侵害人）的回应举动不构成对挑拨行为的正当防卫。例如，在被挑拨者进行回应时，挑拨行为已经实施完毕，不再属于“正在进行”的不法侵害。若挑拨行为本身构成正在进行的不法侵害，被挑拨者的回应构成正当防卫，则挑拨者当然无权再行反击。此种情形不在本文讨论的范围内。另一方面，挑拨者虽然引起了不法侵害，但并未排除侵害人自主决定的自由。若挑拨行为致使侵害人无法再进行自主决定，则挑拨者须对侵害行为负全责，这也不属于防卫挑拨的问题。
下文将在上述基础上对防卫挑拨的问题展开研究。文章将首先论证，正当防卫的正当性根据在于维护主观权利，鉴于主体间性的主观权利建构，挑拨行为可以影响挑拨者与侵害人之间的权利界限，从而削减挑拨者的防卫权。随后，本文将分析挑拨行为限缩挑拨者主观权利的具体原因，提出中和义务说。最后，文章根据中和义务说确定何种挑拨行为能够在什么范围内限制挑拨者的防卫权，为防卫挑拨案件的司法处理提供明确思路和标准。
二、正当防卫与主观权利
在防卫挑拨案件中首先要解决的问题是，挑拨行为是否会影响正当防卫的认定。只有能够对此予以肯定回答，才能进一步探讨挑拨行为对正当防卫的具体限制。
（一）防卫权的全面肯定论
自19世纪中叶开始，刑事黑格尔学派的论者们坚定地倡导防卫权的不可限制性。这些论述导致德国刑法学界曾广泛认为，不法侵害的成因（是否由防卫人引起）与正当防卫的认定无关。“二战”后，承认防卫挑拨可以削减防卫权的见解逐渐成为德国通说，但仍有少数学者坚持肯定论的立场。
在本文看来，肯定论最为重要的意义在于，其正确地揭示了当前通说的不足。众所周知，通说主要以挑拨者的反击不属于防卫行为、挑拨者主观上缺乏防卫意思等为由，否定挑拨者的防卫权。然而，这种论证过于简略。实际上，从防卫性质和防卫意思的角度，难以得出挑拨者不能构成正当防卫的结论。首先，即便是在蓄意挑拨的场合，挑拨者的反击也并非不具有防卫性质。我国刑法第20条将正当防卫定义为制止不法侵害的行为，只要肯定侵害人的行为构成不法侵害，挑拨者针对这种侵害的反击客观上就确实是在制止不法侵害，难以否认其属于防卫行为。强调不法侵害的紧迫性，即认为只有反击紧迫不法侵害的举动才属于防卫行为，也无法改变此处的结论。因为，在挑拨者实施反击时，不法侵害往往客观上正在进行且对挑拨者的利益造成了迫在眉睫的危险，从而具有紧迫性。其次，司法实践中本就难以将防卫意思与加害意思区分开来，无从依据后者否定前者。当今刑法理论虽然普遍承认防卫意思是正当防卫的成立要件，却也极大弱化了对防卫意思的要求。其中，部分见解放弃了防卫意思的意志因素，认为防卫人具有防卫认识（认识到客观上存在正在进行的不法侵害）并且在这种认识下实施防卫行为的，就已经具备了防卫意思。部分观点虽然坚持认为防卫意思由防卫认识和防卫意志构成，但并不要求防卫人以防卫意志为主要行为动机。据此，在防卫挑拨的情形中，由于挑拨者也认识到被挑拨惹起的不法侵害是对自身权益的威胁，且主观上至少同时存在保护自身利益的意图，便不应否定挑拨者具有防卫意思。
（二）全面肯定论的根本缺陷
尽管如此，全面肯定论仍然有失妥当。该说的根本缺陷是，未能基于挑拨者和侵害人的双边关系处理防卫挑拨问题，从而无法契合正当防卫的正当性根据。
1.正当防卫作为主观权利的体现
防卫挑拨真正涉及的是防卫权限度问题：若认为挑拨者根本没有防卫权，就不必判断其反击举动的必要限度，故其反击行为不仅不可能构成正当防卫，也不能成立防卫过当。只有在初步肯定挑拨者能够行使防卫权之后，才可能进而判断其防卫行为是否超出了必要限度，是否构成正当防卫或防卫过当。对防卫权限度的思考，必须以正当防卫的正当性根据为基础。部分论者认为，正当防卫的正当性根据与防卫限度是两个完全不同的问题，前者关注防卫正当与否的定性问题，后者解决防卫强度的定量问题。这种认识并不正确。与紧急避险不同，正当防卫长期以来被视为正当化事由，其核心问题并不是构成正当防卫的行为是否具有正当性，而是何种程度的防卫行为才能构成正当防卫。换言之，防卫的正当性原本就主要与防卫权限度相关，二者是同一块硬币的两面：脱离具体的防卫权限度谈论防卫行为的正当性是空洞的，因为如此便可以将任何防卫行为都视为正当防卫；脱离防卫的正当性谈论防卫权限度则是盲目的，因为抛开正当防卫的正当性根据就不可能确立具体的防卫权限度，从而不可能精准界定正当防卫的成立范围。因此，防卫权限度必须从正当防卫的正当性根据中推导而来。同理，对防卫挑拨问题的探讨，也必须立足于正当防卫的正当性根据。
关于正当防卫的正当性根据，我国学界近年来已经多有阐述。在本文看来，对正当防卫的理解仍然要从其基本属性出发。我国的正当防卫具有正当化效力，符合正当防卫的行为属于合法的、正确的行为。之所以如此，乃是因为正当防卫与主观权利存在紧密的内在联系。康德的法权哲学通过“否定之否定”的形式最显著地表明了这一点：“不法”是指行为人侵犯了其与被害人之间基于实践理性形成的外在自由关系，针对侵犯自由的不法行为进行的反击则是对主观权利的保障，故而属于合法的强制行为。因此，“法权和强制的权限是一回事”，正当防卫是“人类最神圣的权利”。至于防卫权与主观权利的关系，是应当理解为概念上的相关性，即认为防卫权就是受到侵害的主观权利自身，还是纯粹的功能性关联，即认为防卫权是派生性的救济权，则与本文的主旨无关。只要肯定正当防卫与主观权利存在对应关系，就自然可以推论得出，防卫权限度取决于主观权利的范围。一方面，不能被强制贯彻的主观权利不过是“空洞的说辞”，被侵害人的主观权利必然要求相应的防卫权。另一方面，防卫权必须与主观权利相对应，在自己不享有主观权利的领域，被侵害人自然也无权实施防卫。
由此，防卫权限度的问题就转化为了主观权利的认定问题，只有立足于主观权利的生成机制，才能进而确定其来源和范围，从而决定防卫权限度。尽管主观权利的拥有者始终是权利人（或权利人的集合），但主观权利的发生却绝非权利人与其他社会个体之间的私人事务。因为，主观权利源自理性主体之间的相互关系，这种相互关系只有在能够获得社会成员普遍承认时才具备效力。对社会成员普遍承认的要求意味着，只有在社会共同体中才存在权利（和义务）关系，主观权利正是社会基础价值观念和基本运行结构的体现。与此相应，在正当防卫的场合，也必须以社会共同体为背景，在侵害人和被侵害人的双边互动关系下，界定各方主观权利和防卫权的范围。在防卫挑拨案件中，问题的关键同样是，是否可能因特定的挑拨行为而限制挑拨者的主观权利，从而限制乃至否定其防卫权。该问题也只能在挑拨者、侵害人和其他社会成员的多边权利义务关系中获得妥善解答。因此，对防卫挑拨问题的处理，必须综合考察多方要素，合理界定各方相关人员的权利和义务范围。
2.肯定论视角的片面性
从挑拨者与侵害人互动的视角加以探讨，方能切中防卫挑拨问题之肯綮。与典型的防卫情形不同，防卫挑拨之所以成为问题，正是因其涉及挑拨者与侵害人之间更为复杂的互动关系：虽然侵害人确系实施不法侵害，但挑拨者也非全无过错。这种复杂的相互关系就决定了，防卫挑拨问题的解决不能仅侧重挑拨者或侵害人一方，而是必须在双方互动的视角下，通过双方主观权利的相互界定来寻得妥当的解决方案。权利的附条件性也表明，公民只有在其举止得当时才能享有完全的权利，其行为不当则会导致自身权利的非自愿性减损，故“只有在包含受害者行为与加害者行为在内的完整犯罪情境中，才能恰当评估加害者的责任”。肯定论恰是在这一根本问题上失之片面。其完全割裂整个事态的前因后果，仅着眼于在防卫时存在不法侵害这一点就赋予挑拨者完全的防卫权。这无异于将挑拨者视作无辜的被侵害人，从而忽视了挑拨者在整个冲突中扮演着（共同）发起者的角色这一事实。“适用正当防卫指导意见”第3条指出，处理正当防卫案件时“要注重查明前因后果”，“实现法律效果与社会效果的有机统一”。肯定论的片面视角恐怕无法符合这种总体要求。
实际上，作为肯定论的思想根源，前述刑事黑格尔学派的主张本身也存在疑问。黑格尔并未直接就防卫权问题进行过阐述，刑事黑格尔学派其实是将黑格尔关于刑罚的论述移用于正当防卫的场合：不法侵害是特殊意志对普遍意志的否定，防卫行为正是因为宣告了不法侵害的无效性才成为正当化事由。问题在于，无法由此得出“任何事实上确有必要的防卫行为都属于正当防卫”的结论。一方面，根据黑格尔的论述，抽象法权建立在人际相互尊重的基础之上，故抽象法的诫命是“成为一个人格，并尊敬他人为人格”。当挑拨者蓄意引起他人实施不法侵害并借机侵害对方利益时，其自身就违反了抽象法的诫命，自然不应享有完全的防卫权。另一方面，在黑格尔看来，抽象法权还只是自由意志的直接定在，只有在伦理实体（国家）中，权利才能达到与自身概念完全对应的制度性的定在形式。唯有经历了道德和伦理环节的扬弃，主观权利才能真正获得现实性。在这种扬弃过程中，权利人的特殊利益诉求（福祉）以及社会共同体的价值观念都会参与对主观权利的形塑。既然如此，在防卫挑拨的场合，当然不能无视侵害人的利益和社会民众的观念，而片面肯定挑拨者的防卫权。
三、中和义务说之提倡
需要继续探讨的是，究竟是什么因素削弱了挑拨者的主观权利，以至于其无法再享有完整的防卫权。只有确定了这一点，才能进而确立防卫挑拨的司法认定和适用规则。诸多论者尝试从不同角度论证对挑拨者权利的限制，这些论述都无法令人满意，中和义务说才是更为妥当的立场。
（一）挑拨者视角的论证存在疑问
着眼于挑拨者（共同）引起不法侵害这一情节，众多论者主张，挑拨者明知自己的举止可能引起他人实施不法侵害，却仍然实施挑拨行为、将自己置于危险之中，故应当认定挑拨者违反自我维护义务、乃至承诺接受侵害行为，其反击举动构成权利滥用。这些论述貌似妥当，实则不然。
第一，明知自己的行为会引发不法侵害，并不构成限制挑拨者防卫权的依据。这种论证显然忽视了过失挑拨的情形，导致相关论者不得不将过失挑拨中的防卫限制视为例外。不仅如此，单纯以主观明知为理据，就意味着在正当行为引起不法侵害的场合也可能限制防卫权，这显失妥当。例如（案例1）：乙与甲有矛盾，持刀阻止甲回家。甲明知自己若返回住所就会引发乙的不法侵害，仍然回到自己家中。乙果然持刀对甲实施侵害，甲进行防卫造成乙重伤身亡。在该案中，甲返回自家的举动不仅合法，在伦理道德上也无可指摘，根本不应被视作挑拨行为，当然不能因此限制甲实施防卫。
第二，挑拨者承诺接受不法侵害的论据，也不符合事实。预见到不法侵害并不等于愿意接受侵害行为。例如，既然蓄意挑拨者旨在以防卫之名损害他人利益，其主要意图就不是放弃自身权益，故无法认定存在挑拨者接受不法侵害的承诺。此外，即便肯定挑拨者作出了接受不法侵害的承诺，其也可以随时撤回该承诺。当挑拨者针对侵害人实施防卫时，就通过自己的防卫举动确定无疑地表示自己不（再）愿意接受不法侵害。
第三，相较之下，更为值得重视的是权利滥用论据。虽然“适用正当防卫指导意见”第10条的规定体现了相似的立场，但权利滥用论据存在明显不足。其一，权利滥用的内涵和外延本就极为模糊。若权利滥用是指，权利人有权实施防卫行为，但必须对防卫权的行使负担刑事责任，则这种表述无疑自相矛盾。若权利滥用仅指挑拨者的防卫行为超出了其享有的主观权利范围，则该概念不过是一种循环论证。因为问题恰恰在于，挑拨者的防卫行为是否超出了防卫权的限度。其二，防卫挑拨的情形也经常很难被视为权利滥用。如果认为正当防卫旨在维护被侵害人的个人利益，那么，在防卫挑拨的场合，挑拨者同样是通过防卫行为实现了自我保护，如此便没有理由认为其构成权利滥用。即便从法确证的角度，也未必可以认为挑拨者的举动毫无维护法秩序的效果。特别是在过失挑拨的情形中，挑拨者反击侵害人的举动可能同样向侵害人和社会公众确证了合法权利的边界，恐怕不能简单地将之视为滥用防卫权。
德国学者诺依曼提出了一种修正的权利滥用说。其认为，防卫挑拨中的权利滥用是指，挑拨者以欺诈手段主张正当防卫权，从而达到免受刑罚的目的。因此，虽然应当承认挑拨者有权反击由自己挑拨惹起的不法侵害，但为了禁止权利滥用，须额外否定挑拨者可以在刑事诉讼程序中将正当防卫作为辩护理由。该说一方面承认挑拨者享有防卫权，另一方面又否定对挑拨者适用正当防卫的法律规定，这难免将防卫权与正当防卫的法律规定割裂开来。不仅如此，既然肯定挑拨者享有防卫权，就应当允许第三人对挑拨者的防卫行为加以帮助，甚至应当允许第三人替挑拨者实施防卫。此种结论将挑拨者等同为无辜的被侵害人，有欠妥当。
（二）侵害人视角的论证无法成立
部分论者基于侵害人的视角主张，因受挑拨行为影响，侵害人的侵害行为部分地得以正当化。此外，挑拨行为还导致侵害人情绪激动，从而不仅降低了侵害人的责任程度，还使侵害人需要受到特殊保护。这些因素都导致挑拨者无法针对侵害人行使完整的防卫权。在本文看来，这类论证难以成立。
第一，认为侵害行为因挑拨举动而得以部分正当化的主张，明显存在问题。一方面，无法从学理上解释，为何挑拨行为能够使侵害行为（部分）正当化。若针对挑拨行为的回应举动构成正当防卫或其他违法阻却事由，则该行为本身就具有合法性，不可能再被认定为不法侵害。另一方面，正当防卫中的不法侵害只需要是违法行为即可。而行为的违法性意味着该行为与整体法秩序的要求相悖，故一个行为只能要么合法（与法秩序一致）、要么违法（与法秩序相悖），不存在居中的第三种可能。因此，所谓“部分合法化”的提法原本就没有意义。
第二，虽然理论和司法实务普遍承认，在行为人受到被害人影响而实施犯罪时，被害人的过错可以减轻行为人的刑事责任，但从侵害人受到心理影响的角度还是无法妥善解决防卫挑拨的问题。其一，在涉及第三方的场合，该说容易得出不当结论。例如，乙言语刺激甲，引起甲在情绪激动之下对丙实施不法侵害。若认为甲因情绪激动而需要获得特殊保护，就只能认为丙的防卫权应当受到限制。然而，这将导致无辜的丙无法有效防卫自身利益，不合情理。其二，行为人在受到被害人挑拨时的刑事责任与挑拨者的防卫权是两个不同的问题。前者并不涉及行为人与被害人之间行为权限的变动，被害人的过错至多只能成为对行为人从宽处罚的量刑情节。相反，在防卫挑拨的场合，根据主观权利的主体间性发生机制，挑拨行为却可能造成挑拨者与侵害人之间权利关系的改变，从而决定挑拨者是否可以实施防卫。
（三）分配正义观并非充分的论据
近年来，一种有力的见解主张，须全面考察挑拨者和侵害人的过错，根据双方的过错比例确定各自主观权利和防卫权的范围。20世纪80年代，美国有学者提出，应当将正当防卫的问题视为对不可避免的损害进行公平分配的问题，正义原则要求将伤害分配给有过错地引致了强制抉择情境的当事人。21世纪初，美国学者进一步发展了该说，认为“在行为人的过错行为已经导致必然要有人遭受伤害的情形中，作为一种正义的要求，通常允许确保由过错者本人承担其不当行为所造成的代价”。上述思想为解决防卫挑拨的难题提供了新思路：既然挑拨者和侵害人对冲突的发生负有共同责任，基于分配正义的理念，就应当根据具体情境中双方的相对过错灵活地处理案件。持该说的论者还认为，现代侵权责任法逐渐从连带责任原则转向比较过失原则，即要求所有致害者按过错比例分担责任，这种发展趋势确证了在刑法中适用分配正义观的适当性。
这种分配正义观为考察防卫挑拨问题提供了更为全面的视角，其要求根据挑拨者和侵害人的相对过错分配双方权利义务的主张，也蕴含着合理的思想内核。然而，单纯以分配正义为由，仍然无法化解防卫挑拨的难题。
第一，分配正义观所重视的过错比较，并不当然在刑法中具有决定性意义。例如，在认定行为人的行为是否构成犯罪时，除了被害人或第三人的行为阻断因果关系等特殊情形之外，刑法理论原则上不考虑各方的相对过错：被害人的轻信不妨碍认定行为人构成诈骗罪；当行为人和被害人（或第三人）均对危害结果的发生存在过失时，一般也不得基于他人的过错否定行为人的刑事责任。在正当防卫的场合同样如此。例如，司机甲在正常驾驶过程中遭遇无法预见的意外情况，导致车辆失控，即将对第三人价值轻微的财产造成损害。为挽救他人财产，乙不得已驾车撞翻甲的车辆，造成甲重伤。在该例中，个别论者根据责任分配的原理，要求甲承受伤害。因为，甲明知驾驶机动车是具有风险性的活动却仍然驾车出行，相较于完全无辜的第三人，甲更应承担事故责任。然而，刑法上不可能认定乙构成正当防卫。
第二，侵权责任法上的比较过失原则，难以被移用于解决防卫挑拨问题。一方面，在侵权责任法上，各方过错可以从特别轻微到极端严重，在程度变化上具有连续性，比较过失原则可以根据各方当事人不同程度的过错进行责任分配。而挑拨者是否构成正当防卫，却是“全有或全无”的判断，不可能在任何场合都根据挑拨者和侵害人不同程度的相对过错进行比例调整。另一方面，比较过失制度一般仅适用于加害人和受害人均属过失的情形。在防卫挑拨案件中，挑拨者可能是蓄意引起不法侵害，侵害人也往往是故意实施侵害行为，双方的这种主观心态决定了难以适用比较过失原则。
第三，纯粹以分配正义为由，无法为防卫挑拨问题的处理提供具体标准。分配正义观本身并未提示什么样的解决方案才符合分配正义，其也未指明个案中应当将哪些因素纳入考量。因此，即便以分配正义为指导，也要进一步探索挑拨者主观权利受到限制的具体原因，从而确定其应当承担的责任以及防卫权受到限制的范围。
（四）中和义务说的证立
本文认为，在防卫挑拨的场合，挑拨者因影响了侵害人依实践理由行事的判断力和决策力，从而负有义务消除（中和）自己对侵害人造成的消极影响。根据权利与义务的互动关系，既然挑拨者负有这种中和义务，其就无法像在普通防卫情形中一样行使防卫权，故中和义务导致对挑拨者防卫权的限制。此种立场可被称为“中和义务说”。
中和义务说的理论根基是人的理性本质和分配正义观。人是具有理性的存在者，具备响应理由的能力，受到理由力量的约束。在社会生活中，我们也被要求根据各种（社会承认的）理由来引导自己进行社会互动。这些指导我们在不同情境中采取相应行为模式的理由就是实践理由，其构成了社会实践的规范性基础。在防卫挑拨的场合，挑拨者正是通过其挑拨举动干扰了侵害人回应实践理由的能力。这些挑拨行为要么导致侵害人难以根据实践理由的要求行事（譬如造成侵害人情绪激动），要么给侵害人提供了实施不法侵害的（错误）理由（譬如嘲讽侵害人，使其认为自己有理由对挑拨者施加侵害），从而干扰了侵害人的自主决定。正是在挑拨行为的影响下，侵害人才陷入遭受防卫反击的危险之中。挑拨者这种干预他人自治从而制造风险的举动，当然不能只被视为纯粹的事实事件，而是会产生规范上的责任。在现代法秩序中，每位社会成员的生命、身体完整性、自治等基本利益都受到宪法和法律的保护，故而也享有使自身的这些基本利益免受危险的权利。与此相应，行为人对他人的基本利益造成消极影响的，就对他人负有补偿责任（compensatory duty），也即有义务使他人的利益维持在（假若行为人未实施行为）本该处于的状态，或者使他人的利益处于与该状态相近的状态。这种补偿责任并不局限于造成损失之后的事后赔偿，其也要求行为人尽量采取预防措施避免损害。哲学领域近年提出的优先原则（pre-emption principle）同样指出，若行为人干涉他人的理由回应能力，导致对方实施某种违反义务的行为，其就应当防止对方违反义务或至少承担减轻对方义务违反之后果的成本。行为人此时负有的义务亦被称为保护责任。
在防卫挑拨的场合也应当贯彻上述主张。既然挑拨行为削弱了侵害人依据实践理由进行判断和决策的能力，挑拨者便负有义务使侵害人免受不公正的损害。此种结论也符合分配正义的要求。在普通正当防卫中，被侵害人全无过错，故应当由发起攻击的侵害人承担解决冲突的代价，此时肯定被侵害人享有宽泛的防卫权方属合理。而在防卫挑拨的案件中，挑拨者自身亦有过错，甚至可以认为其与侵害人共同引发了冲突情境，因此，在分配正义的视角下，挑拨者便应当为冲突的解决承担更多的责任。
相较于前文笼统强调分配正义观的立场，本文的方案可以直接确定应当交由挑拨者负担的具体成本，也即中和义务的范围：为防止侵害人因受挑拨而遭受防卫损害，挑拨者在其能力和可被合理期待的范围内，负有义务采取必要措施消除或降低防卫危险以及冲突升级的可能性，从而实现对侵害人的补偿和保护。至于这种中和义务在个案中的具体要求，下文将予以详述。此处需要确定的是，在刑法中，正是中和义务影响了挑拨者的防卫权。根据霍菲尔德20世纪初提出的法律概念矩阵，作为主张的权利（主张权）与义务相对应，作为自由的权利（特权/自由）则与义务相对立。义务人就某事项对他人负有义务，就意味着对方就该事项享有主张权，而义务人无法再就同一事项享有自由权利。据此，挑拨者对侵害人所负有的、中和挑拨行为之影响的义务，就势必造成挑拨者的权利克减：由于挑拨者有义务使侵害人免受不公正的防卫损害，其便在此种中和义务的范围内不再享有实施防卫的自由，故其防卫权亦相应受到限制。为避免误解，还要从以下两方面澄清中和义务说的主旨。
第一，中和义务说并未将防卫挑拨视为不真正不作为犯的情形。刑法学界不仅有见解从中和义务的角度解释先前行为导致作为义务的原因，更不乏论者尝试通过不真正不作为犯理论来解决防卫挑拨的难题。该说将挑拨行为视作危险的先前行为，从而肯定挑拨者对侵害人负有保证义务，其防卫权应当受到限制。然而，将防卫挑拨的问题等同于不真正不作为犯的问题，有失妥当。一方面，两种情形涉及的生活事实和法律问题均不相同。在防卫挑拨的场合，关键问题是挑拨者是否有权实施防卫，不作为犯则关涉保证人是否应当救助他人。另一方面，法秩序对保证人科以救助义务的前提是，被救助者无法有效保全自身利益。在防卫挑拨的情境中，侵害人却可以通过放弃实施侵害行为来使自己免受反击的损害。因此，本文主张的中和义务说虽然与先前行为理论分享相似的思想内核，却不认为挑拨者相对于侵害人所负有的中和义务系由先前行为导致的保证义务。
第二，中和义务说也没有将挑拨者视为侵害行为的间接正犯。挑拨者虽然削弱了侵害人回应实践理由的能力，但原则上并未通过强制或欺骗等方式剥夺侵害人进行自主决定的可能性。挑拨者只是影响了侵害人的决策，而未排除其自治，故侵害人仍然是自主决定地实施不法侵害。当然，这不意味着挑拨者无需负责。在现代法秩序中，影响他人自主决定的行为人也难辞其咎。例如，正犯固然是自主决定实施犯罪，但对正犯的违法决策施加影响的教唆者亦负有义务防止危害结果发生。因此，一方面肯定侵害人自主决定地实施不法侵害，另一方面认定挑拨者干涉了侵害人的自主决策，其负有中和义务，二者并不矛盾。
四、中和义务说的适用
中和义务说从理论上解释了挑拨者的防卫权为何受到限制。基于该说的理念，也可以合理界定何种行为能够被视为防卫挑拨，以及防卫挑拨会在何种程度上影响挑拨者的防卫权。
（一）防卫挑拨的界定
根据中和义务说，只有当挑拨者的举动削弱了侵害人回应实践理由的能力，并由此致使侵害人面临遭受防卫损害的危险时，才能限制挑拨者的防卫权。虽然在高度复杂且价值观多元的现代社会中，社会成员之间的相互龃龉乃至冲突在所难免，但社会共同体仍然要求心智成熟的社会成员遵从社会规范，故法秩序原则上期待侵害人抵制挑拨者的挑拨。与此相应，因挑拨行为而限制防卫权，就应当是相对少数的情况。本文认为，有必要着重从以下三方面限定挑拨行为的范围。
1.社会伦理上的可谴责性
挑拨行为必须具有社会伦理上的可谴责性，只有那些被社会伦理观念视作有失妥当、容易引起其他社会成员激愤情绪的举止，才可能构成防卫挑拨。譬如，嘲讽他人，在特殊纪念日或纪念场所穿着伤害国家、民族感情的衣装等。社会伦理上可谴责的行为可能同时违反法律（例如辱骂、殴打他人），却不必然是违法行为。在理论和司法实务中均存在较大争议的问题是，挑拨行为是必须具有违法性，还是具有社会伦理上的可谴责性即可。
根据中和义务说，挑拨行为不必是违法行为。一方面，限制防卫权的原因是挑拨者削弱了侵害人依据实践理由进行判断和决策的能力，社会伦理上可谴责的举止完全可以降低侵害人回应实践理由的能力并干扰侵害人的自治，故不应将之排除在防卫挑拨的范围之外。另一方面，相反观点的主要论据是，唯有以行为是否违法为标准才能清晰界定防卫挑拨的范围。然而，实际情况并非如此。在司法实务中，挑拨者的举动是否合法，可能未必明确。例如（案例2）：颜某在注塑车间工作时态度不认真，引起同事周某不满，两人发生争吵。颜某气愤之下猛踢周某身旁的塑料箱一脚，周某警告颜某不要踢箱子，颜某却又猛踢一脚。周某随即将手里的剪钳砸在颜某肚子上，接着用塑料箱砸颜某。颜某则用右脚横扫周某腰部，造成周某重伤。在该案中，颜某踢踹塑料箱的举动是否合法，恐怕难有定论。但根据社会伦理观念，该行为显然极不友善且带有宣泄、威吓等攻击性意涵，结合案发时的情境和社会经验，此举也较容易引起周某的攻击，故应当将之视为挑拨行为。当然，若被侵害人的举动属于行使权利的正当行为，则侵害人负有相应的容忍义务，不能认定该行为削减了侵害人自主决定的可能性，自然也不能将之视为防卫挑拨。前文案例1的情形即是如此。
2.紧密的时空联系
挑拨行为必须与不法侵害存在紧密的时空联系。只有当挑拨者的举动在紧密的时空范围内引发不法侵害时，才可能认定挑拨行为影响了侵害人的自主决策，从而限制挑拨者的防卫权。就时间联系而言，原则上应当将挑拨行为与不法侵害的间隔限缩在数分钟之内。若侵害人是在较早时候遭受挑拨，法秩序就期待其利用这段时间冷静下来，通过社会认可的制度化途径（譬如诉讼、调解等）应对挑拨行为。就空间联系而言，挑拨行为应当是当场引起不法侵害。若侵害人在遭受挑拨之后需先离开现场（如去取凶器），则挑拨者不因之前的挑拨而丧失防卫权。“适用正当防卫指导意见”第9条第3款指出：“双方因琐事发生冲突，冲突结束后，一方又实施不法侵害，对方还击”的，“一般应当认定为防卫行为”。该规定也确证了本文的上述结论。
司法实务中常见的情形是，双方行为人先通过电话等通讯手段相互辱骂或约架，之后才爆发冲突。在此类案件中，电话沟通或许具有挑拨性质，但此种挑拨与后续的不法侵害存在显著的时空间隔，不宜据此认定冲突中的某一方或双方构成防卫挑拨。同理，在挑拨者已经造成某种非法状态的场合，即便这种状态具有延续性，也不能认定挑拨者构成所谓的“持续性挑拨”。任何一次挑拨都不可能在显著的时空间隔之后仍然持续地限制挑拨者的防卫权。因此，挑拨者加入黑社会性质组织、与侵害人的配偶通奸等举动，原则上都不属于防卫挑拨。例如（案例3）：张某某因其妻与肖某有不正当男女关系，纠集多人找肖某讨要说法。找到正在麻将馆打牌的肖某后，张某某掌掴肖某，肖某拿出随身携带的匕首朝张某某捅刺，致其重伤身亡。该案中，肖某与张某某之妻保持不正当关系，其固然有错在先，但不能因通奸状态仍在延续就认定肖某在持续进行挑拨。当然，若侵害人不是因挑拨者造成的非法状态，而是在受到挑拨者具体不当行为的刺激后立即实施不法侵害，则仍然应当认定挑拨者构成防卫挑拨。例如，丈夫看到妻子与情夫一起逛商场，气愤之下持自行车U型锁砸情夫，情夫遂持匕首将丈夫刺死。在此种场合，情夫和妻子逛商场这一具体行为与丈夫的不法侵害存在紧密的时空联系，故应当认定情夫构成防卫挑拨。
3.可理解的相称回应
挑拨行为必须与不法侵害具有方式和强度上的相当性；换言之，不法侵害必须是对挑拨行为合理的、可以理解的相称回应。这当然不是指侵害行为必须是合法举止，而是意味着：特定的挑拨行为引起相应的不法侵害，这种联系尚处于根据生活经验所能预见的范围之内。如此限定的原因在于，只有当不法侵害属于对挑拨行为的合理回应时，才能认为是挑拨者向侵害人提供了实施不法侵害的（错误）理由，从而要求挑拨者部分地放弃防卫权以中和其挑拨行为的影响。若相对于所受挑拨，侵害行为过于激烈乃至无法以常理度之，从而导致冲突显著升级，就应当认为此种侵害几乎完全是侵害人自己的作品，不宜据此限制挑拨者的防卫权。
至于个案中的侵害行为是否属于对挑拨行为的相称反应，须根据案发时的具体情境，立足于侵害人（被挑拨者）的视角，结合社会民众的一般观念进行判断。作为粗略的判断原则，以拳脚殴打回应对方的辱骂、推搡等挑拨行为的，以危及人身安全的手段回应对方的持械挑拨的，大体上可以被视为相称的回应。相反，以持械攻击的方式回应挑拨者的言语刺激或身体推搡的，原则上不具有相称性，挑拨者可以实施防卫。但是，在侵害人已经情绪激动且手头就有刀具等凶器时，若挑拨者仍然出言挑衅，则完全可以预期这种挑衅会导致侵害人持械实施侵害行为，故此时应当肯定挑拨者构成防卫挑拨。例如（案例4）：董某某和韩某某因债务问题在韩某某家中爆发激烈争执。韩某某声称：“你要不愿意解决问题，要是拼命，厨房有刀。”董某某听后说，“行！来！这我不要紧”，并前往厨房。韩某某继续挑衅称，“来，拿，拿，对，来拿”，从而刺激董某某拿起菜刀砍向自己。韩某某随即反击，造成董某某轻伤。该案中，韩某某在已经与董某某发生激烈争执、后者情绪激动的情况下，仍然出言刺激董某某取刀，应当认定其构成防卫挑拨。
基于这种相称性的要求，防卫准备的情形，即行为人预见到不法侵害即将发生而提前准备防御工具，就不能被视为防卫挑拨。即便行为人进行了“过度武装”，导致在案发时只能采用危险性较高的工具反击不法侵害，也同样如此。因为，单纯准备防御武器的行为人没有干扰侵害人的自主决策，后者的不法侵害也不是在回应防卫准备措施。实际上，决定实施不法行为的侵害人才应当承担遭受“过度武装”攻击的风险。因此，“适用正当防卫指导意见”第9条第3款亦指出，“不能仅因行为人事先进行防卫准备”，就否定其可能构成正当防卫。
（二）对防卫权的限制
基于中和义务说的立场，在构成防卫挑拨时，挑拨者应当在其能力和可被合理期待的范围内，采取必要措施消除或降低防卫危险以及冲突升级的可能性，从而使侵害人免受不公正的防卫损害。具体而言，挑拨者必须首先尝试避免与侵害人的冲突，客观上无法退避时，则应当在一定范围内承受侵害行为。在个案中的认定，需注意以下几方面的问题。
1.挑拨者须履行退避义务
可以明确的是，挑拨者负有退避义务，在实施防卫之前必须首先尝试通过退避的方式化解争端。挑拨者的退避义务正是中和义务的具体体现。若挑拨者切实避免与侵害人发生冲突，其便以最有效的方式消除了挑拨行为对侵害人的不利影响。挑拨者在实施挑拨行为后积极避免冲突，才能切断与挑拨行为的联系，使自己与侵害人之间的权利义务关系回复至正常状态。因此，虽然挑拨者的确面临不法侵害，但其原则上不得就地反击，未履行退避义务的挑拨者无权实施防卫。例如在前文案例2、案例4中，挑拨者均在引起不法侵害后就地反击，其行为无法通过正当防卫予以合法化。
至于挑拨者应当采取的具体退避方式，须依个案情形而定。诸如逃离冲突现场、向国家机关或第三人求助等举措，都可以被视为履行中和义务的表现。挑拨者履行了退避义务的，便已经排除挑拨行为的影响，其重新享有完整的防卫权。例如（案例5）：余某在田某家附近与客人告别寒暄时，说话声音引起田某不满，双方发生争执。田某愤怒之下持刨锛从家中冲出攻击余某头部。余某抵挡几下后逃跑，田某持刨锛追赶，追上后再次将刨锛抡向余某头部。余某无路可退，挥舞随身携带的甩棍抵抗，造成田某轻伤。在该案中，余某在进行反击之前积极退避，履行了中和义务，应当肯定其反击行为构成正当防卫。
2.无法退避时的有限防卫权
更为复杂的问题是，若根据个案情形，挑拨者事实上不存在退避的可能性，则中和义务如何影响挑拨者的防卫权。德国刑法理论认为，此种情况下，挑拨者应当先实施防御性防卫，在防御性防卫无法制止不法侵害时，才能进而实施攻击性防卫。我国亦有论者持相同主张。在本文看来，这种须先实施防御性防卫的限制恐怕鲜有实际意义。一方面，防卫人总归只能使用相对最缓和的手段实施防卫，若防御性防卫可以制止不法侵害，自然不得进行更为严厉的反击。另一方面，所谓防御性防卫主要是指推开侵害人以保持距离、恐吓侵害人不要继续靠近等手段。此类行为本就不符合我国刑法中的构成要件，无需通过正当防卫对其予以合法化。因此，真正的问题还是，若无法退避，挑拨者是否以及在何种程度上有权进行反击。
根据中和义务说，在缺乏退避可能性时，挑拨者事实上并未消除挑拨行为的不利影响，故其不能像无辜的防卫人一样具有完整的防卫权。关键在于，如何综合考虑挑拨者和侵害人的过错，在二者之间进行合理的责任分配。学界不乏论者主张，此时应当允许挑拨者在防御性紧急避险的权限范围内实施防卫。然而，该说并不妥当。因为，防御性紧急避险所赋予的行为权限已经很接近正当防卫，该说意味着，挑拨者即便在面对较为轻微的不法侵害时也可以给受挑拨的侵害人造成较严重的损害，譬如为保护隐私权或住宅权而造成侵害人重伤。如此便过于优待挑拨者。
为实现分配正义，在挑拨者无法履行退避义务的场合，应当根据挑拨者和侵害人的相对过错，确定防卫权的有无和限度。鉴于个案情形千差万别，挑拨者是否构成正当防卫的判断又具有“全有或全无”的性质，实际上不可能在每个案件中都根据挑拨者和侵害人的具体过错，确定挑拨者可以在何种比例上行使防卫权。为保障裁判结果的一致，只能通过相对明确的判断标准，尽可能地实现公平的责任分配。本文建议，通过不法侵害的严重程度来界定挑拨者的防卫权：若不法侵害不至于对挑拨者造成重伤及以上的损害结果，挑拨者就不具有防卫权。换言之，挑拨者必须容忍轻伤及以下级别的不法侵害，此时其只能单纯进行防御，而不得实施反击。相反，若不法侵害可能造成挑拨者重伤乃至死亡，则挑拨者可以必要手段实施防卫。
如此区分的理由是，当挑拨者以社会伦理上具有可谴责性的举止，在紧密时空联系范围内，引发社会观念可以理解的、相对轻微的不法侵害时，应当认为挑拨者的过错相对更大，由挑拨者承担解决冲突的成本更为妥当。虽然此时侵害人亦不无过错，但是，既然相关不法侵害属于对挑拨行为的相称回应，就更应当将挑拨者视为冲突的始作俑者，要求其为冲突的解决付出代价。假若仍然允许挑拨者实施防卫反击，恐怕就是承认挑拨者无需为挑拨行为付出任何代价，这甚为不当。
或许会有见解认为，完全否定挑拨者的防卫权失之严苛，至少应当允许挑拨者在严格比例限制的范围内进行反击。然而，这种观点缺乏实际意义。其一，当挑拨者面对的只是相对轻微的不法侵害时，其原本就无权以具有高度危险性的方式实施防卫。其二，若此时挑拨者的反击造成侵害人轻伤及以上的损害，则综合考虑挑拨者的过错，该反击举止甚至难以构成（防御性）紧急避险，自然更不可能成立正当防卫。其三，若挑拨者仅对侵害人造成轻微伤，则其行为已经不符合犯罪构成要件。由此可见，在不法侵害相对轻微的场合，几乎没有允许挑拨者按比例反击的余地和必要，故否定其防卫权才是合理、简明的方案。例如（案例6）：陆某与在农家乐小院打工的周某有矛盾。案发当晚，陆某携带剪刀至小院门口，将周某的电动车轮胎戳破。周某发现后质问陆某，陆某声称：“来一次戳一次，不仅要戳车，还要戳人。”周某气愤之下上前揪住陆某头发，陆某无法挣脱，遂用剪刀捅刺周某致其重伤。该案中，陆某以违法行为引起周某相对轻微的不法侵害，其须履行中和义务，容忍周某的侵害，陆某无权实施防卫。
当不法侵害严重威胁挑拨者的人身权利乃至危及其生命时，情况就有所不同。虽然不法侵害系挑拨者引起，但侵害行为的方式和程度却仍然由侵害人自己决定。当侵害人决定实施严重危及挑拨者人身安全的不法侵害并致使挑拨者无法退避时，就应当认为导致冲突极端化的主要责任在侵害人一方。此时要求挑拨者容忍自身重大利益的损失便显失公允，故应当肯定挑拨者可以在必要限度内实施防卫。当然，挑拨者此时对冲突的发生毕竟也存在过错，这种过错可以导致挑拨者其他方面的责任。例如，若其防卫行为对侵害人造成了严重损害，可以要求挑拨者负担一定程度的民事赔偿责任；若防卫行为导致侵害人陷入危险境地，则挑拨者负有救助义务等等。
3.过失挑拨的同等对待
德国刑法理论经常区分蓄意挑拨、故意挑拨和过失挑拨等不同情形，并根据上述情形赋予挑拨者不同限度的防卫权。基于中和义务说的立场，这种区分处理没有必要。既然挑拨者是因降低了侵害人回应实践理由的能力、干扰侵害人的自治而不能享有完整的防卫权，那么重点就应当在于侵害人受到的影响。挑拨者的过失挑拨行为同样可能显著干扰侵害人的自主决定，此时挑拨者也负有中和义务排除挑拨行为的消极影响，而不得轻易实施防卫。换言之，中和义务的认定不应取决于挑拨者的主观心态。当然，在现代社会中，人际交往高度复杂，各种利益相互交织，任何社会成员都无法完全避免因轻微过错而损害他人利益。因此，社会共同体成员需要对他人的轻微过错予以容忍，至少不能借此对他人施加不法侵害。相应地，挑拨者的轻微过失诱发不法侵害的，不属于防卫挑拨，过失挑拨原则上应当限于严重过错的场合。在因重大过失引起不法侵害时，挑拨者也应当先行退避，仅在履行退避义务之后方能实施防卫。若客观上缺乏退避的可能性，过失挑拨者也须容忍程度轻微的不法侵害。由此可见，“适用正当防卫指导意见”第10条第3句的规定，在结论上是妥当的。
（三）防卫挑拨的特殊问题
根据上述判断原则，可以基于中和义务说，为防卫挑拨问题提供妥善的解决方案。实务中还有一些更为复杂的特殊情形，此处略加阐述。
1.相互挑拨的情形
司法实务中的常见情形是，在挑拨者实施挑拨行为之前，侵害人也对挑拨者进行了挑拨。本文将此种情形称为“相互挑拨”。譬如，侵害人先对挑拨者进行挑拨（前挑拨行为），引起挑拨者实施挑拨行为（后挑拨行为），侵害人再基于后挑拨行为实施不法侵害。此时挑拨者是否还享有防卫权，是需要探讨的问题。
本文认为，此处的关键要点是，是否可以将侵害人的前挑拨行为视为对挑拨者后挑拨行为的挑拨，即“挑拨之挑拨”。若能得出肯定结论，便应当认为侵害人也通过其前挑拨行为降低了挑拨者回应实践理由的能力、干扰了挑拨者的自治，须对挑拨者承担中和义务。挑拨者因此再对侵害人进行挑拨的，同样对侵害人负有中和义务。两方面的中和义务相互抵消，双方主观权利的界定遂又恢复至正常状态。此时挑拨者无需额外负担中和义务，其防卫权不受限制，可以对侵害人实施正当防卫。至于侵害人的前挑拨行为是否构成“挑拨之挑拨”，应当适用与挑拨行为相同的认定标准，即前挑拨行为须具有社会伦理上的可谴责性，与后挑拨行为存在紧密的时空联系，且后挑拨行为构成对前挑拨行为的相称回应。例如（案例7）：杨某与杨某甲就院坝的边界存在争议，杨某甲擅自将院坝进行混凝土硬化。施工过程中，杨某认为杨某甲侵占其使用的院坝，欲将杨某甲硬化院坝的混凝土挡板扯开。杨某甲遂与家人共同殴打杨某。杨某寡不敌众，使用木棒回击，造成杨某甲轻伤。在该案中，杨某甲等人完全不必以殴打方式制止杨某扯开挡板，其殴打杨某的行为构成不法侵害。这种不法侵害系由杨某尝试扯开挡板的行为（后挑拨行为）引发，而杨某尝试扯开挡板的举动又是对杨某甲在争议地界擅自施工（前挑拨行为）的相称反应，故杨某甲构成“挑拨之挑拨”，杨某的防卫权不受限制。
相互挑拨还可以呈现为包含更多环节的交互进程，双方当事人在恶性升级的冲突螺旋中不断逼近临界点，直至一方最终实施不法侵害。譬如，在侵害人的前挑拨行为之前，挑拨者已经实施了其他的挑拨举止。此种情形虽然在形式上更为复杂，但其判断标准并无不同。关键仍然是，在诸多交互环节中，是否能将其中某个环节的侵害人行为评价为“挑拨之挑拨”。若能得出肯定结论，则侵害人同时对挑拨者负有中和义务，挑拨者的防卫权不受限制。例如（案例8）：邱某骑电瓶车闯红灯通过交叉路口，导致正常驾驶轿车的魏某被迫停车让行。魏某气愤之下猛按喇叭并大声辱骂邱某，邱某将电瓶车停在魏某轿车前回骂。魏某下车威胁邱某称：“信不信我打你！”邱某回怼称：“不信！”魏某遂抬手打邱某耳光，邱某立即挥拳回击，造成魏某轻伤。该案中，冲突双方历经了“邱某闯红灯—魏某辱骂—邱某回骂—魏某威胁—邱某回怼”等多个交互环节，最终致使魏某实施不法侵害（打邱某耳光）。其中，邱某的回骂、回怼固然构成挑拨，但魏某辱骂、威胁等举动也直接影响了邱某挑拨行为的实施，故应当认定魏某构成“挑拨之挑拨”，邱某对魏某侵害行为的反击构成正当防卫。
2.第三人防卫的情形
防卫挑拨还可能出现在三角关系中，即挑拨者通过挑拨行为引起侵害人对第三人实施不法侵害。在此种情形下，没有干扰侵害人自治的第三人自然无需承担中和义务，其防卫权不受影响。不仅如此，防卫权既可以由被侵害的权利人自己行使，也可以在权利人的同意下由他人代为行使，故只要不违反第三人的意志，挑拨者可以为维护第三人的权益反击侵害人，其防卫行为不因自己之前的挑拨行为而受到限制。我国有论者认为，若肯定防卫挑拨限制防卫权，在甲为了达到加害乙的目的，挑拨乙向无关第三人丙发动袭击的情形中，就会产生无法克服的理论障碍：一方面，甲因挑拨行为无权防卫；另一方面，甲又因引起了对丙的危险而有义务制止乙的侵害。这种观点没有认识到，此时甲的行为权限其实源自丙的主观权利。由于丙作为无辜的第三人享有完全的防卫权，甲便可基于丙的（推定）同意对乙实施防卫。我国司法实务也经常忽视涉及第三人的防卫关系。例如（案例9）：潘某甲与妻子邓某某在山间偶遇潘某乙，潘某甲与潘某乙发生口角，潘某甲威胁潘某乙，潘某乙动手用柴刀打潘某甲胸口。邓某某怕潘某甲吃亏，便让潘某甲快走，同时双手抓住潘某乙的衣服阻止其追赶。潘某乙遂用柴刀击打邓某某手臂和头部。潘某甲见状立即返回，持木棒殴打潘某乙数下致其轻伤。在该案中，邓某某并未实施挑拨行为，故不论潘某甲是否构成防卫挑拨，都应当肯定其因保护邓某某而构成正当防卫。
结 论
综合全文所述，在防卫挑拨的场合，挑拨者削弱了侵害人回应实践理由的能力，干扰了侵害人的自主决定。为防止侵害人因此受到不公正的损害，挑拨者相对于侵害人负有中和义务，应当在自身能力和可被合理期待的范围内采取必要措施消除或降低侵害人遭受的防卫危险。与这种中和义务相对应，挑拨者仅能享有部分防卫权。在司法实务中，本文建议参照下述步骤处理防卫挑拨案件（包括互殴案件）：
1.以被告人（挑拨者/防卫人）造成损害后果的行为为判断基点，考察该行为所针对的对方行为是否构成不法侵害。若对方行为属于合法行为，被告人的行为就不可能成立正当防卫。
2.若对方行为属于不法侵害，则考察该不法侵害是否由被告人此前的挑拨行为引起，是否应当认定被告人构成防卫挑拨。认定防卫挑拨的条件是：（1）挑拨行为具有社会伦理上的可谴责性；（2）挑拨行为与不法侵害存在紧密的时空联系；（3）不法侵害是对挑拨行为的相称回应。被告人不构成防卫挑拨的，不能以防卫挑拨为由限制其防卫权。
3.若被告人构成防卫挑拨，则进而考察其挑拨行为是否系由侵害人的前挑拨行为引起（挑拨之挑拨）。“挑拨之挑拨”的判断标准，与上述防卫挑拨的认定条件相似：（1）侵害人的前挑拨行为必须具有社会伦理上的可谴责性；（2）前挑拨行为必须与被告人的挑拨行为具有紧密的时空联系；（3）被告人的挑拨行为属于对前挑拨行为的相称回应。
4.若侵害人构成“挑拨之挑拨”，则被告人的防卫权不受限制。否则，被告人因防卫挑拨而仅能行使有限的防卫权：（1）被告人必须先行退避，在履行退避义务之后才能实施防卫；（2）在客观上不具有退避可能性的场合，被告人必须容忍轻伤及以下程度的不法侵害，其仅能对严重危及人身安全的不法侵害进行反击。
在冲突双方行为人均对对方造成损害时，也应依上述步骤分别判断各方行为人是否构成正当防卫。若双方都不构成正当防卫，则双方行为均违法，应依具体案情以故意杀人、故意伤害或聚众斗殴等罪名，分别追究双方行为人的刑事责任。
*作者：王钢，清华大学法学院长聘副教授。
*本文原载《法学研究》2026年第5期第132-152页。转载时烦请注明“转自《法学研究》公众号”字样。
