摘要：根据《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的启示，互殴与防卫应当放在归责视角下进行区分。正当防卫的归责前提是防卫情状可归责于侵害人，互殴则是防卫情状可归责于冲突双方。归责视角下区分二者的理论应是侵害回避义务论。互殴是冲突双方均违反侵害回避义务引发防卫情状的行为。侵害回避义务具有实质根据，其内容取决于相应正当化原理，据此可将互殴案件类型化为：防卫挑拨、预期侵害、使用过度暴力、存在公权力机关救助可能性等类型。侵害回避义务存在程度之分，对应限制防卫权的程度。根据侵害回避义务具体内容的指引，能够在不同类型案件的防卫起因事实中抓取具体判断点，为司法实践提供裁判标准的类型化指引，进而准确区分互殴与防卫。
关键词： 正当防卫 互殴 归责前提 侵害回避义务 防卫挑拨
一、问题的提出
最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2020年8月28日印发的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》(以下简称《防卫意见》)第9条专门规定了区分互殴与防卫的条款，为准确区分互殴与防卫提供了制度指引。
《防卫意见》从“判断资料”和“判断标准”两方面对区分互殴与防卫提出了新标准。此前，理论和实务主要以“不存在防卫意图”或者“斗殴意图排斥防卫意图”区分二者。《防卫意见》的新规定体现在：在判断资料方面，相比主观意图，《防卫意见》更为关注案件中引发防卫情状的防卫起因事实。因为就出现时间来看，“不存在防卫意图”或者“斗殴意图排斥防卫意图”均发生在不法侵害之时。但《防卫意见》中提出的区分互殴与防卫的诸要素中，除了“是否使用凶器”“是否采用明显不相当的暴力”之外，其余均发生在不法侵害之前。判断标准方面，相比此前主观意图的一元标准，《防卫意见》明确强调“主客观相统一原则”的“综合考量”。
《防卫意见》发布后，司法实践大多仍遵从此前区分互殴与防卫的司法惯性。《防卫意见》在区分互殴与防卫的具体操作中，大幅提升了客观要素的地位，降低了主观意图的比重，更具可操作性，理应受到实务部门的欢迎。但是梳理《防卫意见》发布后司法实践对于区分二者的立场，确有判例明确采取新标准区分互殴与防卫。但大多数判例仍沿袭此前重视“互殴意图”的立场，并且仍然通过“不能正确处理感情问题”“不能正确处理纠纷”“对事态的扩大具有责任”等表述在事实上肯定了“侵害退避义务”，同时并未进一步阐明理由。所以，“轻易认定互殴、互殴基本排除正当防卫”的司法共识依然存在，并且形成了不可忽视的实践理性。
司法实践接受《防卫意见》较为迟缓的原因主要在于刑法理论未能充分揭示《防卫意见》的理论意义。对《防卫意见》强调不法侵害之前的“防卫起因事实”的判断资料转型与“综合考量”的判断标准转型，刑法理论应当进行相应解释。对于业已形成的司法惯性，刑法理论也应就如何正确理解提供理论阐释。简言之，刑法理论需要正视、揭示当前的理论困境，提出适合新标准且能正确理解司法惯性的新的区分理论。唯有如此，才能真正释放《防卫意见》应有的制度张力。因此，如何区分互殴与防卫的老问题在《防卫意见》与实务反馈的背景下具有新的意义。
本文认为，只有结合归责视角才能得出准确区分互殴与防卫的理论。本文将首先从《防卫意见》规定的判断资料与判断标准转型出发，论证其背后是《防卫意见》从“要件视角”到“归责视角”的视角升级。其次，基于对《防卫意见》的归责理解，提出以“侵害回避义务”为核心的区分理论。最后将其适用于实务案件，检验其合理性。
二、区分视角：从“要件视角”到“归责视角”
《防卫意见》区分互殴与防卫的判断资料与判断标准转型的背后是区分视角的升级。因为互殴与防卫共享“互相连续攻击”的外观，二者的区分历来只能落脚于规范层面。区分二者也即认定正当防卫。因此，以案件事实连接正当防卫的成立要件是自然的思路，本文称之为“要件视角”。要件视角下对案件事实的筛选关注的是防卫情状，但《防卫意见》第9条中“案发起因、对冲突升级是否有过错、是否准备使用凶器、是否纠集他人参与打斗”都明确指向防卫情状之前，触发、引发正当防卫的起因事实。可见《防卫意见》更为关注防卫起因事实对引发防卫情状的影响，或者说将防卫情状这一结果如何归责于防卫起因事实，本文称其为“归责视角”。从“要件视角”升级为“归责视角”具有理论根源。
（一）要件视角下“意图中心论”的解释困境
要件视角下区分互殴与防卫的重心在于主观意图，可称为“意图中心论”。其是指相比正当防卫，互殴中的行为人没有防卫意图，或者存在斗殴意图进而排斥防卫意图。因为将区分重心归结于主观要件，这符合传统刑法理论和行为无价值论的逻辑。虽然《防卫意见》第9条仍要求判断“行为人的主观意图”，但相比此前的通说和实务只判断主观意图的做法，“意图中心论”已经衰落。本文进一步论证，判断主观意图在区分互殴与防卫中无规范意义，应予删除。“意图中心论”主要有两个立论基础：正当防卫需要主观要件以及斗殴意图与防卫意图是互斥关系，但其均存在难以克服的解释困境。
一方面，即使承认正当防卫需要主观要件，也应将其限缩至“防卫认识”的范围。正当防卫是否需要主观要件涉及立论立场的争议，结果无价值论自不必说。现在，即使持防卫意思必要说的行为无价值论也朝着稀薄化防卫目的的方向解释防卫意思，认为防卫意思只要“意识到急迫不正的侵害，出于回避的单纯心理状态已足”。这是因为，既然刑法的目的是保护法益，只要是基于防卫认识的防卫行为就能产生保护法益的效果，没有理由妨碍其获得刑法的积极评价。这与在防卫认识上是否添加其他主观要素并无关系。甚至在保护法益意义上，完全可能存在基于其他目的的防卫行为产生的法益保护效果优于基于防卫目的的防卫行为。所以，即使承认正当防卫中需要主观要件，也不需要在防卫认识之外再添加其他主观要素。
另一方面，斗殴意图与防卫意图之间的“互斥”关系是一种逻辑上的“覆盖”关系，绝非现实中的“消灭”关系。传统理论与行为无价值论中，故意、动机、目的是不法要素，正当防卫阻却不法，自然需要相应的主观要件阻却前述不法要素。所以，防卫意图的内容取决于斗殴意图。如果将斗殴意图理解为斗殴故意、斗殴目的或者斗殴动机，相应的防卫意图就应是防卫故意、防卫目的或者防卫动机。例如，如果将斗殴意图理解为斗殴故意——“对斗殴的认识和意欲”，防卫意图的内容即是“对防卫的认识和意欲”。此时，防卫意图“覆盖”斗殴意图。但是，防卫意图“覆盖”斗殴意图在犯罪论体系中仅能在逻辑上成立，在现实中却不能成立。不能否认现实中存在同时具备斗殴意图与防卫意图的情形，且十分常见。反过来说，没有斗殴意图的防卫行为在现实中几乎不可能存在。两种意图主动或被动产生、产生于不法侵害之前或之后、合法或非法等不同之处，都不能否认二者在现实中完全可能共存。
此外，作为一种纯粹主观的心理状态，意图的内容在司法实践中也较难认定。主观心理状态本身具备强烈的变化性，现实中存在诸多复杂场景。例如，行为人的意图有时是斗殴，有时是防卫意图；有时既是防卫意图也是斗殴意图；有时还没来得及产生任何意图；有时行为人自己也很难说清是何种意图等复杂场景。司法认定最终很大程度上落脚于言词证据，双方都可能积极主张自己具有防卫意图，因此意图的判断常常体现出“经验判断”“唯结果论”“随意性”等倾向。可以说，司法实践中应当认定为防卫的案件最终却以互殴结案的现象与此前“意图中心论”在区分互殴与防卫中的主导地位有密切关系。破除“意图”单一变量决定互殴与防卫的区分也正是《防卫意见》进行标准转型意欲解决的司法痼疾。
（二）结果无价值论区分方案的归责视角
因为此前“意图中心论”成为通说，基于结果无价值论的区分方案长期被忽视。随着《防卫意见》对防卫起因事实的重视，结果无价值论的区分方案也应获得重新评价的契机。结果无价值论原则上不承认正当防卫具有主观要件，该理论在起因要件中对二者进行区分。张明楷教授主张互殴“是基于承诺的行为”，“双方的行为在客观上都不是制止不法侵害、保护法益的行为，故不成立正当防卫”。付立庆教授从互殴中的不法侵害同时发生的角度，认为互殴“对任何一方而言，其行为之前均不存在不法侵害，不存在正当防卫的起因条件”。相比前述要件视角下的单方意图，“被害人承诺”和“不法侵害同时发生”都将区分重点放在冲突双方。而要论证被害人如何承诺、不法侵害如何同时发生都必须结合防卫起因事实。所以，结果无价值论的区分方案是一种关注防卫起因事实对引发防卫情状可能影响的“归责视角”下的方案。
进一步而言，结果无价值论区分方案的核心是互殴与防卫的归责前提不同。防卫权不仅存在事实前提的“不法侵害”，还存在归责前提。即并非客观来看，存在不法侵害就可以直接将防卫权赋予“防卫人”，还需确证“该不法侵害必须不是反击者有责地招致的结果”。换言之，必须论证防卫情状只能归责于侵害人而非对抗人或者冲突双方。这是因为防卫情状也是法所不容许的消极结果，只有当侵害人自主创设并实现法所不容许的危险，产生防卫情状之时，防卫情状的结果才能归责于侵害人。而在现代社会，一个风险的发生和演变常常紧密依赖双方行为的互动关系。现实中，“急迫的不法侵害的发生往往是由侵害人与防卫人的因素竞合在一起导致的”。所以，解决防卫后果这一风险在冲突双方之间如何分配的问题，必须引入归责视角。
防卫权的归责前提可以运用“自陷风险”法理进行解释。正当防卫强势、凌厉的依据正是在于正当防卫中侵害人“自陷风险”——“侵害者是借由遭受侵害之人的手引发了自身法益受损的结果”。反过来说，如果防卫情状的引发不能只归责于侵害人，而应归责于冲突双方，防卫的后果就不能只由侵害人承担，而应当由双方共同承担。因为答责是支配的反面，“自我答责是自我决定权的反面与代价”，如果防卫情状由于冲突双方共同支配产生，其就应当归责于双方而非一方。这就是归责视角下互殴概念的生成机理，互殴的归责前提是防卫情状可归责于冲突双方。“被害人承诺”“不法侵害同时发生”等都属于互殴归责前提“防卫情状可归责于冲突双方”的不同表述，只是现实中能够查明侵害人与对抗人之间确实存在“相互承诺”或者“同时”开始进行不法侵害的场合极少，并非该标准无效。
值得指出的是，结果无价值论的区分方案是归责视角的理论产物，归责视角却不是结果无价值论的专有物，只是借由结果无价值论的区分方案能够更为清晰地呈现。总之，归责视角下区分互殴与防卫的方案关注防卫起因事实的复杂性，契合《防卫意见》的标准转型。无独有偶，其他法域在认定正当防卫中也越来越重视防卫权的归责前提，例如日本刑法中自招侵害的最新判例对于是否认定正当防卫也要求“综合对抗行为之前的全部要素进行全体判断”。
（三）归责视角下“防卫起因事实”的区分意义
为何必须运用归责视角区分互殴与防卫，需要结合正当防卫教义学进一步论证。简言之，归责视角下区分二者要求在防卫起因事实中判断冲突双方对防卫情状的支配情况，其直接影响“不法侵害”的认定。而何时、何种行为能够被认定为“不法侵害”，对于在初始阶段准确判断正当防卫，划定侵害人与防卫人的“正或不正”的地位极为重要。
当前理论和实务对正当防卫中“不法侵害”范围的矛盾认识，很大程度源于对正当防卫归责前提的忽视。司法实践对于不法侵害范围的认定较窄，根据劳东燕教授的总结，“针对人身健康但侵害程度不高的不法侵害”“事先存在一定的纠纷(包括一般的生活纠纷在内)或者事出有因”等的不法侵害在司法实践中都被排除出适格“不法侵害”的范围。但是在刑法理论中，不法侵害范围的认定越来越宽，甚至有学者主张除了客观行为的危险程度，还“要考虑行为人的因素，即侵害者的人身危险性”。理论和实务长久以来对正当防卫的认定以“不法侵害”为逻辑起点。曾有一种观点认为不应将先前纠纷纳入正当防卫的考虑因素，“不能因之前防卫人行为不当而否认其后续的人身健康权利应受法律保护”。但是，正当防卫起因要件“不法侵害”的认定不应脱离归责视角，即使支持这种观点也应论证起因事实对正当防卫的成立要件没有任何影响。但在现实中，在刑法视域下的不法侵害开始之前，几乎所有涉及正当防卫的案件中都存在冲突双方的对抗关系，有的是短期(当场)的口角、纠纷，有的是长期的宿怨、仇恨等。
不法侵害是此前冲突过程的结果，防卫情状的形成同样存在一个“危险现实化”的过程。既然存在防卫情状如何归责的问题，归责视角在不法侵害的认定中便不可或缺。
首先，各方在防卫起因事实中对防卫情状的支配程度影响不法侵害的规范认定。正当防卫是“正对不正”的关系，其归责前提是防卫情状可归责于侵害人。典型的正当防卫是对防卫情状的支配完全来自“侵害人”。“侵害人既然胆敢实施针对他人的侵害行为，规范当然就可以反过来要求其承受防卫结果”。但在现实案件中，不考虑防卫起因事实，就不太可能判断不法侵害状况由谁引发、支配。防卫情状究竟是由侵害人引发，还是由冲突双方共同引发，甚至是由对抗人单独引发，都影响不法侵害的认定。因此，需要在防卫起因事实中判断究竟防卫情状应当归责于何人，何人为“正”,何人为“不正”。如果以不法侵害开始形式地反映“不正”，在大多涉及正当防卫的案件中无法概括完整案件事实。因而在区分互殴与防卫上，将观察时点定为不法侵害开始之后难以准确区分，采用归责视角才是正确分析路径。我国司法实践中频频提到“加剧矛盾冲突”“让矛盾进一步升级”，就是运用归责视角的一个具体表现。“是否约架”“动手的先后顺序”等形式标准都是防卫情状可归责于冲突双方的一种外在反映。
其次，采用归责视角可以推动从正面认定“不法侵害”事实。在事实层面正确梳理案件发生过程是准确认定正当防卫的前提。司法实践在正当防卫认定中的“唯结果论”倾向的一个表现就是在侵害人和防卫人的认定上采用固定化和结果导向的思维。即对侵害人与防卫人的划定完全根据所发生的危害结果进行逆向划分，只要出现了死伤等危害结果，司法实践就倾向于将造成该结果的一方（防卫行为人）视为加害者，将被动承受该结果的一方（原不法侵害人）视为被害者。再照此认定来反推不法侵害事实。司法实践中对不法侵害事实的认定是这种事后视角、固定化、结果化思维的产物。但是，这种“唯结果论”思路往往将侵害人认定为被害人。其忽视了从正面判断不法侵害开始，在防卫起因事实中侵害人与“防卫人”对防卫情状的引发、支配存在动态变化，二者角色可能随时发生变化。结合归责视角才能从正面认定不法侵害事实，准确判断现实案件中，究竟谁是法秩序的破坏者，谁是法秩序的保卫者这一基本事实。
结合现实案例进行具体论证。案例1：被害人孙某某的女友李某是王某某的前女友，李某用王某某的手机给自己转了520元，王某某让李某把钱退还自己，李某不肯，并联系孙某某将自己接走。随后，孙某某携菜刀来到事发现场，并在与王某某争执中拿出菜刀对其进行威胁，随后二人发生打斗，王某某用随身携带的折叠刀捅伤孙某某并致其死亡，王某某也被孙某某用菜刀砍伤了头部与手部。本案中，孙某某率先拿出菜刀威胁王某某，理应从正面进行分析，将其认定为侵害人，但一审、二审法院却均根据结果认定孙某某为“被害人”。二审法院认为被告人王某某主观上有互殴故意，不构成正当防卫。其实，当法院根据结果将“侵害人”认定为“被害人”之时，其自然难以准确判断防卫起因事实中冲突双方对防卫情状的具体贡献。为了改变这一现状，应当采用归责视角，从正面认定“不法侵害”事实。
再次，结合归责视角可以划定向前追溯防卫起因事实的适格范围。对防卫起因事实的筛选需要划定范围标准，不可能无限向前追溯。划定范围标准必须结合归责视角。在所有起因事实中应进一步区分归责事实。并非只要与防卫情状存在因果关系，就能成为适格的防卫起因事实。“侵害人”的归责含义是“可将防卫情状归责于其的人”，“不法侵害”则是“可将防卫情状归责于其的行为”。借助归责视角，可以准确截取案件事实，进行事实归纳，排除对于防卫情状的引发不具有贡献的行为，筛选出对于防卫情状的引发具有贡献的行为。以下结合案例具体论证：
其一，归责视角下案件起因中涉及非刑法的道德元素不是适格的归责事实。如案例2：丈夫看到妻子与奸夫一起逛商场，持自行车U型锁砸奸夫，奸夫本可逃跑，但却持匕首将丈夫刺死。如果考虑防卫起因事实中的通奸关系，可能倾向于要求奸夫具有退避义务。但是，刑法判断应对非刑法要素保持克制，否则案件起因可以向前无限追溯，刑法判断就会陷入极不稳固的伦理判断泥潭。换言之，虽然本案中奸夫确有过错，但其并非刑法上具有归责意义的“重大过错”。
其二，归责视角下时空场景已经发生明显变化的案件，变化前的事实不是适格的归责事实。如案例3：黄某某等二人酒后在单位宿舍楼门口对同事陈某甲、王某进行挑衅。黄某某离开后，陈某甲打电话叫来陈某乙等三人，携带空心铁管等工具一同前往宿舍四楼殴打黄某某。黄某某往楼下跑时被追上，遭对方多人殴打，遂用随身携带的折叠刀对准陈某甲等人来回挥舞并刺中陈某乙，致其不久后死亡。法院判决认为黄某某等人先行挑衅引发本案，面临他人一般性的侵害报复时持刀捅刺他人，造成一死数伤的后果，其行为不具备防卫的正当性、适时性，不属防卫过当，以故意伤害罪判处黄某某无期徒刑。但本案中黄某某等人的挑衅行为与防卫情状具有明显时空区隔，其也不属于具有归责意义的防卫起因事实。案件起因如果时间久远，即使社会一般观念可以视为对防卫情状的引发具有直接影响的事实，也应排除出防卫起因事实范围。
综上所述，在如何区分互殴与防卫的问题上，应当从“归责视角”对“要件视角”升级的角度理解《防卫意见》第9条判断资料、判断标准的转型，充分发挥“防卫起因事实”的区分意义。在归责视角下，正当防卫中防卫情状可归责于侵害人，而在互殴中防卫情状可归责于侵害人和对抗人。《防卫意见》第9条中的“互殴”指向的就是冲突双方均具有归责前提的场合。
三、区分理论：侵害回避义务论之提倡
明确应从归责视角区分互殴与防卫后，判断防卫情状如何归责，以致在现实案件中达致区分效果，还需要提出新的区分理论。本文认为，归责视角下区分互殴与防卫的理论是侵害回避义务论，互殴中防卫情状可归责于冲突双方的判断标准是双方均违反侵害回避义务。归责视角的核心在于判断引发防卫情状的风险分配，而侵害回避义务论正是表征这一分配的规范工具。因此，《防卫意见》提出的综合考量判断标准应当围绕侵害回避义务进行解释。互殴的归责定义进一步可细化为冲突双方均违反侵害回避义务引发防卫情状的行为。连续互相攻击只是互殴的表象，双方均违反侵害回避义务引发防卫情状才是其规范实质。
（一）侵害回避义务的引入理由
将区分互殴与防卫的问题放在归责视角之下，必须引入侵害回避义务。有观点认为：“不成立正当防卫，完全可以通过不符合正当防卫的条件以及其本质原理来判断，无需引入让公民产生误解的‘退避义务’。”将区分互殴与防卫作为一个防卫情状的归责问题，需要引入侵害回避义务。防卫起因事实中，在区分互殴与防卫问题上能够发挥效果的规范线索是冲突各方对于防卫情状引发的支配程度，即归责程度。在归责视角下，将防卫情状作为结果，探索将其归责于侵害人还是冲突双方，需要在防卫起因事实中确定归责程度，为此必须引入侵害回避义务。
首先，要确定对防卫情状的产生具有可归责性的支配程度需要一个中间变量加以表征，侵害回避义务可以承担这一任务。如前所述，的确可以运用自陷风险法理提出区分的归责视角，但确定归责程度不能依赖自陷风险理论，还需要一个内含规范允许与否的中间变量。这是因为在正当防卫中，侵害人对防卫情状的支配止步于对抗方产生对抗行为，尚未达到间接正犯的程度。换言之，因为介入了对抗方的对抗行为，其对防卫情状的产生仅具有条件关系。所以，在正当防卫的场合，难以完全借助自陷风险理论说明侵害人的归责情况。因为“防卫行为的被害人对事态发展所具有的支配力，远未达到能使损害结果专属于自己答责范围所需要的程度”。从归责视角区分互殴与防卫，还需要一个中间变量来反映防卫起因事实的可归责程度。因为义务是事实进入刑法评价的中介，“结果不法的实现必须建立在某种义务违反的基础之上”。侵害回避义务可以承担这一任务，通过违反侵害回避义务，体现出具备归责意义的法律关系。
其次，确定归责程度的要求可以整合进入客观归责理论危险现实化的逻辑中，将防卫情状作为一个结果，如果运用客观归责理论确定可归责的行为，需要引入侵害回避义务。虽然也有反对声音，但客观归责理论在司法实践中已经开始发挥作用。客观归责理论通过设置前置注意义务来表征法所不容许的危险。确定归责程度的要求契合该理论逻辑。具体来说，是否违反侵害回避义务可以划定风险是否升高的标准。违反侵害回避义务产生法所不容许的危险，随着危险增大至现实化，才能归责于行为人。因此，互殴就是冲突双方对于防卫情状的产生都具有侵害回避义务，因为双方都违反了该义务，都产生了法所不容许的危险，使得该危险现实化，所以该防卫情状可以归责于冲突双方。当然，防卫情状作为结果的客观归责与一般情形的客观归责具有明显差异。因为双方共同导致了防卫情状，因而可向双方归责，不同于一般归责，也不同于共犯归责。比如，一般来说，只要双方均违反侵害回避义务，防卫情状的后果一般都会产生，不需要进一步特别判断危险增大和危险实现。再如，结果回避可能性理论可能没有适用余地，因为只要一方遵守侵害回避义务，防卫情状一般都不会再发生。
再次，引入侵害回避义务有助于强调行为规范机能。引入侵害回避义务概念，能够为判断国民对于防卫情状的产生是否具有归责性提供行为规范标准。只是此处的“行为规范”是一种前刑法的自我负责原理下的行为规范。刑法所禁止的行为的前行为也具有归责意义，正如醉酒不是刑法所禁止的，但在原因自由行为的场合，行为人需要为其醉酒后实施的违法行为承担刑事责任。此时，“行为人实施构成要件行为时的可归责性或不可归责性不是由构成要件行为本身决定，而取决于构成要件行为之前实施的先前行为”。违反侵害回避义务是违反了“先于刑法塑造了社会格局和交往关系”的自我负责原则。将互殴与防卫的区分放在归责视野之下，引入“违反负担一违反义务—刑法归责”的分析结构，防卫起因事实中违反侵害回避义务的行为是一种违反义务之前违反“负担”的行为。“违反归责负担，就意味着之后的行为与结果会作为一种不利后果可归责于行为人。”在防卫起因事实中引入侵害回避义务，有助于指引国民在“不得引发防卫情状”的意义上更加谨慎地参与社会交往。
司法实践要求防卫人面对不法侵害首先进行退避，即所谓的侵害退避义务，应与本文在归责意义上使用的侵害回避义务进行区分。正当防卫论中是否应当承认侵害回避、退避义务，其实质是防卫权的归责前提问题。正当防卫不同于其他违法阻却事由的两个显著特征是“无不得已要件”和“不需要严格的法益衡量”。所以，正当防卫中原则上不承认退避义务。但这一论断存在归责前提，即防卫情状可归责于侵害人，“正”对“不正”的地位已经确定。如果防卫情状的归责状况尚未明确，“正”对“不正”的地位未划定，可能存在侵害回避义务。《防卫意见》第9条要求冲突双方对因琐事发生的争执应当保持克制；第10条规定行为人重大过错引发的防卫行为、防卫权受限等都指向侵害回避义务。从防卫权与侵害回避义务的法理关系角度，限制一方的防卫权即肯定其侵害回避义务。总之，侵害回避义务是归责视角下的回避防卫情状引发的义务。正当防卫作为“赋权事由的紧急权”与在正当防卫中肯定侵害回避义务之间没有矛盾之处。司法实践通过实践理性提炼的“侵害退避义务”概念应当转型为本文语境下回避引发防卫情状的“侵害回避义务”概念。
综上所述，应当以违反侵害回避义务为标准确定归责程度。防卫起因事实并非只要对防卫情状具有一点儿贡献，就可以认定为被害人过错进而归责。此前，也有学者自觉将该问题放在归责视角下进行探索，但整体仍较为粗疏。有学者提出被害人过错应区分为“一般过错”与“严重过错”,应当归责的被害人过错“必须是引起被告人实施了犯罪或者提高了加害程度的相关行为”。“严重过错”可以视为违反侵害回避义务的一种经验表述。只有引入侵害回避义务，才能满足对《防卫意见》的合理解释，以及对司法实践现实理性共识的合理解释两方面的理论需求。
（二）侵害回避义务的实质根据
正当防卫解释论需要结合正当防卫本质论，只有明确侵害回避义务的实质根据，才能推导出其具体内容。关于正当防卫正当化原理的研究，我国目前处于观点竞争阶段。本文无意甄别各种正当化原理本身的优劣，此处仅论证从各种正当化原理出发都能推导出防止防卫情状产生的侵害回避义务。现有的正当化原理学说都可以归入以下四种视角：一是超个人主义视角；二是个人主义之防卫人视角；三是个人主义之侵害人视角；四是个人主义之防卫人和侵害人两方视角。
首先，超个人主义视角下，如果适用法秩序确证原理，正当防卫场合，不法侵害行为违反法秩序，正当防卫行为维护法秩序。但如果法秩序所反对的防卫情状可归责于冲突双方，侵害行为和对抗行为都不能确证法秩序，只能认为双方都违反法秩序，双方都应当承担防止防卫情状产生的回避义务。如果适用自力救济禁止例外允许原理，在公力救济可能、容易的前提下，基于“国家暴力垄断原则对作为私人暴力的防卫行为的封锁”，行为人也应当负担侵害回避义务，避免引发防卫情状。
其次，个人主义之防卫人视角下，如果适用法益衡量原理，对于为何防卫人法益优越于侵害人法益的解释可以依据“滞留现场利益”理论。这是因为在正当防卫的场合，防卫人一般存在“滞留现场的利益”，即想去哪里、想做什么的利益。反言之，在不存在该利益的场合，防卫人的法益不再优越于侵害人的法益，“对抗行为的正当化范围就向紧急避险收缩”。此时的对抗人就需要承担侵害回避义务。
再次，个人主义之侵害人视角下，正当防卫的正当化原理在于侵害人法益之下降乃至消灭。“侵害人已无权要求他人履行原本对自己负有的义务，已丧失了期待他人尽量避免对其法益造成损害的资格”。如果追问侵害人法益下降乃至消灭的原因，其只能是因为侵害人引发了防卫情状。反言之，在侵害人法益不应当下降的场合，对抗人也需要承担侵害回避义务。
最后，个人主义之防卫人和侵害人两方视角下，适用“无知之幕”理论，被剥离具体社会属性的国民为了保护自己的生命、身体、财产等法益，相互之间需要确定权利领域，约定各自的权利领域不容侵犯。同时也会约定如果出现对于权利领域的侵犯，在必要范围内会容许一定程度的防卫行为。但是，无知之幕背后的国民不会容许采取无限制的防卫行为，因为每个人都有可能偶然侵入他人的权利领域，国民之间负有最低限度的社会团结义务。“理性人要求保卫自己的自由权利，其最终目的仍然在于，透过保障自身的自由权利确保自己享有充分发展人格与实现生活计划的外在条件，从而实现自身利益的最大化”。毕竟在一些场合，对自己权利所受的侵害寸步不让，反而不利于自身利益的最大化。
无论从何种正当化原理出发，都可能推导出涉及正当防卫的案件中存在侵害回避义务。这是因为防卫权具有内在的归责逻辑，“实行自招行为的被侵害人对于正当防卫状况的形成不能否定其共犯关系时，其应负担一定的消除正当防卫状况的义务，此时回避或者甘受自招行为相应的侵害就是被允许的，在此限度之内允许对正当防卫的限制”。更深层面来看这也是一种自我负责原则的体现，“交往中每个人不仅要避免侵犯他人(实施构成要件行为)，而且还负有尊重他人、谨慎行事的负担，以免事态发展为对他人权利的侵犯”。
（三）侵害回避义务的具体内容
侵害回避义务的具体内容取决于相应正当化原理。不同正当化原理下认定侵害回避义务的重心亦不相同，据此可以对互殴案件进行类型化。涉及正当防卫的案件，现实中大多都是一方开始进行“超过显著轻微程度”的不法侵害，此时其违反侵害回避义务。所以，侵害回避义务认定的重心应是对立于侵害人的对抗人。下文分别探究不同场合对抗人的侵害回避义务。
1.防卫挑拨的场合
防卫挑拨的场合，主要由对抗人积极促成对方实施不法侵害。防卫挑拨中的对抗人就是挑拨人，挑拨人负担何种侵害回避义务取决于其挑拨行为的性质和程度，这决定了侵害回避义务是否存在以及义务的轻重程度。通说要求适格的挑拨行为应当满足主客观一定条件，例如主观上必须是故意以上，客观上必须至少是违反社会伦理的行为。适格挑拨行为的传统认定思路存在的主要疑问在于其难以与防卫挑拨的违法性根据建立逻辑连接，进而难以建立挑拨行为的主客观性质与限制防卫权、限制防卫权程度之间有效的逻辑连接。我国的大量判例表明，即便是不违背社会伦理且无任何过失的挑拨行为，也可能引发防卫情状。例如，在司法实践中，“摸别人的狗的行为”,“无故拍打别人车门的行为”，“抛撒人民币的行为”，“试图使用暴力的方式强行拆别人新建房的超界部分的行为”等，都被认定为适格的挑拨行为。其实，实定法、社会伦理的标准并不明确，此处的故意、过失也并非刑法意义上的故意与过失，而更多是日常生活意义上的故意与过失。经验总结的思路难抵问题的核心。
司法实践也并未遵循刑法理论从挑拨行为的主客观性质出发确定适格挑拨行为的思路，而是更为强调挑拨人是否存在“激化矛盾”的挑拨行为，强调挑拨行为与不法侵害之间的直接引发关系。许多判例中直接采用了“挑拨行为激化矛盾导致正当防卫状况”的归责式论证逻辑。
本文认为，在防卫挑拨的场合，判断对抗人是否具备侵害回避义务与其程度，需要判断的是挑拨行为人的“负担要求可能性”，即法秩序可否期待当时情境下挑拨人不要做出挑拨行为。这是因为在自我负责原则下，只有当挑拨行为必须达到足以按一般人的标准来看直接引发不法侵害行为的程度，并且法秩序能够要求挑拨人不进行挑拨行为时，对抗人方才负有侵害回避义务。笔者此前曾论证，具备特别认知的挑拨行为是适格的挑拨行为，在挑拨人具有特别认知的场合，防卫权应被限制。从负担要求可能性的角度，这是因为法秩序可以要求具有特别认知的人更加具有不得挑拨的义务。从负担归责的角度理解，虽然行为人进行挑拨行为之时可能并未违反任何义务，但其本可避免却未避免防卫情状，因而创设了一种负担，所以仍应对其归责。
2.预期侵害的场合
预期侵害的场合，对抗人已经事先预测到来自侵害人的不法侵害，并积极前往应战或者在某地等待应战。预期侵害案件中判断侵害回避义务的重心是回避是否会牺牲正当利益。在法益衡量原理下，桥爪隆通过“滞留现场的利益”推导出侵害回避义务包含“侵害预期、回避不牺牲正当利益、回避可能性”等内容。首先，必须存在对于侵害的预期。如果要求行为人做任何行为之前都要考虑自己的行为可能引发他人的不法侵害，这对于行为人来说无疑是过度的负担。如果确实欠缺侵害预期，要求行为人对侵害进行回避对行为人来说是特别的负担，不应当赋予其侵害回避义务。其次，回避必须不牺牲正当的利益。只有回避不会牺牲行为人正当的利益时，才可能赋予其侵害回避义务。关于正当的利益的具体认定，无论防卫人主动前往冲突场合还是在可能的冲突场合被动等待，行为人所追求的目的都是判断是否存在正当利益的重要变量。再次，必须存在侵害回避可能性。即便确实存在侵害的预期，且回避也不牺牲行为人正当的利益，但如果行为人根本不可能回避，法不强人所难，行为人也不必负担侵害回避义务。
本文认为，桥爪隆提出的侵害回避义务的具体内容应当进行具体改造：预期侵害隐含着获取预期侵害的义务，如果没有这一前置义务，即使预期到侵害也不能奠定侵害回避义务。这是因为规范只能来源于规范而非事实，侵害回避义务最终可追溯至前置获取侵害预期义务，原因在于偶然的侵害预期而奠定侵害回避义务的可能性。例如，在同为预期侵害引发防卫情状的场合，甲无任何根据地只是偶然想到可能会发生侵害，乙则根据前置纠纷事实确定预期到会发生侵害，刑法所要求的甲、乙二人负担的侵害回避义务自然不可能相同。据此，判断行为人对于此后冲突中可能会发生的不法侵害是否具有侵害回避义务会面临三个条件：一是因前置的侵害预期义务而产生了侵害预期；二是无滞留现场的利益，如不具有进入现场的正当理由或回避无特别负担，或者不牺牲正当利益；三是侵害回避可能性。如果上述三个条件均得到肯定，则可以确认行为人具有侵害回避义务。如果防卫人违反侵害回避义务，则其对之后不法侵害的对抗行为不成立正当防卫。
3.使用过度暴力的场合
即使将正当防卫理解为权利行为，也应根据权利不得滥用原则对其进行限制。从自由主义的正当化原理论证模式出发，生命法益作为法益地位的前提条件，应当得到特殊保障。从社会契约思想实验的角度也能得出，“对于致命的方法（生命或者重大身体利益的侵害）的正当防卫，需要设置一定的界限才是合理的生存策略”。从对于侵害人的生命法益应当提供特殊保障的角度，能够推导出侵害回避义务的具体内容：“采取致命的对抗行为的场合；采取显著不均衡的对抗行为的场合；事前已经预测到采用致命的对抗行为是不可避免的场合”。该观点对于防卫工具的准备、选择具有指导意义。在使用防卫工具的场合，需要考察“防卫工具准备人对于现实化的不法侵害局面的优越性控制程度”。《防卫意见》第9条中“是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力”的内容指向此处。
在现实中经常发生的抢夺侵害人的凶器进行防卫的场合，因为一般来说侵害人已经使用凶器进行不法侵害，防卫人的使用凶器行为不应被评价为“过度暴力”，一般不负侵害回避义务。如案例4：被告人肖某某驾驶带红色车厢的货车(在左侧)与附带民事诉讼原告人罗某某驾驶的带蓝色车厢的货车(在右侧)，在福建(厦门)自由贸易试验区海沧片区海景路入口同向左转时发生刮擦，罗某某的货车左侧刮到被告人肖某某的货车右后视镜。被告人肖某某与罗某某下车查看车辆情况，发生言语争执、互推。罗某某快步走向自己的驾驶室，拿出一根长86cm、直径2cm的实心铁棍，跑向站在原地的被告人肖某某。罗某某持棍捅击被告人肖某某，被告人肖某某左侧腹部被捅伤。被告人肖某某争抢铁棍，争抢一二十秒后将罗某某推摔倒地，铁棍落在地上，罗某某倒地时左髋部着地受伤。本案中，即使肖某某夺下铁棍将罗某某打伤，其行为也不能被评价为“过度暴力”,肖某某的行为应当认定为正当防卫。
4.存在公权力机关救助可能性的场合
存在公权力机关救助可能性的案件，侵害回避义务的判断重心是是否可以要求先向公权力机关要求救助。如果认为侵害回避义务的实质根据在于自力救济禁止原则，“根源于公力救助机制的存在，此时完全可以由国家出面帮助公民脱离冲突，不必借助相对不可控的私人暴力”,就会将侵害回避义务的具体内容认定为当时是否存在向公权力机关申请救助的可能性与容易性。“寻求公力救助不会给被侵害者造成额外的行动负担且不会降低防卫效果的，鉴于国家暴力垄断原则对私人暴力的封锁，被侵害者就负有侵害回避义务。”“当警察身处现场即‘狭义在场’时，若其能有效地制止不法侵害，公民无正当防卫权；当警察虽不在现场但可及时赶到即‘广义在场’时，公民无通知、等待警察到来的义务，可径直实施正当防卫权。”
四、实务检验：侵害回避义务的区分效果
侵害回避义务对于司法实践中准确区分互殴与防卫具有现实意义。在具体案件中运用侵害回避义务需要进行两步走操作：
第一步需要判断谁发起了“超过显著轻微程度”的不法侵害。大致来说：“先动手一方理亏，具有不法侵害的性质，后动手一方理直，具有防卫的性质”。先发起不法侵害的一方自然违反侵害回避义务；确定一方违反侵害回避义务后，互殴的成立与否的判断重心就在于判断另一方是否也违反侵害回避义务。所以，在运用侵害回避义务区分互殴与防卫时，判断重心是对抗方。为了准确判断谁先动手，判决书需要明确记载究竟是谁率先开始进行不法侵害，不能笼统记载“双方发生肢体冲突”。
第二步进入判断对抗方是否具备侵害回避义务阶段，此时需要结合不同类型的案件进行侵害回避义务是否存在及其程度。分别在不同类型案件中考察判断侵害回避义务的具体着吸点：
在防卫挑拨案件中，不再拘泥于判断挑拨行为的主客观性质，而是重点考察挑拨人的“负担要求可能性”；在预期侵害案件中，结合行为人的目的，着重考察是否存在“滞留现场的利益”；在存在过度暴力的案件中，着重考察是否采取或者预测到会采取超过比例的暴力行为；在存在公权力机关救助可能性的案件中，着重考察公权力机关的救助是否可能且容易。
（一）类型化判断中的具体抓手
首先，防卫挑拨的场合，考察“负担要求可能性”。在具备负担要求可能性的场合，否定防卫权；在负担要求可能性降低的场合，限制防卫权。如案例5:甲乙为邻居，某日发生严重矛盾，第二天下雪堵住了两家家门。甲发现后故意将自家门口的雪铲到乙家门口，乙家人前来论理。甲故意刺激乙，说你跑到我家来打人是不法侵害，我可以进行正当防卫。乙听后更加气愤，向甲打了过来，甲拿起事先准备好的工具将乙打成重伤。乙向甲打了过来，所以乙是侵害方，甲是对抗方。对甲是否具备侵害回避义务可适用负担要求可能性理论进行分析，从防卫情状向前追溯，最后可能避免防卫情状的时间点就是甲故意刺激乙之时。此时，法秩序要求甲不再刺激乙进而产生防卫情状，对于当时的甲来说并非过度的负担和限制。所以，甲具备负担要求可能性，应否定其防卫权，本案是防卫挑拨型互殴而非防卫。
其次，预期侵害的场合，考察“滞留现场的利益”。在具备滞留现场的利益的场合，原则上不应否定防卫权。冲突场所是判断是否具备“滞留现场的利益”的重要指标。有学者曾指出，“斗殴地点仅为斗殴发生的客观附随情形，并无影响规范认定层面的实质意义。”实则并非如此。住宅、宿舍、工作场所、学校、公共场所、非法场所的“滞留现场的利益”程度逐次降低。防卫人为保护住宅可引用“城堡法”原则：“不承担任何回避或躲避的义务，可直接予以回击，甚至可使用致命武力对任何不法侵害予以回击。”宿舍、工作场所和公共场所原则上也具备“滞留现场的利益”。但其本身若为非法场所，例如赌场，原则上不具备“滞留现场的利益”。
再次，在使用过度暴力的场合，考察“凶器的性质与使用程度”。凶器的性质与使用程度可以反映对抗行为是否属于“致命的有形力”“显著不均衡的暴力”,进而反映其在防卫情状构成中的作用程度。凶器性质的判断可以借鉴特殊防卫中“行凶”的认定，“‘使用致命性凶器型行凶’‘使用非致命性凶器型行凶’和‘未使用凶器型行凶’”，构成凶器性质的梯度评价。其中，致命性程度在2007年公安部《管制刀具认定标准》以上的可以评价为“致命性凶器”。凶器使用程度的判断，可以结合刑法分则的规定，按照“使用”“携带”“准备”进行梯度评价。对抗人使用凶器的性质与程度越重，越有可能负担侵害回避义务。
最后，在存在公权力机关救助可能性的场合，考察“获得公权力机关救助的可能性与便利程度”。如果公权力机关的救助可能且容易，原则上具备侵害回避义务。例如，法益冲突在地铁、高铁、飞机等公共交通工具上发生，因为能够期待公权力机关立即到场介入，所以原则上具备侵害回避义务。
（二）交叉案件的处理
现实中区分互殴与防卫的案件事实可能横跨上述两个甚至更多类型。在交叉案件中是否存在侵害回避义务，应当分别进行判断，只要得出肯定结论，即具备侵害回避义务。
一方面关于防卫挑拨与预期侵害交叉的案件，一般应界定为互殴而非防卫。如案例6：2019年1月24日前后某晚，被告人林某某至刘某乙等人开设的赌场内闹事，将用于掷骰子的碗摔碎。1月27日下午，刘某乙纠集人员，准备四把镰刀，并电话与被告人林某某约斗。被告人林某某携带剪刀，与马某一同赶至现场。当日14时57分许，刘某乙、林某某在常熟市海虞镇东门街与新建街交界处中国农业银行常熟福山支行门口见面，当即发生言语争执。林某某有以手指刘某乙颈部、头部等挑衅行为，刘某乙持镰刀先砍击林某某手臂数刀，被告人林某某持随身携带的剪刀对刘某乙腹部连续捅刺，扭打中林某某将刘某乙手中镰刀夺下，持镰刀砍击被害人颈部一刀，左臂数刀，随后刘某乙受伤倒地。被害人刘某乙送医院后经抢救无效于当日死亡。本案中，刘某乙率先发起不法侵害，所以判断重心是林某某是否具备侵害回避义务。林某某既有预期到防卫情状后赶赴冲突现场的预期侵害型特征，也有发出挑衅行为等防卫挑拨型特征。前往的冲突场所是某银行的门口，其本身并非非法场所，但属于可能导致无关第三人受害的公共场所。考虑到其先前违背侵害回避义务而赶赴现场的行为，法秩序应当要求其保持克制，尽量不要发生挑衅行为以免引发防卫情状，其也具备“负担要求可能性”。综合考量，应当肯定其具备侵害回避义务。所以，本案是防卫挑拨与预期侵害交叉类型的互殴而非防卫。
另一方面，关于防卫挑拨、预期侵害与使用过度暴力交叉的案件，一般应认定为互殴而非防卫。如案例7：何某与杨某、曾某互通电话，通话过程中双方言语上互有挑衅，多次恶语相向。何某与曾某发生言语冲突并完成通话后，由于意识到可能会发生进一步的冲突，于是三次打电话给张某，后张某纠集多人至A公司，与此同时何某着手准备菜刀等工具。在张某纠集多人到达公司后，何某遂告知稍后有人上门讨债，可能要打架，并嘱咐相关人员准备好工具。在相关工具准备完毕、部分人员布置就位后，何某再次主动拨打曾某电话，声称“钱就在公司，有本事你就来拿，就怕你有命来拿，没有命来花”。在言语的刺激和挑衅下，双方矛盾逐渐激化，曾某随即纠集杨某等26人持刀赶至公司与何某等人进行斗殴，事件最终造成何某等3人轻微伤。本案中，曾某纠集多人持刀赶至何某工作场所，可视为其率先发起不法侵害，所以判断重心是何某是否具备侵害回避义务。何某既有预期到防卫情状后等在冲突现场的预期侵害型特征，也有发出挑衅行为等防卫挑拨型特征，还有准备菜刀等工具的使用过度暴力型特征。从预期侵害的角度，对何某来说，其单位办公室具有“滞留现场的利益”,所以不具备侵害回避义务。从防卫挑拨的角度，何某具有主动激化矛盾的一系列挑衅言行，其代表债务人，虽然赌债非法，但应认为其具有克制之理由，具有“负担要求可能性”,其具有侵害回避义务。从使用过度暴力的角度，何某准备的凶器是“菜刀”，使用程度是“使用”，可以认定属于致命的有形力型凶器，其具有侵害回避义务。综合考量，应当肯定其具备侵害回避义务。所以，本案是防卫挑拨、预期侵害与使用过度暴力三者交叉类型的互殴而非防卫。
五、结论
当前，互殴是准确认定正当防卫最大的“拦路虎”。为了防止“打架就是互殴”“打输住院，打赢坐牢”的错误信号，如何区分互殴与防卫是我国司法实践中亟待解决的现实问题。《防卫意见》的发布为这一问题的深入研究以及打破司法惯性提供了新的契机。此前囿于要件视角的研究未能揭示互殴概念的规范意义，指导实践的作用较弱，不利于社会矛盾的真正化解。本文主张，应当在归责视角下区分互殴与防卫。互殴是指防卫情状可归责于冲突双方，进一步而言，互殴概念中真正起到区分作用的规范要素是侵害回避义务；互殴是冲突双方均违反侵害回避义务引发防卫情状的场合。将《防卫意见》涉及的各种变量放在侵害回避义务论的视角下，重新梳理其规范内涵，应以“对冲突升级是否有过错”为中心进行理解。通过归责视角下的侵害回避义务论推动建立区分互殴与防卫的类型化裁判指引，以便《防卫意见》保障人权的精神能够真正落地。在促进社会矛盾化解的意义上，从归责视角出发也有助于深入了解案件背后各种复杂因素，积极参与调处矛盾纠纷，促进社会和谐。
现阶段司法实践确实应“放宽公民的防卫权，而不是限制公民的防卫权”。本文主张的“侵害回避义务”可能会招致在我国现阶段不应限制防卫权的反对见解。如果从司法实践中一线法官在技术层面认定一个互殴案件中是否成立正当防卫的角度出发，大多数正当防卫案件中的防卫情状体现为“不法侵害状况”而非“侵害人”，必然要关注防卫起因事实中对于不法侵害状况引发有所影响的案件事实。而且，防卫权本身也存在限制事由，通过准确认定那些需要限制防卫权的情形，反过来才能准确认定那些应当被认定为正当防卫的情形。所以，本文的主张与当下放宽防卫权的实践趋势也并不矛盾。
蔡燊，北京林业大学人文社会科学学院法学系讲师，清华大学刑法学博士，日本早稻田大学联合培养博士。主要研究方向为刑法解释学、刑法哲学，关注法益理论、正当防卫等基础理论研究。在《大连理工大学学报（社会科学版）》《南大法学》等核心期刊发表论文、译文数篇，其中被人大复印资料《刑事法学》全文转载2篇。主持博士后面上基金项目1项。
来源：《北方法学》2025年第5期。
