内容提要：关于行政赔偿案件中原被告的举证责任问题，我国《国家赔偿法》《行政诉讼法》及相关司法解释已作出规定。从整体上看，这些规定存在对原被告举证责任的定性不够明确、混淆举证责任分配和举证责任减轻、过度强调被告的客观举证责任、举证责任分配不区分一并提起和单独提起两类行政赔偿案件等缺陷，导致了司法实践分歧与法律适用困境，影响了制度目的的实现。对于这一问题，学界已作过探讨，但提出的部分观点有待商榷。有必要在澄清“举证责任”“举证责任倒置”“举证责任减轻”等概念内涵的基础上，尊重逻辑理性，对行政赔偿案件举证责任规范体系进行完善。应将相关立法中部分“提供证据”的表述修改为“承担举证责任”；增加行政赔偿案件中特定情形下的因果关系、义务主体确定方面的举证责任倒置规则；增加行政诉讼举证责任分配的一般规则；提升行政赔偿案件中举证责任减轻规则的法规范地位。
关键词：行政赔偿；举证责任；规范说；举证责任倒置；举证责任减轻
关于行政赔偿案件中原被告的举证责任问题，我国《国家赔偿法》第15条、《行政诉讼法》第34条和第38条第2款以及相关司法解释已作出一些规定，这些规定既涉及原被告举证责任分配规则，也涉及原被告举证责任减轻规则，为行政赔偿案件的审判实践提供了基本依据。但这些规则存在对原被告举证责任的定性不够明晰、混淆举证责任分配和举证责任减轻、过度强调被告的客观举证责任、举证责任分配不区分一并提起和单独提起两类行政赔偿案件等缺陷，导致了司法实践分歧与法律适用困境，影响了制度目的的实现。迄今为止，学界对这一问题关注不多，研究不够深入，有些观点待商榷。总之，行政赔偿案件原被告举证责任问题，无论是理论、制度，还是实践层面，都还不够成熟。为此，本文拟对相关立法与司法解释及其实践状况进行梳理与评析，并在厘清相关问题的基础上，探寻行政赔偿案件原被告举证责任的法律修正方案。
一、行政赔偿案件原被告举证责任制度的演变与规范特征
我国目前立法及司法解释中明确涉及行政赔偿案件举证责任规则的有：《国家赔偿法》《行政诉讼法》以及最高人民法院关于行政诉讼法、行政赔偿案件、行政诉讼证据等方面的司法解释。需要说明的是，1994年《国家赔偿法》、1989年《行政诉讼法》以及1991年最高人民法院《关于贯彻执行〈行政诉讼法〉若干问题的意见》中，都没有明确涉及行政赔偿案件举证责任规则的条文；直到1997年，即《国家赔偿法》实施2年之后，最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（下称“1997年《行政赔偿规定》”）才首次明确规定行政赔偿案件举证责任规则。之后，2010年《国家赔偿法》和2014年《行政诉讼法》，以及最高人民法院陆续出台的司法解释也开始规定这一内容，相关立法及司法解释的条文呈现以下特点。
第一，明确区分使用“提供证据”与“承担举证责任”两个概念。虽然作为实体法的《国家赔偿法》（2010、2012年）仅在第15条中出现了“提供证据”的表述，但《行政诉讼法》及其司法解释作为程序性规则，几乎均是将“提供证据”和“承担举证责任”两个概念并行使用的。1997年《行政赔偿规定》第32条开始明确区分“提供证据”和“承担举证责任”，2014年全国人大常委会修改《行政诉讼法》时吸纳了这一做法，在第38条第2款中规定了行政赔偿案件中原告“提供证据”和被告“承担举证责任”的情形。由此可以明确，立法上这是两个不完全相同的概念，后者包含了前者；将“提供证据”的法规范表述理解为“行为意义上的提供证据的责任”，更符合立法原意。
第二，从强调原告承担“举证责任”到强调原告承担“提供证据”的责任。行政赔偿案件中原告是“承担举证责任”，还是仅限于“提供证据”的责任，这一问题有必要探讨。最高人民法院在1997年《行政赔偿规定》第32条和2000年《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（下称“《若干解释》”）第27条中都曾就“承担举证责任”作出明确规定，如后者第27条规定，“原告对下列事项承担举证责任：……（三）在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实”。但2014年《行政诉讼法》并没有将这一点吸收进法律条文中，而是吸收了2002年最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（下称“《证据规定》”）第5条的内容，在第38条第2款规定，原告应当对行政行为造成的损害“提供证据”。最高人民法院2018年《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（下称“《行诉法解释》”）和2022年《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（下称“2022年《行政赔偿规定》”）中也删除了原来有关原告“承担举证责任”的条款，仅后者重述了立法关于原告“提供证据”责任的规定。
第三，从强调被告“有权提供证据”到强调被告承担“举证责任”或“应当提供证据证明”。1989年《行政诉讼法》第32条和2014年《行政诉讼法》第34条规定，“被告对作出的（具体）行政行为负有举证责任”。从文义解释来看，这一条应该包括被告对其作出的行政赔偿决定也要承担举证责任，但从体系解释来看，结论似乎相反。与1989年《行政诉讼法》相配套的1997年《行政赔偿规定》第32条在规定“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任”的同时，明确规定“被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据”。这里用了“有权提供”而不是“应当提供”，更没有用“承担举证责任”的表述。而2014年《行政诉讼法》中专门针对行政赔偿、补偿案件的第38条第2款，在规定“原告应当对行政行为造成的损害提供证据”的同时，仅规定“因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”。问题在于，非因被告原因导致原告举证不能的，行政行为造成原告损害的举证责任由谁承担，以及行政机关作出的行政赔偿决定的合法性根据事实由谁承担举证责任，似乎并不明确。另外，2022年《行政赔偿规定》第12条规定，原告主张其被限制人身自由期间受到身体伤害，“被告否认相关损害事实或者损害与违法行政行为存在因果关系的，被告应当提供相应的证据证明”。这里用了“应当提供……证据证明”的表述，似乎也可以将其等同于该司法解释中的“承担举证责任”。
第四，诉讼法而非实体法较为明确详细地规定了举证责任规则。按照罗森贝克（Leo Rosenberg）的举证责任“规范说”，只要实体法上明确区分了基本规范和相对规范，法官遵循“规范说”这一理论即可对案件中的举证责任进行合理分配，无须实体法或者诉讼法另行规定举证责任规则。但我国立法不仅试图在实体法即《国家赔偿法》中就举证责任作出直接规定，在《行政诉讼法》及其司法解释等程序性规则中也更加详细地规定了举证责任规则。
第五，从单纯规定举证责任分配规则到同时规定举证责任分配与减轻规则。纵观《国家赔偿法》《行政诉讼法》及相关司法解释的演变过程，不难发现，关于行政赔偿案件举证责任规则，我国经历了从单纯规定举证责任分配规则到同时规定举证责任分配规则与减轻规则的过程。2002年《证据规定》出台之前，我国立法中仅有关于行政赔偿案件举证责任分配的规则；而这之后，除了举证责任分配规则外，还规定了一些举证责任减轻规则：一是2002年《证据规定》第69条规定，被告持有对原告有利证据而拒不提供时，推定原告主张成立。二是2018年《行诉法解释》第46条吸收了前述规定的内容，并增加规定证明妨碍的内容：持有证据的当事人以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有关证据或者实施其他致使证据不能使用行为的，人民法院可以推定对方当事人基于该证据主张的事实成立；第47条第3款规定了“当事人的损失因客观原因无法鉴定”时的法院酌情赔偿规则。三是2022年《行政赔偿规定》第11条第2款规定了法院支持原告合理主张规则，即“人民法院对于原告主张的生产和生活所必需物品的合理损失，应当予以支持；对于原告提出的超出生产和生活所必需的其他贵重物品、现金损失，可以结合案件相关证据予以认定”。后两款都要求法官在当事人举证不足甚至不能的情况下，从减轻其举证责任的立场出发，综合考量其他证据或直接就相关事实予以认定。
二、行政赔偿案件原被告举证责任制度的疏漏及其影响
我国关于行政赔偿案件中举证责任规则的立法及司法解释，虽然在逐步完善，体现了充分保障原告合法权益的价值追求，但也存在一些问题，不仅其背后的法理逻辑不清晰，而且理论与实践中对这些立法及司法解释的解读与漏洞填补各行其是，亟待厘清。
（一）行政赔偿案件原被告举证责任规则的立法疏漏
1.对“提供证据”与“承担举证责任”的不恰当使用
既然我国立法及司法解释区分使用“提供证据”和“承担举证责任”的表述，那么我们就应当一以贯之地遵循这种区分，在两者各自的含义上分别去使用。若这一观点成立，《行政诉讼法》及相关司法解释中，有些规定对“提供证据”和“承担举证责任”的使用是合理的，有些规定则存在不恰当使用或误用的问题。合理使用的如《行政诉讼法》第34条“被告对作出的行政行为负有举证责任”，1997年《行政赔偿规定》第32条“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任”。这两处的“举证责任”包含了提供证据的责任和承担举证不能的败诉风险责任，毋庸置疑。
不恰当使用的如《行政诉讼法》第38条第2款和《国家赔偿法》第15条，这两条中的当事人对其主张承担的不应仅仅是“提供证据”的责任，还应当包含“承担举证不能的败诉风险责任”，因为按照“法律要件分类说”，谁依据对其有利的法律规范提出主张，谁就要对该法律规范的要件事实承担举证责任。亦即前述两条立法上本应表述为“承担举证责任”，却使用了“提供证据”的表述。另外，《行政诉讼法》第38条第2款“因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”，立法上应表述为“提供证据”，却使用了“承担举证责任”。该款实际上是规定被告要提供证据证明因被告的原因导致原告无法举证的、原告受损害的事实，但关于原告是否受到损害、受有多少损害，原告首先要提出明确主张，并至少要提出一些证明所指涉事实的初步证据，然后由被告提供关于更少赔偿数额乃至不赔的证据，除非被告是基于法律上关于可以不赔或少赔的规定提出主张，否则被告不举证或举证不能的，不会导致其承担对某一主张的败诉风险，因为其没有根据某个有利于自身的规范提出关于损害事实的主张，无“诉”可败。
2.过分强调被告“承担举证责任”
2014年《行政诉讼法》及相关司法解释中都只有关于被告“负有举证责任”“承担举证责任”的表述，涉及原告时仅用“提供证据”，没有吸纳1997年《行政赔偿规定》和2000年《若干解释》关于原告就其主张“承担举证责任”的表述，体现了立法充分保障原告合法权益的意图。但这一做法本身有法理逻辑不明晰、简化举证责任规则、过度强调被告“承担举证责任”之嫌，而且其充分保障原告合法权益的意图并没有因此很好实现。1989年我国制定《行政诉讼法》时，关于举证责任规则的相关理论研究还很薄弱，实践中的行政行为类型主要是行政处罚等侵益性行政行为，立法基于“先取证后裁决”这一行政行为的基本规则和朴素的公平正义理念，将举证责任加于被告，有其正当性。但在行政行为的实践类型日益复杂、举证责任分配和减轻理论日渐成熟的今天，对行政赔偿案件中原被告举证责任规则如此简单化处置，有检讨空间。
3.混淆举证责任倒置与举证责任减轻
混淆举证责任倒置与举证责任减轻的主要表现是，将举证责任减轻制度中提供证据责任的转移规定为举证责任倒置，或反之。这种混淆主要体现在两个条文中：一是《行政诉讼法》第38条第2款关于被告承担举证责任的规定。这本应是举证责任减轻的情形，但立法将其规定为举证责任倒置。该款所应指向的内容实际上并非举证责任的倒置，而是提供证据责任的转移，属于举证责任减轻的一种方式。因为该款并不涉及立法上首先推定某种待证事实所支撑的主张成立问题，且实践中被告行政机关在此种情形下通常只会单纯地否认原告的主张。将提供证据的责任转移给被告后，如果被告不举证或举证不能，并不意味着某一有利于原告的、法律推定成立的主张成立，也不意味着原告的主张完全被法官支持，更不意味着被告直接承担败诉风险。根据2018年《行诉法解释》第47条的规定，法官还是要结合当事人的主张和在案证据，运用逻辑推理与生活经验、常识等，酌情确定赔偿数额。二是《国家赔偿法》第15条第2款规定的情形。这本应是举证责任倒置的情形，即在赔偿义务机关采取限制人身自由的措施期间，被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的，推定赔偿义务机关的行为与被限制人身自由的人的死亡或者丧失行为能力存在因果关系，原告无需举证也不承担举证不能的败诉风险，如果赔偿义务机关提出否认这一点的主张，必须举证，举证不能则认定因果关系成立。这种将法律规范要件事实的构成要件拆分后在当事人之间分配举证责任的做法属于举证责任分割承担，是一般举证责任分配规则的例外。遗憾的是，立法上不恰当地选用了“提供证据”的表述，将其定位为减轻原告举证责任的措施。2022年最高人民法院行政审判庭将上述两种情形并列为行政赔偿案件中举证责任倒置的两种情形，亦有混淆举证责任倒置与举证责任减轻之嫌。
4.举证责任分配未区分单独提起和一并提起两类行政赔偿案件
行政赔偿案件通常分为单独提起和一并提起两类。前者针对的情形又可分为行政赔偿作为和不作为。在行政赔偿作为案件中，行政机关通常是对相对人提供的损害证据进行审查认定或主动查证事实后，作出赔偿决定，相对人对该决定不服起诉到法院的，根据《行政诉讼法》第34条，理应由被告对其所作决定的事实认定承担举证责任，而原告对要求更多赔偿数额的主张承担举证责任，而非如《行政诉讼法》第38条第2款及相关司法解释规定得那样简单，即原告仅承担提供证据的责任，被告承担特定情形下的举证责任。而在行政诉讼原告一并提起的行政赔偿诉讼中，由于相对人未曾向行政机关主张过行政赔偿，故原告应当对因受被诉行为侵害而造成损失的事实承担举证责任，这一内容曾在2000年《若干解释》第27条出现过，但后来的立法及司法解释并没有予以吸收，似乎有意不区分单独提起和一并提起两类案件，笼统地适用《行政诉讼法》第38条第2款。
（二）行政赔偿案件原被告举证责任规则立法疏漏的影响
立法上的疏漏一方面导致实践中法官不得不通过解释、说理来纠偏，另一方面也使得学界和实务界在对法条进行解释时呈现逻辑不自洽的现象。另外，立法试图更好保护行政相对人合法权益的目的，似乎并没有得到很好实现。
1.对“提供证据”和“承担举证责任”作目的性扩张或限缩解释
《行政诉讼法》第38条第2款中的“提供证据”和“承担举证责任”应该是一组相对应的表述，各有特定的语义，但由于与实践需求不符，法院不得不通过目的性扩张或限缩解释，让其符合法律逻辑并适应裁判需求。如在“王某诉某市某区人民政府等城建行政强制及行政赔偿再审案件”中，最高人民法院裁判文书中指出，“此条规定的举证责任，与前述原告的举证责任仍有较大区别：两种举证责任在证明目的、证明对象（待证事实）、不利后果等方面仍存在较大区别，特别是在是否存在损失及损失金额的认定等方面可能存在根本性分歧。因而，不能将《行政诉讼法》第38条第2款规定的‘由被告承担举证责任’，扩大理解为由被告对原告主张的存在损失及损失金额多少承担举证责任，更不能进一步认为该举证责任属于结果意义上的举证责任；否则将违反‘否定之人无需举证’这一基本证据法则，也将让主张消极事实的被告，在案件审理中难以履行相应的举证责任。”这里对第38条第2款后句规定的“举证责任”作了目的性限缩解释。这一解释是合理的，也是必要的。实践中更为常见的是将第38条第2款前句中原告“提供证据”的责任扩张解释为“承担举证责任”。如在“某物业服务有限公司诉某住房和城乡建设局行政撤销案”中，二审法院在引用《行政诉讼法》第38条第2款后紧接着指出，“本案中，被上诉人作出上述两份撤销决定后，未作出责令拆除或强制拆除的书面行政行为。上诉人某物业公司主张系被上诉人某县住建局实施的拆除行为，依法应提供证据予以证实。但上诉人未提供任何证据，依法应承担不利后果。”这里，二审法院将上诉人即一审原告“未提供任何证据”与“承担不利后果”相关联，实质上是将“提供证据”的责任扩大解读为“承担举证责任”。
2.对相关法条的解释逻辑不自洽
《行政诉讼法》第38条第2款是当下我国行政赔偿案件举证责任规则的核心条款。有学者对这一条进行解读时提出，“在行政赔（补）偿案件中，一般情况下，原告承担举证责任，包括主观举证责任与客观举证责任，因被告原因导致原告无法举证的特殊情形下，被告的行为构成证明妨碍，举证责任倒置，由被告承担客观举证责任，原告只承担主观举证责任，应该降低原告的证明标准。”这一观点似乎混淆了作为举证责任减轻制度内容的“证明妨碍”和作为举证责任分配制度的“举证责任倒置”，并将原告应该承担的客观举证责任不恰当地定性为主观举证责任，与已经比较成熟的举证责任分配理论和减轻理论不相符合。而实务中，法官适用这一条文的说理思路一般是：先表明行政赔偿案件中一般情况下由原告对其主张提供证据或者表述为“承担举证责任”，然后强调因被告原因导致原告无法举证的，举证责任转移至被告，被告如果没有依法进行财产登记、以公证等方式留存证据，则指出其应承担举证不能的后果，接下来法官的“酌定裁量权”出场，根据原告提供的初步证据、在案其他证据和法官所掌握的人们生活常识等对原告的损失事实进行酌定，最终对原告的主张予以部分支持。这种说理思路的问题在于：其一，“举证责任”变成了一个在诉讼过程中可以由裁判者随时决定在当事人之间转移的东西，而不是由立法预先确定；其二，对被告因举证不能而承担不利后果时其何种主张不被法院支持，语焉不明；其三，将本应在待证事实最终无法查明时出场以确定败诉风险责任的“举证责任”提前至“中间阶段”出场，然后法官行使损失酌定裁量权。
3.保护行政相对人合法权益的立法目的难以实现
2014年《行政诉讼法》之所以作出第38条第2款的规定，2022年《行政赔偿规定》之所以没有继续沿用原解释的第32条，其意应在更好保护原告的合法权益。但从实践效果来看，无论现行立法及司法解释施行之前和之后，行政赔偿案件中法院酌定赔偿的数额往往与原告的诉请数额存在很大的差距，远不足以填平补齐原告的损失，更难以发挥制约、惩戒被告违法行政的制度目的。以“苟某某、某县人民政府再审审查与审判监督案”为例，该案中原告主张760多万元的赔偿，提供了财务损失清单、室内部分物件照片作为证据。但一审法院以苟某某提供的证据不能充分证明其损失为由驳回赔偿请求；二审法院通过对各方面因素的综合考虑，并根据2018年《行诉法解释》第47条第3款的规定，酌情认定某县政府对苟某某赔偿财产损失2万元。最高人民法院认为，原告提供的证据无论从形式上还是证明力上均达不到行政赔偿案件中对证据的要求，而某县政府亦未提供有力的证据证明不应当对苟某某予以赔偿以及苟某诉讼请求中所述财产未受到损害的证据，二审法院酌定赔偿并无不当，进而驳回了苟某的再审申请。其他行政赔偿案件中的情况与之类似，法院酌定赔偿数额通常远低于原告主张数额。
三、行政赔偿案件原被告举证责任制度基础性问题的厘清
我国行政赔偿案件原被告举证责任制度之所以存在上述疏漏，与学界和实务界对一些基础性问题的认识不清紧密关联。笔者认为，为了该制度的进一步完善，有必要厘清三个基础性概念，并把握好“规范说”与法规范中有关行政赔偿举证责任分配规定的关系。
（一）三个基础性概念辨析
1.何谓“举证责任”？
在我国关于证据规则的立法、司法解释和研究文献中，“举证责任”“举证证明责任”“证明责任”与“提供证据（的责任）”出现的频率较多，前三个概念经常混用，亟待厘清。“举证责任”首次出现在1989年《行政诉讼法》第32条中，其含义是指“当事人在诉讼中对所提主张有责任提出证据加以证明，并在真实情况难以确定的情况下由责任人承担败诉风险及不利后果的制度”。它包含了行为意义上的提供证据的责任和结果意义上因举证不能的败诉风险责任。前者又被称为提证责任或主观举证责任；后者又被称为说服责任或客观举证责任，与现行最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（下称“《民诉法解释》”）第91条中的“举证证明责任”可以作同一解释。所谓“败诉”是指“诉求”或主张不能得到法院的支持，换言之，承担说服责任者肯定是诉求提出者，单纯否定他人的主张者不承担说服责任。由此，立法中“承担举证责任”与“提供证据”的表述不宜作同一解释，后者应仅指向提供证据的责任，不宜扩大解释为“承担举证责任”；反之亦然，不宜将立法中的“承担举证责任”限缩解释为“提供证据”的责任，否则有违立法区别使用两个概念的初衷。有学者和法官主张，应当用“举证责任”来指代“提供证据”的责任，用“证明责任”来指代结果意义上的败诉风险责任，笔者认为很有必要，但在立法上的用语没有改变之前，我们应当严格遵循立法条文的语义来界定“举证责任”。
2.何谓“举证责任倒置”？
早期有学者将我国行政诉讼法中的“被告对其作出的行政行为承担举证责任”称为举证责任倒置，即“原告主张，被告举证”。这一提法因为理论支撑不足，现在渐被淡忘，但未完全销声匿迹。与此同时，如前所述，立法与理论研究中还存在不太合理使用“举证责任倒置”概念的情形。
何谓举证责任倒置？举证责任倒置是相对于“正置”而言的，正置的原则规定并没有因“倒置”被否定，倒置只是个别、特殊情况的例外；无论举证责任“正置”还是“倒置”，都是由立法预先规定的。有研究者指出，为了合理分配风险，立法者在确立举证责任规范时一般须遵循公正、衡平和武器平等等原则，并在出现真伪不明的情况下通常要拟制“否定”的证据结果出现，即“否定拟制”，也即法院在待证事实真伪不明时不应适用对相关当事人有利的法律规范；但是，在例外情形，立法者可能也会作出“肯定拟制”，即只要对方当事人不能证明某项事实不存在，则此项事实即被视为存在，这就是所谓的“举证责任倒置”。换言之，立法上“举证责任倒置”的情形，通常是法律首先推定某种待证事实成立，原告无需举证也无须承担举证不能的败诉风险，被告如果想不承担法律责任，必须就该待证事实的不存在提出主张，并负责举证及承担举证不能的败诉风险。亦即，主张者有举证责任，否定者无举证责任；只有肯定的事实需要证明，否定的不需要证明。但如果法律明确将否定规定为法律效力的前提条件，那么主张此等法律效力之人，仍然必须对该否定承担举证责任。典型的例子如《民法典》第1230条，“因污染环境、破坏生态发生纠纷，行为人应当就……其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”在此类环境侵权诉讼中，法律首先推定行为人的行为与损害之间存在因果关系，受害人无需就此“因果关系”承担举证责任，行为人若想不承担法律责任，必须提出其“行为与损害之间不存在因果关系”的主张，并承担举证责任。
3.何谓“举证责任减轻”？
现代民事司法实践为弥补传统举证责任分配理论调整实际证明的手段不足这一缺陷，发展出“举证责任减轻理论”，其本质是通过举证行为规则与事实认定规则的功能来尽可能压缩真伪不明的空间，从而减少举证责任裁判的运用。举证责任减轻理论在民事诉讼中得到了较为充分的研究，但我国行政诉讼法学界对行政赔偿案件举证责任减轻问题关注不足，影响了相关制度的系统性构建与适用。所谓“举证责任减轻”，是指在立法所确定的因举证不能承担败诉风险的责任承担者不变的前提下，将特定情形中本应由该承担者负担的提供证据的责任予以减轻、转移或者将证明标准予以降低的举措，如允许摸索证明或表见证明、将提供证据的责任转移给相对方、相对方承担事案阐明义务、法官进行损失估算、制裁举证妨碍行为等等。举证责任减轻理论突破了传统举证责任分配理论的束缚，针对传统举证责任分配的缺陷进行了补足与完善，形成了传统举证责任为原则、举证责任减轻为例外的二元制举证规范。
举证责任倒置与作为举证责任减轻方式之一的“提供证据责任的转移”有着明显区别：一是前者一概由法律预先规定，依“规范说”，举证责任的分配具有法定性，原则上不能由法官来斟酌，因此不存在方法论意义上的倒置或例外情形；而后者既可能由法律预先规定，也可以由法官在证据调查中裁量决定。二是前者中责任承担者会提出明确的主张以否定法律的预先规定，而后者的责任承担者不需要基于法规范提出主张。三是前者意味着举证不能的败诉风险责任也一并倒置，但后者只是提供证据的责任发生了转移，承接者举证不能时相对方的主张有可能被法官确信，但并非必然确信，法官还是要根据其他证据、生活经验等综合判断。正如有法官指出的，“主观证明责任的作用在于，当事人通过举证，推动法院对待证事实进行调查，一旦当事人停止举证，则法院由对待证事实的调查转入运用证明标准判断待证事实是否成立的阶段。从以上分析不难看出，主观证明责任对当事人不直接产生不利后果”。
（二）“规范说”及其与法规范中有关行政赔偿举证责任分配规定的关系
21世纪初以来，罗森贝克的“规范说”或“法律要件分类说”作为行政诉讼（包括行政赔偿诉讼，下同）中举证责任分配的理论对行政诉讼法学界产生了较大影响，只不过在现行立法中体现得还不够充分。根据“规范说”，每一方当事人均必须承担对其有利的法律规范构成要件的主张责任和证明责任。在行政诉讼中可表述为，“谁主张适用（行政实体）法律，谁就对该法律的要件事实成就负举证责任”。虽然“规范说”可以作为行政诉讼中举证责任分配的理论支撑，但并不能因此否定法规范中有关行政诉讼举证责任分配直接规定的重要作用。就行政赔偿案件而言，可以从以下三个方面来把握“规范说”及其与法规范中有关行政赔偿举证责任分配规定的关系。
1.“规范说”适用于我国行政赔偿案件具有实体法基础
“规范说”主张的举证责任分配基本方法即法律规范分类，具体标识这种分类的方法建立在对实体法律规范清楚划分的基础上。该说将实体法律规范分为基本规范和相对规范，基本规范即权利形成规范，相对规范包括权利妨碍规范、权利消灭规范和权利排除规范。我国《国家赔偿法》第二章“行政赔偿”第3、4、5、39条是有关行政赔偿的实体法依据，其中，第3、4条关于受害人有取得赔偿权利的具体情形的规定属于权利形成规范，第5条关于国家不承担赔偿责任的情形的规定属于权利妨碍规范，第39条关于赔偿请求人请求国家赔偿时效的规定属于权利排除规范。由此不难看出，我国有关行政赔偿的实体法律规范基本符合“规范说”的规范分类要求。根据“规范说”，行政相对人在一并提起行政诉讼与行政赔偿诉讼的案件中，应当依据《国家赔偿法》第3、4条，对行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯其人身权、财产权的事实承担“举证责任”，而非单纯的“提供证据”的责任。被告行政机关可以依据《国家赔偿法》第5条，主张原告遭受的损害属于法定不赔情形，也可以依据该法第39条主张赔偿请求已过法定主张时效，并对其主张“承担举证责任”。总之，我国行政赔偿案件中具备适用“规范说”的实体法基础。
2.单独提起和一并提起的行政赔偿案件中举证责任分配存在法规范差异
《国家赔偿法》第9条第2款规定“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”据此，按照原告是单独提起还是一并提起行政赔偿诉讼请求，可以将行政赔偿案件区分为单独提起的行政赔偿案件和一并提起的行政赔偿案件。对后者，前文已经述及“规范说”的适用规则，不再赘述；对前者，简单适用《国家赔偿法》的实体法规范不足以解决案件中的举证责任分配问题。因为在原告单独提起的行政赔偿案件中，要么存在一个行政机关作出的行政赔偿决定，原告不服，诉请确认该决定不合法并提出具体赔偿请求；要么存在行政机关消极不作为问题，原告不服，诉请确认不作为违法并提出具体赔偿请求。其中，对行政赔偿决定或不作为的合法性的待证事实，应当根据《行政诉讼法》第34条等确定是否由被告承担全部或部分举证责任。亦即，在单独提起和一并提起的行政赔偿案件中适用“规范说”分配举证责任时，所依据的法规范并非完全相同。
3.有关行政赔偿案件举证责任分配的直接规定是适用“规范说”的必要补充
“规范说”作为举证责任分配规则的指引，其能够起到多大的作用，取决于实体法规范本身的规范类型化程度，也依赖法律解释。在对实体法进行规范类型化的同时，立法者还可以通过法律规范明确规定举证责任分配的相关规则。在“规范说”难以适用，相关法律规范也没有明确举证责任分配规则的情形下，还可以借助于其他举证责任分配理论如高度盖然性理论、证据距离理论、维持现状原则等。这些都是对“规范说”的有益补充，但并不会替代“规范说”的主导地位。有研究者就指出，“英美法系国家的学者不认为举证责任考虑的因素或者举证责任的标准是唯一的，也就是不承认存在适用于解决一切案件的一般性举证责任标准……大陆法系国家（尤其是德国）采用以法律规定为准的方式，‘法律要件’说占据学术主流……笔者主张，在举证责任分配模式的选择上，应当以大陆法系模式为主，兼采英美法系模式的优长。”总之，关于行政赔偿案件中的举证责任分配，可以以“规范说”为主导，以法律规范中有关行政赔偿举证责任分配的规则及其他理论为必要补充。
四、行政赔偿案件原被告举证责任制度的修正方案
我国现行立法及司法解释关于行政赔偿案件原被告的举证责任分配与减轻规则，已经形成了比较完整的体系，但仍存在一些明显的问题，影响了诉讼中举证责任的承担，也影响了裁判说理的逻辑性与说服力。为此，有必要从以下几方面对其进行修正或补充。
（一）行政赔偿实体法中相关规范的修正与补充
在保持《国家赔偿法》第3、4、5、39条关于行政赔偿请求权形成规范和相对规范不变的情况下，可修改第15条中关于“提供证据”的表述，并补充规定行政赔偿义务主体不明时的举证责任倒置规则。
第一，将第15条中“提供证据”的表述修改为“承担举证责任”，并相应修改该条其他表述。一是将第15条第1款修改为，“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对各自依据相关法律规范提出的主张承担举证责任。”即将原规定中“对自己的主张”“提供证据”这一不符合“规范说”表述要求的内容予以修正，明确“主张”的规范依据，并明确责任的性质。根据修改后的这一表述，赔偿请求人依据《国家赔偿法》第3、4条要求行政机关承担赔偿责任的，应当就其因违法行政行为造成损害的事实承担举证责任，赔偿义务机关依据《国家赔偿法》第5、39条主张不应承担赔偿责任的，应当就这两条规范的要件事实承担举证责任。二是将第15条第2款中的因果关系证明问题明确规定为举证责任倒置。从侵权责任法上看，一般涉及举证责任倒置的要件多为“过错”与“因果关系”。可以参照《民法典》第1230条，将《国家赔偿法》第15条第2款表述为，“赔偿义务机关采取行政拘留或者限制人身自由的强制措施期间，被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关应当就其行为与被限制人身自由的人的死亡或者丧失行为能力不存在因果关系承担举证责任。”同时，相应修改2022年《行政赔偿规定》第12条。这样规定意味着法律首先推定因果关系成立，被告否认的，必须提出“不存在因果关系”的主张并负责提供证据、承担举证不能的败诉风险。
第二，增加行政赔偿义务主体不明时举证责任倒置规则。除了前述因果关系举证责任倒置的情形外，还有一种应当从立法上明确为举证责任倒置的情形，即对相对人的建筑物进行违法强制拆除时，赔偿义务机关的确认问题。关于赔偿义务机关，《国家赔偿法》第7、8条规定了一般情形下的确定规则，但对于实践中出现的某些特殊情形尚未在立法上作出特别规定。如在行政赔偿诉讼中，经常会出现被告否认自己为适格被告和强制拆除主体的情形。一些法院就此情形下的赔偿义务机关确定问题，基于高度盖然性理论确立了举证责任倒置规则，这一司法实践中的有益探索亟待立法予以固化。在“某市高新技术产业开发区管理委员会与金某房屋强制拆迁纠纷再审案”中，最高人民法院认为，“高新区管委会是某村城中村改造的行政责任主体，而及时拆除房屋，则是高新区管委会实现城中村改造行政目的的一个必经阶段，金某房屋被拆除符合高新区管委会的行政意图。故，原审据此推定高新区管委会为被诉强拆行为的实施主体，具有事实和法律基础，不违反行政诉讼中当事人举证责任的分配原则；另一方面，在本案原审及再审审查过程中，再审申请人（该管理委员会）并没有提供确切的证据，推翻上述推定。”持类似观点的裁判文书并不少见。这些案例中，由于强拆行为发生时原告根本不在现场或者未被告知组织者是谁，几乎没有可能证明谁是强拆行为的主导机关或实施机关，法院基于负有征收职权或改造职责的行政机关具有组织实施强拆行为的高度盖然性，首先推定有相关职权或职责的行政机关为强拆行为的主导者或实施者，要求被诉行政机关提出证据反证这一点，举证不能则前述推定成立。这种“无基础事实的推定”有助于保障原告合法权益。今后，《国家赔偿法》中可以在第7条之后增加一条，“在行政强制拆除行为引发的赔偿案件中，受害的公民、法人和其他组织因为不在现场或未被明确告知而不知道赔偿义务机关的，享有征收、改造职权或负有相关管理职责的机关为赔偿义务机关，除非该机关有证据证明确系与其无关的其他主体所为。”
（二）行政诉讼法及司法解释中举证责任分配规则的修正与补充
在行政机关作出行政赔偿决定引发的案件中，同样适用《行政诉讼法》第34条，要求被告行政机关对其作出的行政赔偿决定的合法性承担举证责任，即就其不赔或少赔的行政决定承担举证责任。但对于原告要求多赔情形下的举证责任问题，除前述对《国家赔偿法》的相应条文进行修正外，对《行政诉讼法》及其司法解释也要作相应的修正。
第一，修改《行政诉讼法》第38条第2款第1句，并相应修改司法解释中同内容的条文。修改《行政诉讼法》第38条第2款第1句为，“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害承担举证责任”。有法官认为，行政赔偿诉讼中的主要待证事实是合法权益受损情况，以及违法行为与权益受损之间的因果关系，而行政赔偿诉讼和民事侵权诉讼除归责原则外并无根本不同，因此在举证责任的分配上遵循“谁主张，谁举证”的一般原则。基于此，对条文作如上修改很有必要。关于提供证据的责任之规定虽然很重要，但立法的关键应在于明确举证不能后事实真伪不明时的败诉风险承担问题。提供证据的责任在诉讼的过程中可能会发生转移或者由其他当事人“代为”完成。如，被告提供的证据或第三人提供的证据能够证明原告遭受的损失的，原告自身就不一定需要再提供证据。至于其中因果关系的举证责任问题，除前述举证责任倒置的情形外，一般情形下仍应由原告承担。司法实践中，法院基本上也是这样做的，如在前述“王某某诉某市某区人民政府等城建行政强制及行政赔偿案”中，再审法院认为，行政赔偿诉讼中原告对行政行为造成其损失的事实承担举证责任，只要原告所提供的证据不能证明其有关遭受损失及损失金额的主张，且对方又不认可其有关损失金额的主张，法院经调查核实后仍无法准确认定，有关损失金额的案件事实处于真伪不明的状态时，原告将因举证不能或者未能完全履行举证责任而承担其主张得不到法院支持的不利后果。
第二，修改《行政诉讼法》第38条第2款第2句，并相应修改司法解释中的相关条文。修改《行政诉讼法》第38条第2款第2句为，“因被告的原因导致原告无法举证的，减轻原告的举证责任”，并修改司法解释中相应条文。原立法规定要求被告承担举证责任，既不合法律逻辑，也缺乏实际意义。至于如何减轻，2018年《行诉法解释》第46条、第17条第3款以及2022年《行政赔偿规定》第11条第2款均作了明确的规定，《行政诉讼法》可予以吸收。
第三，借鉴民诉法司法解释，增加规定行政诉讼举证责任分配的一般规则。《民诉法解释》为了弥补《民事诉讼法》的不足，在第91条明确规定了举证（证明）责任分配的一般规则。《行政诉讼法》或其司法解释中也可以在“规范说”的指引下，借鉴这一条文，作如下规定：“（一）基于权力（权利）形成规范主张实现权力（权利）者，应当对该形成规范的要件事实承担举证责任；（二）基于权力（权利）消灭、妨碍、排除规范主张消灭、妨碍、排除权力（权利）者，应当对该消灭、妨碍、排除规范的要件事实承担举证责任。”这样规定，在单独提起和一并提起的两类行政赔偿案件中均可适用。
（三）提升行政赔偿诉讼相关司法解释中举证责任减轻规则的法规范地位
目前我国关于行政赔偿诉讼中的举证责任减轻规则是比较完善的，如前所述，在因被告原因导致原告举证不能时，司法解释确立了被告持有对原告有利证据而拒不提供时和证明妨碍时的事实推定规则、法官酌定事实予以赔偿规则、法官支持原告合理主张规则等，这些规则如果得到有效适用，可以在相当程度上减轻原告的举证责任，保证原告的合法权益得到有效保护。问题在于，一则由于《行政诉讼法》第38条第2款规定本身的不足，导致该款难以与这些举证责任减轻规则合理衔接；二则这些规则均为司法解释，效力层级不高，布局分散致体系性不足。今后需要通过修法将这些规则纳入法律层面的规范体系。同时要着力提高行政审判法官的职业保障，使法官们敢于适用这些举证责任减轻规则。
五、结语
“证明责任”是“民事诉讼的脊梁”，同理，“举证责任”也应成为“行政诉讼的脊梁”，或者至少应成为行政诉讼的关键制度之一。但一直以来，行政诉讼法学界对这一问题关注不够，研究欠深入，导致立法中相关概念的误用与实践中举证责任分配、减轻的不规范。行政诉讼虽有不少迥异于民事诉讼的地方，但两者有着相当多的共通之处，在举证责任与证明责任方面即是如此。今后，在修改完善相关法律时，既要照顾到行政诉讼在举证责任方面的独特性，更要注重两者的共同点，以打通制度之间的龃龉，减少实践中的矛盾与困境，更好实现行政诉讼制度的立法目的。
作者：黄先雄，中南大学法学院教授。
来源：《环球法律评论》2026年第2期“理论前沿”。
注释从略。
