内容提要:以“倡导”“提倡”“鼓励”“支持”为规范词的倡导型规范,在我国部门法中广泛存在,构成法律规范体系的有机组成部分,其体系定位有待阐明。倡导型规范词作为确定倡导型规范的权利义务指向和行为方向的关键,其学理分析成为厘清倡导型规范体系地位的一个方向。基于倡导型规范的特点,结合倡导型规范词的内涵及其与其他规范词的关联,可确定倡导型规范的体系定位:一方面,倡导型规范词针对超越(高于)职责的善行,表达对行为的肯定性评价,意味着法律在许可的同时予以倾向性的承认,进而倡导型规范在立法目的、行为类型与法律后果上体现其规范独特性;另一方面,倡导型规范词作为非典型的授权表达,指向法律关系中的自由,倡导型规范因而在立法中和正向激励相融合,虽不是裁判依据却在司法裁判说理中发挥作用,并以异于其他规范的方式调整行为。在适用层面,倡导型规范词既是推行超越(高于)职责之善行的载体,亦成为表达法律关系自由的工具,由此展现其独特的规范价值。
关键词:倡导型规范/ 法律规范词/ 倡导型规范词/ 许可/ 法律关系中的自由/ 超越(高于)职责的善行/
作者简介:来亚林,中南财经政法大学法学院博士研究生;张继成,中南财经政法大学法学院教授。
原文出处:《荆楚法学》(武汉)2026年第1期 第137-148页
引言
在我国法律体系中,以“倡导”“提倡”“鼓励”“支持”等为规范词的倡导型规范广泛分布于我国宪法、经济法、社会法等部门法,这类规范以引导性、激励性为特征,在促进经济发展、推动文化传承等方面发挥正向作用。①然而,在法学理论与实践中,倡导型规范的系统性定位仍处于一种相对模糊的状态,导致法律规范的理解和适用出现混乱。第一,倡导型规范的权利义务属性不清,行为指引功能弱化。有观点认为倡导型规范词属授权表达方式,将授权性规则界定为“规定人们有权作出一定行为或不作出一定行为的规则”,认为授权性规则包括鼓励性规则和容许性规则两类;②或直接主张倡导型规范在内的规范形式可用以确认公民个体的发展权利。③反对观点认为倡导型规范的一种实施方式是“提倡成为义务”,④这模糊了倡导与“应当”“禁止”之间的界限,直接导致被规范者难以准确预测行为后果。第二,倡导型规范的体系性位置不明,倡导型规范与应当型规范、可以型规范以及禁止型规范间的关系亟待厘清,如为避免法体系内容前后矛盾,理论中将部分应当型规范解释为倡导型规范,被解释为“倡导”的“应当”和立法文本中的“倡导”不同,二者并立并存加重了规范类型识别的负担,引发法体系内部各规范间关系及规范适用的混乱。⑤法律规范词决定或规范着行为的具体方向,对规范整体意义及其规范性指向的确立起决定性作用,⑥对倡导型规范词进行学理分析是理清前述混乱的一个方向。据此,本文基于倡导型规范在我国立法和司法适用中的特点,结合规范词研究的既有成果从学理上分析倡导型规范词,以期助益法律规范的理解和适用。
一、法律规范词和规范目的的关系
(一)法律规范旨在通过设定权利义务来调整行为
法律是人为制定的行为规范体系,旨在通过设定权利义务规范行为,控制、引导、计划我们的生活,实现对社会的控制。⑦一方面,法律调整外在行为而非内在思想,“对于法律来说,除了我的行为以外,我是根本不存在的,我根本不是法律的对象。我的行为就是法律在处置我时所应依据的唯一的东西,因为我的行为就是我为之要求生存权利、要求现实权利的唯一东西,而且因此我才受到现行法的支配。”⑧另一方面,法律对行为的调整通过设定权利义务实现。作为根据权利义务界定的行为准则,法律规范通过设定权利允许为某行为,通过设定义务命令或禁止为某行为,确定行为的边界,进行行为的指引、预测、评价等,将法律规定的行为准则转变为社会现实。
(二)法律规范词是表达权利义务和行为具体方向的关键词汇
法律规范命题是法律规范的语言载体,法律规范命题逻辑结构是法律规范的逻辑表达形式。作为法律规范命题逻辑结构的有机组成部分,法律规范词是判断规范授权还是设定义务的关键,也是判断和预测法律对被规范者行为要求的关键。第一,法律规范词是权利规范和义务规范的核心表达。基于规范词和特定内容的相对固定联系,如命令常和规范词“应当”一同出现、规范词“可以”常存在于授权规范中,而以“应当”表达“义务”、“可以”表达授权,即将规范词作为特定法律内容的代称。第二,法律规范词帮助确定法律规定的行为方向及预测可能的法律后果。一方面,法律对行为具体方向的确定和法律规范词的选择相符合,如选择“应当”为规范词,意味着法律通过设定义务的方式希望被规范者为相关行为而非不为相关行为;如选择“可以”为规范词,意味着法律通过授权的方式,将是否为相关行为的决定权交由被规范者。另一方面,法律规范词帮助预测可能的法律后果。如规范词“应当”是一种义务表达,违反应当型规范产生一般否定评价或法律责任等否定性法律后果。又如规范词“可以”作为授权表达的重要方式,其指向的私权利可被放弃,违反私权利领域中的可以型规范不产生否定式法律后果;公权力领域如刑法中的规范词“可以”被认为是硬主软次、刚主弹次、具有明显倾向的选择性的规定,因而“可以”指向的公权力不可被随意放弃,违反公权力领域中的可以型规范可能产生否定式法律后果。⑨如《刑法》第81条第1款规定,有特殊情况的犯罪分子经最高人民法院核准,可以不受执行刑期的限制假释。该条虽以“可以”作为规范词,但在满足法定条件时,人民法院不能依其意志随意决定不假释。据此,经由法律规范词,被规范者可以恰当理解法律这种根据权利义务界定的行为准则;对规范的恰当理解是适用规范的前提,有利于规范发挥正向功能。
(三)倡导型规范词是确定倡导型规范行为调整特点的关键词汇
法律规范词是确定法律规范权利义务指向和行为具体方向的关键,对法律规范词的学理分析有益于法律规范的理解和适用。具体到倡导型规范的理解和适用,对倡导型规范词的学理分析,是确定倡导型规范权利义务指向和行为具体方向的关键,能够帮助理解倡导型规范属于授权规范还是义务规范、法律借助倡导型规范向被规范者提出何种行为要求,及倡导型规范在司法裁判中的作用,据此确定倡导型规范在法律规范体系中的位置及其适用。
倡导型规范是我国法律规范体系的有机组成部分且发挥正向作用,根据我国法律中的倡导型规范,结合“规范词”“被规范者”“条件”“行为”⑩的法律规范逻辑结构理论,“倡导”“提倡”“鼓励”“支持”等系倡导型规范的规范词。“倡导”“提倡”“鼓励”“支持”等的词典释义存在区别,但法律中无明显区别。一方面,在词典中,“提倡”和“倡导”的意义较接近,“鼓励”和“支持”的意义较接近。“倡导”指带头发动、提倡,“鼓励”指激发、勉励,“提倡”是指出事物的优点鼓励大家使用或实行,“支持”指给以鼓励或赞助。(11)另一方面,在法律中,基于指示对象的同一或相近,“提倡”“倡导”“鼓励”“支持”的意义相同或相近,可以作为倡导型规范词合并讨论。第一,“提倡”“倡导”指示同一或相近对象,可视为表达同一法律意义。如《宪法》第24条第2款规定“国家倡导社会主义核心价值观,提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德……”社会主义精神文明、社会主义核心价值观等,属于我国不同时代背景下的不同精神要求和价值要求。因此,用于指示公德、精神文明的“提倡”和“倡导”作相同理解。此外,虽然“传播”“加强”“弘扬”“培育和践行”也和社会主义核心价值观联用,(12)但鉴于宪法的母法地位,“提倡”“倡导”不与“传播”“加强”“弘扬”“培育和践行”作同样理解。第二,“提倡”和“鼓励”、“鼓励”和“支持”并列用于修饰同一行为,“鼓励”“支持”与“提倡”“倡导”可视为具有相同法律意义,如《土壤污染防治法》第74条“鼓励”和“提倡”并列使用,《档案法》第6条第1款、第3款“鼓励”和“支持”并列使用。
二、倡导型规范的特点
倡导型规范广泛分布于我国宪法、行政法等传统公法领域及公私法兼具的社会法、经济法领域,既包括宪法中的抽象价值宣示,也包括经济法、行政法、社会法中从一般肯定到采取具体措施肯定的具体行为调整。讨论不同部门法中的倡导型规范的特点,是学理分析倡导型规范词的基础。
(一)宪法部门法中倡导型规范的特点
宪法部门法中的倡导型规范主要是《宪法》第24条第2款“国家倡导社会主义核心价值观,提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德……”,旨在加强社会主义精神文明建设。该条的结构为“国家+倡导型规范词+行为所符合的价值观”。根据其结构,倡导主体是国家,即由国家负责推动该规范实施;倡导的内容是价值观和社会公德,区别于其他倡导型规范的行为,具有特殊性。具体来说,宪法部门法中的倡导型规范的作用特殊,其系我国法律认可的价值的统合。如《民法典》第1条将“弘扬社会主义核心价值观”作为立法目的,《民法典》第7条的诚信原则是社会主义核心价值观中的诚信在民事领域的具体体现,《民法典》第10条的公序良俗是社会主义核心价值观中的文明在民事领域的具体体现。因此,宪法部门法中的倡导型规范具有价值统合的特点。
在司法适用中,宪法部门法中的倡导型规范不是归责依据但可在裁判说理中发挥作用。如最高人民法院发布《关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》要求将社会主义核心价值观纳入法院释法说理过程中,提出深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理应当坚持的基本原则,提出应当强化运用社会主义核心价值观释法说理。社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理,意味着裁判者不能以违反“国家倡导社会主义核心价值观”为由追究法律责任,但社会主义核心价值观能在裁判说理中发挥作用。推而广之,倡导型规范在司法裁判活动中均不是裁判依据但可在释法说理中发挥作用:一方面,法院等基本机构在作出生效裁判时,应将倡导型规范纳入考量。作为法律规范体系的组成部分,倡导型规范能够指导个人行为,法院的裁判不能违逆法律对个人行为的指导,法律对个人行为的评价和官方的评价应一致,即指导个人行为的法律规范,同时也应是指导基本机构行为的规范。另一方面,司法裁判的接受者不仅包括当事人、有法律专业知识的诉讼参与者,还包括不掌握法律专业知识的一般大众。将社会主义核心价值观等倡导内容融入裁判说理,也能够便于民众接受和理解裁判。
同时,宪法部门法中的倡导型规范及其在释法说理中发挥作用,无损法律的权威。公平正义是社会主义法治的价值追求。公正的基本含义是“得其所应得”,这不仅包括对违法犯罪行为的惩罚,也应包括对不具有法定职责义务的主体实施的善行的赞扬和奖励。对法律的恐惧、被迫服从,不等于实现法律的公正;对善行的赞扬和奖励也是法律公正和权威的一种体现。
(二)经济法中倡导型规范的特点
经济法中的倡导型规范主要分布于自然资源法律制度、能源法律制度、农业法律制度等中,(13)其结构主要包括两种:第一种是“国家+倡导型规范词+行为”,如《节约能源法》第8条第1款“国家鼓励、支持节能科学技术的研究、开发、示范和推广,促进节能技术创新与进步”;第二种是“国家+倡导型规范词+被规范者+行为+奖励后果”,如《中小企业促进法》第26条“国家采取措施支持社会资金参与投资中小企业。创业投资企业和个人投资者投资初创期科技创新企业的,按照国家规定享受税收优惠”。
经济法调整国家从社会整体利益出发对经济活动实行干预、管理或调控所产生的社会经济关系。经济法中倡导型规范的出现被认为和社会生活管理职能的扩大相关,可以满足现代国家积极组建促进新制度和新秩序的正向需要,其数量会随着一国现代化的进程推进而越来越多;(14)这类倡导型规范和政策具有强关联性,通过税收优惠等正向激励引导资源配置,服务宏观战略,追求持续发展价值。
(三)行政法中倡导型规范的特点
行政法中的倡导型规范主要分布于环境保护法律制度、卫生法律制度等中,其结构主要包括五种:第一种是“倡导型规范词+行为”,如《固体废物污染环境防治法》第55条第2款“鼓励相邻地区统筹生活垃圾处理设施建设,促进生活垃圾处理设施跨行政区域共建共享”;第二种是“国家+倡导型规范词+行为”,如《基本医疗卫生与健康促进法》第79条第2款“国家鼓励用人单位开展职工健康指导工作”;第三种是“国家+倡导型规范词+被规范者+行为+奖励后果”,如《土壤污染防治法》第74条“国家鼓励并提倡社会各界为防治土壤污染捐赠财产,并依照法律、行政法规的规定,给予税收优惠”;第四种是“有权部门+倡导型规范词+被规范者+行为”,如《固体废物污染环境防治法》第64条“县级以上人民政府农业农村主管部门……鼓励和引导有关单位和其他生产经营者依法收集、贮存、运输、利用、处置农业固体废物,加强监督管理,防止污染环境”;第五种是“有权部门+‘应当’+倡导型规范词+被规范者+行为”,如《土壤污染防治法》第27条第2款“地方人民政府农业农村主管部门应当鼓励农业生产者采取有利于防止土壤污染的种养结合、轮作休耕等农业耕作措施……”。
根据行政法中倡导型规范的结构,其倡导主体主要有三种类型:第一,倡导主体一般为“国家”,相关规范内容系属国家宏观范畴,由国家推动实施;第二,部分倡导主体为有权部门,如《土壤污染防治法》第27条第2款“地方人民政府农业农村主管部门”、第54条第2款“各级人民政府及其有关部门”,相关内容为执行性条款,由具体部门推动;第三,部分倡导主体省略,体现相关倡导行为的推动主体的综合性,如对于《固体废物污染环境防治法》第55条第2款的“鼓励相邻地区统筹生活垃圾处理设施建设”,需要相邻区域共同推进,基于此,《长江三角洲区域一体化发展规划纲要》提出“加强固废危废污染联防联治……统筹规划建设固体废物资源回收基地和危险废物资源处置中心,探索建立跨区域固废危废处置补偿机制”。行政法中倡导型规范的法律后果均为肯定性法律后果,包括一般性肯定后果和采取具体肯定措施的后果即奖励。
行政法调整国家行政管理活动,其调整的社会关系具有管理和被管理的特点。行政法中的倡导型规范因应服务型政府的转型而产生,通过增加行政机关的职责,为倡导行为实施者提供包括奖励在内的肯定性法律后果,推动服务型政府建设。
(四)社会法中倡导型规范的特点
社会法中的倡导型规范主要分布于劳动法律制度、特殊群体权益保护法律制度。从内容上看,社会法调整的社会关系具有形式上平等而实质上不平等的特点,社会法中的倡导型规范和该部门法所保护的社会关系具有一致性,旨在缩小法律关系的实质不平等,保护老年人、妇女、未成年人、劳资关系中的劳动者一方的权益。因此,社会法中的倡导型规范侧重弱势群体的利益保护,旨在实现社会公平。
从形式上看,社会法中倡导型规范的结构主要包括两种:第一种是“国家+倡导型规范词+被规范者+行为”,如《劳动法》第6条,“国家提倡劳动者参加社会义务劳动……”。倡导型规范的规范内容有别于应当型规范,具体到《劳动法》第6条,即要注意区分社会义务劳动和《宪法》第42条中公民的劳动义务、《劳动法》第4条中劳动者的劳动义务:劳动义务是法律义务,和劳动权利相对应,不履行劳动义务产生否定性法律后果;社会义务劳动不是法律义务,劳动者不参加社会义务劳动,不被追究法律责任。第二种是“倡导型规范词+行为”,如《老年人权益保障法》第57条第2款规定“提倡为老年人义诊”。该条中的倡导主体省略,和倡导主体为国家的规范相比,虽然国家有关部门也会推动义诊实施,如国家卫健委等机关印发《关于开展2025年“服务百姓健康行动”全国大型义诊活动周的通知》,但该条更倾向于由被规范者自觉主动实施,即倡导型规范的倡导主体的选择和倡导方式之间亦紧密相关。
在司法适用中,除作为我国法律价值的基础并引领具体行为准则制定的倡导内容社会主义核心价值观外,(15)经济法、行政法和社会法中的倡导型规范在裁判文书中的适用及体现有限。具体到《老年人权益保障法》第57条第2款规定“提倡为老年人义诊”,因义诊过程中造成就诊人人身损害的,开展义诊的单位不因其开展义诊活动而免予承担责任;“提倡为老年人义诊”这一法律规范的存在,不影响责任成立;相关责任比例,也不必然因义诊机构实施的是立法倡导的行为而有变化。如吴某与龙岩市协和医院有限责任公司生命权、健康权、身体权纠纷案中,因义诊医疗机构提供的候诊休息椅不符合相关安全保障要求,导致吴某在候诊时从椅子上滑落摔倒致人身受损,义诊医疗机构的义诊行为并不影响其对吴某的损害承担责任,也不影响义诊机构对因其提供的座椅有质量缺陷而对就诊人的伤害承担全部责任。又如宿松和济医院与何某医疗服务合同纠纷中,就诊人自愿参加义诊但在候诊过程中摔倒,因义诊机构未尽合理范围内的安全保障义务,未对何某的高龄患者身份尽相应注意义务,法院酌定义诊机构对何某的人身伤害承担45%的责任。(16)前述责任承担,均不因义诊机构实施立法倡导的行为而有变化。
司法裁判不因义诊机构实施立法倡导的行为而改变其是否承担责任及责任承担比例,主要是因为相关损害发生于相关医疗机构管领控制的范围内,但部分也可能因现实中存在非为扬善目的提供“义诊”的情况。立法中倡导义诊的目的是服务老年人,但是部分医疗机构义诊的实际目的可能是扩大宣传医疗机构、增强医疗机构知名度,以利于收治更多的病人。(17)另有许多医疗机构借义诊之名行犯罪之实,相关罪名涉及诈骗罪、非法经营罪等,如以义诊的名义宣传虚假惠民政策,招揽医保参保人员到医院虚假住院,(18)骗取农合资金、(19)居民医疗保险、(20)国家医保基金返款(21)等;如以义诊等方式向一些中老年人收购其从医院开出的药品,后再将药品非法销售,以赚取非法利润。(22)这些行为和倡导型规范的立法目的相违背,不属于依倡导行为。但是,只要实施相关倡导行为且未造成不利后果,即便相关行为基于非扬善目的实施,也不应影响立法为倡导行为实施者提供物质奖励或精神奖励。立法中规定为倡导行为实施者提供物质奖励或精神奖励,不仅能够保证法律的体系完整,也不影响司法裁判活动中对行为目的的审查。
综合以上内容,倡导型规范的倡导主体表现为国家、有权部门、省略三种,倡导的行为是法律希望认可的,被规范者是不具有法定职责义务的主体,法律后果均为肯定性法律后果,倡导型规范不是裁判依据但可以在释法说理中发挥作用。据此,第一,倡导行为、法律后果的特点使得倡导型规范区别于尊重被规范者意向的可以型规范和可以不型规范,也区别于对禁止行为进行否定评价的禁止型规范。相应地,倡导型规范词不同于规范词“可以”“禁止”,反映正向、肯定的价值判断。第二,倡导型规范的被规范者的特点,使得倡导型规范区别于设定法定义务的应当型规范。相应地,倡导型规范词不同于规范词“应当”,表达非义务、非强制。
三、倡导型规范词意指许可和有倾向性的承认
根据倡导型规范的特点,倡导型规范词区别于规范词“可以”“禁止”“应当”,但倡导型规范词和其他规范词同属于法律规范词,对倡导型规范词的学理分析要基于倡导型规范的特点、结合其它规范词进行。
(一)倡导型规范词意指许可
规范包括命令性规范和非命令性规范两类,即应当和许可实施某行为。(23)基于倡导型规范的特点,倡导型规范中的行为是法律许可的行为,不是法律命令、强制、义务的行为,倡导型规范词不表达命令,意指许可而非应当、禁止。
1.立法不命令被规范者为倡导行为,是否为倡导行为由被规范者选择。“应当”“禁止”是要求、指令、命令,应当型规范、禁止型规范提供了确定的行动标准,被规范者必须按照法律提出的要求行为,否则会产生否定性法律后果。和应当型规范、禁止型规范不同,倡导型规范不提出命令,不设定义务和职责,而由被规范者自由选择是否按照倡导型规范行为。如在自然资源法律制度中,在应当型规范、禁止型规范设置的义务和职责及可以型规范授予的权利和权力之外,立法规定鼓励和支持林业方面、草原保护方面的科学研究,鼓励和支持森林资源保护宣传活动,鼓励公民通过各种方式参与造林绿化,鼓励单位和个人投资建设草原,鼓励使用特定林种,鼓励发展特定类型商品林,鼓励和引导金融机构开展符合林业特点的信贷业务。(24)
2.不为倡导行为,不承担法律责任。倡导型规范的被规范者是不负有法定义务或职责的主体,立法者希望负有义务职责之外的特定主体实施倡导行为,因而被规范者不为倡导行为时,不被追究法律责任。如立法倡导医疗机构为老年人义诊,医疗机构没有义诊的法定义务,医疗机构不进行义诊活动也不被追究法律责任;如立法倡导与老年人日常生活紧密相关的服务机构给予老年人优惠,相关服务机构没有提供优惠的法定义务,不能因相关服务机构未提供相关优惠而追究其法律责任。
(二)倡导型规范词意指有倾向性的承认
倡导型规范中的行为是法律许可的行为,倡导型规范词表达非义务、非强制的许可,作为授权表达的法律规范词“可以”也具有非义务、非强制的许可含义,均由主体自行判断是否为相关行为。但倡导型规范词仍不同于“可以”,倡导型规范词反映对行为的肯定式价值判断,意指有倾向性的承认,而法律规范词“可以”中不蕴含对某行为的倾向性认可和保护。
从倡导型规范和可以型规范的角度,倡导型规范词和法律规范词“可以”在规范目的、针对的行为类型、法律后果方面有别。
1.在立法目的方面,法律规范词“可以”的许可主要强调行为的有效性;倡导型规范也具有事后追认行为有效性的功能,但其更重事前引导为相关行为,即国家为依倡导行为者提供物质或精神奖励。
2.在规制的行为类型方面,倡导型规范词针对超越(高于)职责的善行,“可以”针对的行为一般不具有这种特殊价值。具体言之,“可以”是表达权力和权利的重要方式。因权利(力)主要关涉权利人自身权益,“可以”针对的行为一般不具有善行等特殊价值,因此法律对“可以”的行为不作肯定或否定评价,法律倾向交由权利(力)人自由选择为或不为。而倡导型规范规定的行为是超越(高于)职责的善行,这些善行是法律认可且保护的,倡导型规范词表达对相关行为或秩序的倾向性保护和认可,因此法律希望被规范者为“倡导”的行为。超越(高于)职责的善行不可强迫,但受赞许,(25)其类似表述还包括“分外行为”“超出自然义务的善行”等。“超出职责的行为”是否属于义务,存在两种不同的观点:在“义务”“应该”等同论下,超出职责范围的行为是义务,即“仁爱和尊重人类权利这两者都是义务”,前者是伦理上的、有条件的义务,后者是法律上的无条件的、绝对命令的义务。(26)随着权利意识的兴起,“义务”“应该”等同论转化为完全强制性义务与不完全强制性义务的义务分类论。在该观点下,超出职责范围的行为是好的但不是义务或责任,“没有人在道德上有权利要求我们慷慨或者仁慈,因为我们对任何特定的个人都不负有践行这些美德的道德责任。”(27)而在法律中,法律义务倾向于命令,更取决于权威,超越(高于)职责的行为也即善行不属于法律义务。(28)
从内容上看,立法倡导的行为是一种超越(高于)职责的善行,利他且能促进社会上的整体善。首先,超越(高于)职责的善行属于允许的行为,“令人感兴趣的‘分外行为’也是属于‘允许的行为’一类,比如说像慈善、怜悯、英雄主义和自我牺牲的行为,等等……分外行为不是被要求的……”。(29)倡导的行为也是允许的行为,如基于敬老等美德倡导被规范者提供服务,但是相对方不能据此主张权利,法律不保障相对方获得这种利益,即有困难的老年人不能据此主张邻里提供帮助、向医疗单位主张义诊等;如被规范者有权不进行储蓄性保险、不参加社会体育活动。其次,立法倡导的行为强调服务弱势群体、社会公共利益等,多为利他的善。倡导型规范倡导被规范者为相较处于弱势的一方提供一定服务,如提倡和鼓励为帮助妇女开展的社会公益活动,提倡邻里间关心、帮助有困难的老年人,鼓励慈善组织、志愿者为老年人服务,提倡与老年人日常生活密切相关的服务行业为老年人提供优先、优惠服务,鼓励用人单位开展职工健康指导工作,提倡用人单位为职工定期开展健康检查;(30)倡导服务公共利益,如在自然资源保护领域,提倡木材综合利用和节约使用木材,鼓励开发、利用木材代用品,鼓励和支持基层群众性自治组织、新闻媒体、林业企业事业单位、志愿者等开展森林资源保护宣传活动,提倡在农区、半农半牧区和有条件的牧区实行牲畜圈养,提倡有条件的煤矿企业直销,提倡珍惜和节约粮食,鼓励和保护劳动者进行科学研究、技术革新和发明创造。(31)最后,立法倡导的行为能够增大社会整体利益。当倡导行为有相对方时,相对方的利益增加,如有困难的老年人被邻里帮助,该老年人利益增加;与此同时,被规范者个人的利益未减损或增加,即依倡导型规范行为的主体能获得请求权如税收优惠请求权。当倡导行为无相对方时,如被规范者依倡导型规范进行储蓄性保险、参加社会体育活动,被规范者的个人善是增加的。
3.从法律后果的角度,虽然倡导型规范和可以型规范均指向肯定性法律后果,但倡导型规范的法律后果还包括奖励,且奖励后果仅存在于倡导型规范中,(32)即法律不强制主体依倡导行为;但如果依倡导行为,法律给予赞扬和奖励,如依照《土壤污染防治法》第74条规定为防治土壤污染捐赠财产,国家依照法律、行政法规的规定给予税收优惠。
此外,从许可的含义角度,倡导型规范词也和法律规范词“可以”不同。有观点认为许可仅指可以,除此之外,另有观点认为许可的行为体现出一种由法律秩序承认的价值;“许可”中还包含积极因素,该等积极因素使得主体倾向于为许可之行为。(33)相较而言,倡导型规范词的许可具有倾向性,是对倡导行为的有倾向性的法律承认,而规范词“可以”不体现法律对“可以”行为的倾向性认可。即倡导型规范词所表达的非义务、非强制的许可,源于对倡导行为本身的肯定评价,体现对倡导行为或实施倡导行为所实现的秩序的倾向性保护和认可。而法律规范词“可以”所表达的非义务、非强制的许可,源于尊重被规范者的意愿而非对“可以”行为本身的倾向性保护和认可。
(三)倡导型规范词所指向的行为方向和规范词“禁止”“应当”所指向的行为方向的关系
基于倡导型规范词的含义,通过倡导型规范词和其他法律规范词之间的关系,可以准确定位规范所指向的行为方向。
1.凡倡导的,都是有条件不禁止的
首先,法律规范均为条件语句,实施立法倡导的行为需满足特定的条件。如《老年人权益保障法》第57条第2款规定“提倡为老年人义诊”,虽然义诊的条件未在该条完整表述,但《医师外出会诊管理暂行规定》《卫生部关于组织义诊活动实行备案管理的通知》等规定,开展义诊活动的医疗机构须具备相关资质,且开展义诊活动前须到规定的卫生行政部门备案。其次,实施立法倡导的行为,不能损害他人利益。如上文所述,义诊过程中造成义诊对象身体伤害,义诊单位需要承担医疗损害责任。最后,实施立法倡导的行为不能违反禁止性规范。如《森林法》第44条规定“国家鼓励公民通过植树造林、抚育管护、认建认养等方式参与造林绿化”,立法同时严禁违规占用耕地绿化造林,禁止采取占用耕地、占用永久基本农田的方式搞非农建设,因此不能通过违法方式参与国家鼓励的造林绿化行为。立法倡导的行为不意味着不禁止该行为,整个法秩序都不禁止方可为。
2.凡应当的都是倡导的,但倡导的不都是应当的
根据规范词的含义,第一,“应当”蕴含“倡导”,凡应当的都是倡导的。一方面,对于应当型规范中的行为和倡导型规范中的行为,法律都持肯定性评价,均为有条件不禁止。另一方面,“应当”和“倡导”都表达希望且均具有倾向性认可的意义,且“应当”的希望程度及行为的倾向性认可程度强于“倡导”。第二,倡导的不都是应当的。应当的是义务的、命令的,立法中倡导的行为只是有倾向性的承认、许可,并不提出义务和命令。
此外,法律中“倡导”的意义不同于“应当”。民法领域为避免立法矛盾冲突,基于相关司法解释和司法裁判,将部分以“应当”为规范词的法律规范解释为倡导型规范,但解释为“倡导”的“应当”意义不同于立法文本中的“倡导”。
首先,从立法用语的准确和严谨方面,解释为“倡导”的“应当”的意义不同于立法文本中的“倡导”,否则这导致解释为“倡导”的“应当”和“倡导”本身相矛盾。其次,“应当”和倡导型规范词的规范意义不同。“应当”是一种义务表达,倡导型规范词不是一种义务表达;“应当”之所以被解释为“倡导”,是因为该“应当”所内含的利益让位于其他利益,而不是否定“应当”是一种义务表达,也不意味着解释为“倡导”的“应当”的含义同于立法文本中的“倡导”。如《民法典》第1043条规定了“夫妻应当互相忠实”,有观点基于“夫妻不忠赔偿案”的判决结果及司法解释的规定即就此条提起的诉讼不在法院受案范围内,视该条为倡导性规定、提倡性条款。(34)但是,不能据此否定“夫妻应当互相忠实”是一种义务。前述立法及司法实践仅意味着立法者将前述条款保护的利益让位于其它利益:相较于保护“配偶权”,立法或更倾向于保护其它权利,诸如隐私权、个人通信权等。又如有观点认为“应当”包括“认知型应当”“倡导型应当”“义务型应当”“推定型应当”四种含义,其中《民法典》第5条的“应当”是“倡导型应当”,否则该条和《民法典》第148-151条内容冲突。(35)“倡导型应当”仍属于义务表达,只是其作为法律原则。再如《民法典》第490条第2款的“应当”仍是义务指示词,即虽然该款规定未依法或依约采用书面形式订立的合同成立,但这不构成对“应当采用书面形式订立”的违反。这是因为,对于未依法或依约采取书面形式但主要义务已履行的合同,立法确认其效力,目的在于保护交易;同时《民法典》第490条第2款并非直接认定不依照法定或约定采取书面形式订立的合同成立,而是附加了条件“一方已经履行主要义务”且“对方接受”。
综合以上内容,倡导型规范词不同于法律规范词“可以”“应当”“禁止”,用以调整超越(高于)职责的善行,反映对行为的肯定式价值判断,意指许可和有倾向性的承认。相应地,一方面,倡导型规范在立法目的、调整的行为类型、法律后果等方面区别于可以型规范、应当型规范、禁止型规范;另一方面,基于倡导型规范,立法者不强制被规范者为倡导行为,不为倡导行为不产生否定性法律后果,但立法者希望被规范者为倡导行为,且提供了肯定性法律后果包括奖励。
四、倡导型规范词表达法律关系中的自由
从倡导型规范所调整行为的特点角度,虽然能够说明倡导型规范所指向的具体行为方向和规范词的基本意涵,但存在局限,如倡导型规范词和“可以”均具有许可的含义,但倡导型规范词包含有倾向性的承认,包含立法者对为倡导行为的希望态度,这使得“应当”和“倡导”具有一致性。有必要进一步从权利义务角度确定倡导型规范词与其他规范词的关系。对于倡导型规范所属的规范类型的讨论,主要在霍菲尔德权利观下进行。
(一)倡导型规范词是授权表达
从义务的角度来看,倡导型规范词没有科以法律义务。法律义务和国家强制力保障的命令紧密相关。虽然为倡导行为不得违背法律的禁止性规定,但违反倡导型规范不构成不履行义务,不被追究法律责任。
从权利的角度来看,倡导型规范词有授予权利的特征。首先,倡导型规范词不是授予权力的表达方式。倡导型规范的被规范者非国家权力机关,主要涉及公民及特定行业组织的行为,不涉及国家机构权力分配。倡导型规范的功能是体现事前引导性,目的是满足更高层级的需要:宪法中的倡导型规范旨在提升物质文明、加强精神文明;社会法中的倡导型规范,系为了满足高于形式平等的实质平等,关怀关注弱势群体;经济法中的倡导型规范,强调经济社会发展,强调经济的数量增长、由数量向质量的发展。其次,倡导型规范不妨害行为自由和意志自由。权利实际上就是一定社会中所允许的人们行为自由的范围、程度、标准或资格、尺度、可能性。虽然法律对倡导行为给予正向、肯定的评价,但这种正向肯定不与义务、责任相连。这也体现了倡导型规范词和“应当”的不同。最后,依倡导型规范行为,能够获得利益。如我国经济法领域有诸多奖励后果的规范,奖励包括物质奖励、精神奖励、物质奖励和精神奖励相结合,具体表现为贴息、给予税收优惠、奖金、补贴等。(36)
(二)倡导型规范词指示法律关系中的自由
虽然倡导型规范词有授予权利的表达的特征,但倡导型规范词在许多权利理论下不能被解释为授权表达。总的来说,权利理论可以分为两类,一类是“利益说”“法力说”等;(37)一类是将法律权利分为不同的类型,代表之一是霍菲尔德权利观。在前一类观点下,倡导型规范词不是典型的授权表达。一方面,根据利益理论,权利为权利人带来好处和利益,即权利保护或促进权利人的利益,和他人利益、社会公共利益存在一定冲突。倡导型规范主要保护他人利益和社会公共利益,如帮助邻里有困难的老年人、献血等;部分为个人利益,如《体育法》第17条“国家倡导公民树立和践行科学健身理念……”。另一方面,从“法力说”的角度,法律为权利人提供享受特定利益之力。法律倡导被规范者提供服务,但相对方不能据倡导型规范主张权利,法律不保障相对方享受特定利益。如有困难的老年人无权据倡导型规范主张邻里提供帮助、义诊等。
在后一类观点如霍菲尔德的观点下,倡导型规范词指向法律关系中的自由即特权。霍菲尔德将法律权利视为复合概念,在此基础上将法律权利分为四种类型,狭义的权利即请求权、特权、权力、豁免,分别对应义务、无权利、责任、无权力。特权的实质是法律关系中的自由,逻辑上和“第三人”之“无权利”相关。(38)和法律未规定的自由相比,法律对法律关系中的自由做了正向评价,且有一系列措施如提供物质奖励、精神奖励以保证社会善的增加。和狭义的权利即请求权相比,法律关系中的自由不和命令相结合、相对方无权利,类比“吃沙拉”的例子,(39)法律倡导帮助邻里有困难的老年人,若依法帮助,不侵犯他人的权利;与此同时,邻里有困难的老年人无权利要求提供帮助。
因此,倡导型规范词指向法律关系中的自由,相应的倡导型规范作为经法定程序制定实施的授权规范,能够为主体行动提供理由,能够调整行为,是法律调整行为的方式之一:一方面,和其他规范体系中的规范如道德规范、宗教规范相比,倡导型规范属于法律规范之一种,主体有依照倡导型规范行为的自由,且这种自由受法律的确认和保护;另一方面,和未纳入立法中的自由如弱许可相比,倡导型规范的适用要受到法律规范的约束。
作为非典型的授权规范,倡导型规范能够发挥区别于授权规范中的可以型规范、义务规范的有益作用。和其他法律规范以命令和惩罚为主相比,倡导型规范偏重通过提供正向的行为、设置奖励后果,为倡导行为的实施提供保障,引导善行。尽管法律通过设置权利义务对行为进行调整,但是这类调整具有极强的强制色彩,因而其之实现依赖于立法的严厉程度与法院解纷机制的完善,且乏于调整善行,即不具有法定义务、职责的主体实施的有助于社会进步发展的行为。首先,主体是否按照法律提供的标准行为,和立法的严厉程度相关。当立法者设置权利和义务并规定相应的民事责任、行政责任或刑事责任时,权利和义务与命令和约束等结合,违反义务需要承担责任。这意味着,在这种权利义务的调整方式下,法律通过责任的设置要求主体按照法律提供的标准行为,主体不能自由选择行为的标准。其次,立法规定义务及责任时,立法推崇的价值及行为暗含于立法文本中,司法裁判的判决结果及释法说理成为揭示立法价值、宣扬恰当行为的重要环节,这使得对于正向行为的宣扬仰赖违法犯罪的发生及正确判决:对正向行为的引导附着于违法犯罪行为的惩处,通过对违法犯罪行为的惩处来宣扬恰当正确的行为;当法院等机构的裁判出现偏差时,会引发重大的司法信任危机。最后,权利义务规范不能恰当调整有助于社会进步发展的善行,如帮助邻里有困难的老年人,采取先进技术或工艺装备、发展科学研究等行为,这些有助于增进社会整体利益,但和责任义务相关联的权利义务难以对这类行为进行调整。
倡导型规范能够恰当回应以上问题。首先,主体不为倡导型规范规定的行为,不会被追究法律责任;按照倡导型规范提供的标准行为,立法予以赞扬及奖励。倡导型规范给予主体选择是否依倡导行为的自由,这使得主体能够根据自身的情况选择是否实施相关行为。其次,倡导型规范主要通过立法者规定、国家对优良行为的赞扬及奖励来实现对行为的调整。立法者参与到立法价值的揭示、正向行为的引导中,使得对正向行为的引导不必附着于违法犯罪行为的惩处,不必通过对违法犯罪行为的惩处来宣扬恰当正确的行为。最后,倡导型规范的被规范者是对相关行为不负有义务或职责的主体,如倡导医疗机构为老年人义诊,倡导与老年人日常生活紧密相关的服务机构给予老年人优惠,倡导帮助邻里有困难的老年人,鼓励先进工艺等,赞扬、引导负有义务、职责之外的主体实施有利于社会和谐发展的行为;与此同时,相应的赞扬及奖励由国家确认和提供,如国家负担发展科技的补贴,如国家对善行给予物质和精神鼓励。
综合以上内容,倡导型规范词具有独特价值:一方面,根据倡导型规范调整的行为特点,倡导型规范词用以调整允许的行为、超越(高于)职责的善行,其适用既不同于调整命令行为的“应当”“禁止”,也不同于旨在尊重被规范者意愿的“可以”,即倡导型规范词虽也包含对被规范者意愿的尊重,但其重在引导善行。另一方面,根据倡导型规范词所表达的权利义务指向,倡导型规范词表达法律关系中的自由,不表达义务和职责,其适用既不同于设置义务的“应当”“禁止”,也不同于作为一般授权表达的“可以”。倡导型规范词用以调整善行、表达法律关系中的自由的特点,也说明了倡导型规范词的适用价值之所在:倡导型规范词不与义务和职责相连,在立法中的适用不是基于其模糊性、不明确性而作为行政机关摆脱自身职责的一种手段,而是作为推行超越(高于)职责的善行适用并发挥独特的正向作用。
结论
法律规范词是表达规范性要求、把握规范意义的关键,也是分类并恰当理解适用繁多法律规范的一个重要方向。倡导型规范词是倡导型规范的有机组成部分,经由倡导型规范词的学理分析,可以看到倡导型规范的体系性地位及其与其他规范的关系,可以确定倡导型规范权利义务指向和行为具体方向:一方面,倡导型规范词针对法律允许的、超越(高于)职责的善行,表达对行为的肯定式价值判断,意指许可和有倾向性的承认,立法者希望被规范者为倡导行为,且提供了肯定性法律后果包括奖励,但立法者不强制被规范者为倡导行为,不为倡导行为不产生否定性法律后果,这使得倡导型规范在立法目的、调整的行为类型、法律后果等方面区别于可以型规范、应当型规范、禁止型规范。另一方面,倡导型规范词是非典型的授权表达,指向法律关系中的自由。相应地,倡导型规范在立法中和正向激励相结合,引优良的行为样态入法律,增进社会整体善;不是裁判依据但在司法裁判说理中发挥作用,便于民众接受和理解,且无损于法律的公正和权威。在适用方面,倡导型规范词既不同于调整命令行为的“应当”“禁止”,也不同于旨在尊重被规范者意愿的“可以”,而是用以调整允许的行为、超越(高于)职责的善行,作为推行超越(高于)职责的善行而适用并发挥独特的正向作用;倡导型规范词既不同于设置义务的“应当”“禁止”,也不同于作为一般授权表达的“可以”,而是作为表达法律关系中的自由的规范词发挥独特价值。对倡导型规范词的学理分析,可以较系统地呈现倡导型规范的特点及其区别于其他规范的独特价值,展现法律调整行为方式的类型,为分类法律规范、讨论促进型立法等理论研究奠定坚实的基础。
注释:
①参见付子堂:《法律功能论》,中国政法大学出版社1999年版,第72-73页;丰霏、王天玉:《法律制度激励功能的理论解说》,载《法制与社会发展》2010年第1期,第139-149页;汪习根、滕锐:《论区域发展权法律激励机制的构建》,载《中南民族大学学报(人文社会科学版)》2011年第2期,第113-117页;倪正茂:《从法律激励看对中国法律文化传统的继承》,载《法学》2014年第1期,第43-48页。
②顾亚潞、张卓明:《法理学:案例与图表》,法律出版社2010年版,第167页。
③参见汪习根:《论当代中国法律体系的重心定位》,载《法学家》2005年第3期,第110页。
④陈肇新:《当“提倡”成为义务——承认规则的当下中国意涵》,载《人大法律评论》2014年卷第2辑,第389-390页。
⑤参见王轶:《论倡导性规范——以合同法为背景的分析》,载《清华法学》2007年第1期,第66-70页;张继成:《〈民法典〉总则编部分条款的逻辑瑕疵及其修订建议(上)》,载《湘南学院学报》2021年第6期,第36页。
⑥参见魏治勋、陈磊:《法律规范词的语义与法律的规范性指向——以“不得”语词的考察为例》,载《理论探索》2014年第3期,第107页。
⑦参见[英]哈特:《法律的概念》,许家馨、李冠宜译,法律出版社2018年版,第93页。
⑧中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局:《马克思恩格斯全集》(第1卷),人民出版社1995年版,第121页。
⑨参见喻中:《再论“可以P”与“可以不P”的关系——兼与李茂武、黄士平先生商榷》,载《江汉大学学报》2004年第1期,第29-31页;王仲兴、杨鸿主编:《刑法学》,中山大学出版社2015年版,第143页。
⑩法律规范逻辑结构理论主要包括三种:“假定条件”“行为模式”“法律后果”及其变形;“规范模态词”“法律事实”“后果”;“规范词”“被规范者”“条件”“行为”。参见康巧茹:《规范词“禁止”与“不得”的异同辨析》,载《自然辩证法研究》2006年第16卷增刊,第74-75、94页。由于本文讨论规范词,另出于逻辑结构详细化考虑,选择第三种规范逻辑结构观点。
(11)参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(第7版),商务印书馆2016年版,第150、469、1285、1676页。
(12)详见《广告法》第74条,《国家安全法》第23条,《教育法》第6条,《慈善法》第5条,《网络安全法》第6条,《民法典》第1条。
(13)2001年,全国人大常委会在九届全国人大四次会议上将中国特色社会主义法律体系划分为七个主要法律部门,即宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。2010年十一届全国人大常委会组织的法律体系专题研究的观点是,“九届全国人大常委会提出的法律部门划分,较好地概括了我国现有法律规范”。参见法言:《符合实际需要的法律部门——话说中国特色社会主义法律体系的形成(九)》,载《中国人大》2011年第19期,第28-38页。本文在法律部门的划分上采取这种观点,将自然资源法律制度、能源法律制度归于经济法,将环境保护法律制度归于行政法。
(14)参见漆多俊:《经济法学研究中的几个法理学问题》,载《政法论坛(中国政法大学学报)》1993年第3期,第62页。
(15)有学者依据我国《民法总则》第1条的规定“……弘扬社会主义核心价值观”、《英雄烈士保护法》第185条的规定“培育和践行社会主义核心价值观”,筛选说理部分含有社会主义核心价值观语词的民事判决书,发现基层法院在较为简单的家事案件中,以粗略阐释社会主义核心价值观的方式或单独或复合地适用过社会主义核心价值观。参见周尚君、邵珠同:《核心价值观的司法适用实证研究——以276份民事裁判文书为分析样本》,载《浙江社会科学》2019年第3期,第39页。
(16)参见福建省龙岩市中级人民法院(2018)闽08民终173号民事判决书;安徽省安庆市中级人民法院(2020)皖08民终1857号民事判决书。
(17)参见广东省潮州市中级人民法院(2021)粤51民终632号民事判决书。
(18)参见重庆市第五中级人民法院(2019)渝05刑终1068号刑事裁定书;河南省商丘市睢阳区人民法院(2019)豫1403刑初560号刑事判决书;重庆市南岸区人民法院(2019)渝0108刑初509号刑事判决书。
(19)参见河南省商丘市中级人民法院(2020)豫14刑终24号刑事裁定书。
(20)参见山东省乐陵市人民法院(2019)鲁1481刑初60号刑事判决书。
(21)参见黑龙江省哈尔滨市中级人民法院(2023)黑01刑终499号刑事裁定书。
(22)参见重庆市大渡口区人民法院(2020)渝0104刑初203号刑事判决书。
(23)参见[英]拉兹:《实践理性与规范》,朱学平译,中国法制出版社2011年版,第45-116页。
(24)详见《森林法》第11条、第12条第1款、第44条、第45条第1款、第50条、第62条,《草原法》第6条、第26条第2款。
(25)参见前注(23),拉兹书,第98-102页。
(26)[德]康德:《历史理性批判文集》,何兆武译,商务印书馆2011年版,第147页。
(27)[英]穆勒:《功利主义》,徐大建译,上海人民出版社2007年版,第51页。
(28)参见前注(23),拉兹书,第98-102页。
(29)[美]罗尔斯:《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社2009年版,第90页。
(30)详见《妇女权益保障法》第28条第2款,《老年人权益保障法》第38条第3-4款、第58条,《基本医疗卫生与健康促进法》第79条第2-3款。
(31)详见《森林法》第8条第1款第3项、第12条、第44条、第45条第1款、第50条第1款,《草原法》第35条第1款,《农业法》第36条。
(32)漆多俊:《论经济法的调整方法》,载《法律科学》1991年第5期,第41-42页。
(33)参见[德]考夫曼、哈斯默尔:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2013年版,第345页;See Georg Henrik Von Wright,Deontic Logic:A Personal View,Ratio Juris,Vol.12,Issue 1,p.37-38(1999).
(34)参见马忆南:《论夫妻人身权利义务的发展和我国〈婚姻法〉的完善》,载《法学杂志》2014年第11期,第49-51页;徐涤宇、张家勇主编:《〈民法典〉评注:精要版》,中国人民大学出版社2022年版,第1083页。
(35)参见前注⑤,张继成文。
(36)如《国务院关于鼓励外商投资的规定》第2、3、4、7、8、9、11条,《国务院关于鼓励投资开发海南岛的规定》第4、12、13、15条等。
(37)参见[英]莱夫·韦纳:《权利》,瞿郑龙、张梦婉译,载朱振、刘小平、瞿郑龙编译:《权利理论》,上海三联书店2020年版,第23-37页;张文显主编:《法理学》(第5版),高等教育出版社2018年版,第130-132页。
(38)[美]韦斯利·霍菲尔德:《司法推理中应用的基本法律概念》,张书友译,商务印书馆2022年版,第62-66页。
(39)在讨论特权时,霍菲尔德举了一个“吃沙拉”的例子:“若甲乙丙丁皆为沙拉的主人,那么他们可对我说:‘你想吃沙拉尽可以吃;我们许可你吃,但并不保证不干预你。’那么我享有特权,我若成功地吃到沙拉,并不侵犯任何人的权利;同样一目了然的是,若某甲紧紧攥住盘子使我吃不到沙拉,他也不曾侵犯我的任何权利。”同前注(38),韦斯利·霍菲尔德书,第61页。