摘要：关于数据要素流通基础法律制度建设，学界通常认为：数据要素流通首先需要确权，而数据确权即确定数据的物权。在此种逻辑预设下，确权方案大多引入传统所有权体系及财产规则，包括设立新型数据财产权或者将数据所有权设立为既有财产权的用益物权等主张。然而，确权方案是一种路径依赖，既不利于数据流通共享，也在论证中存在逻辑漏洞和理论误解。数据要素流通基础法律制度建设应当从确权转向界权，通过关系视角构建系统性的数据规则。在此基础上，为更好地激发数据要素潜能，应当将流通规则从卡-梅框架的财产规则转向责任规则，将规则制定理念从交易转为交互，将规则制定方式从一劳永逸转向动态调整，并在中央顶层设计指导下建立以侵权损害赔偿为核心、以其他现有法律为辅助的整体性权益救济体系。这一方案有助于提升数据规则的针对性、体系性和灵活性，促进要素流通共享，实现数据市场的整体经济效率。
关键词：数据确权；数据界权；卡-梅框架；财产规则；责任规则
一、问题的提出
数据已成为与土地、劳动力、资本和技术并列的经济活动五大基本生产要素。党的二十大提出了加快发展数字经济的目标，强调充分发挥数据要素的潜力。《中华人民共和国国民经济和社会发展第十五个五年规划纲要》提出要激活数据要素潜能，促进生产方式深层次变革和生产力革命性跃迁。
数据具有聚合效应，即网络效应，这意味着随着数据利用和共享主体的增加，数据价值将呈指数级增长，从而推动经济效益大幅提升。因此，更好地发挥数据潜力需要充分促进要素流通和共享。国家数据政策与法律规则应当为此创造条件。《中共中央 国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（以下简称“《数据二十条》”）提出了“探索数据产权结构性分置制度”的重要举措，强调在数据上厘清各利益主体间的相互关系，从而促进数据流通和共享。
此前，法学界将《数据二十条》的探索概括为“数据确权”，并视其为制定数据规则的首要前提。不仅如此，法学界将数据确权进一步引入传统民法所有权体系，提出确权即是确定所有权，或者以所有权为基础的用益物权等财产性权利的主张；在卡-梅框架下，这一主张被归类为“财产规则”。但是，卡-梅框架提供的规则方案远不止于此，所有权路径仅为其中之一。不仅如此，数据权益与传统财产权客体存在明显区别，所有权路径过于单一，不足以适应数据权益的复杂性。概言之，数据确权的所有权路径限缩了原本可以多元化的数据权属配置方案。
相对于财产规则，卡-梅框架的另一路径，即“责任规则”，更适合指导数据基础法律制度构建。与以“事前同意”为法益移转前提的财产规则不同，责任规则的救济来源于事后，即当移转产生损害之后，法律救济方才介入，并且救济方式围绕着侵权责任展开。这种数据规则对于法益限制更少，更有助于法益移转，更能促进数据要素流通和共享，也更符合国家政策激发数据潜能的要求。因此，以责任规则取代财产规则的主张日益得到关注。
本文意在从提升经济效率目标出发论证为何责任规则比财产规则更适合作为数据立法指导性原则。目前学界的相关讨论涉及众多基础法学与经济学理论，比如卡-梅框架、科斯定理、公地悲剧等，本文尝试澄清数据领域对这些理论存在的误解。此外，中央国家机关、一些地方政府正如火如荼地开展不同的数据立法实践探索。有些机构以所有权路径来制定数据保护规则，有些采取知识产权路径。采用责任规则还是财产规则作为指导性原则，这是数据权属立法设计的关键问题之一。
二、何为“确权”？所有权路径依赖及其问题
法学界将设定所有权作为数据基础法律制度建构的关键环节，并提出诸多确权方案。确权方案强调在数据上设置所有权或者用益物权等传统财产性权利，允许各相关主体依照民法控制手段对数据享有排除他人侵害的保护。
依据数据上被确定的权利类型不同，确权方案可分为四种具有代表性的主张。第一种方案主张在数据上设定所有权，并将数据所有权确立为与物权、知识产权并列的新型对世性财产权。这一观点认为，数据在一定程度上承继了物权和知识产权的部分特征，又与二者存在本质差别，因此主张设定一种新型数据财产权。“劳动价值论”为其理论基础，即数据处理者在其中投入了处理数据的直接脑力劳动、体力劳动、工具和场景等资源。劳动过程是对自然产品的实际占有过程，因此所有权归属于数据劳动者。此外，依据人格权财产权二分理论，个人信息数据同时承载着人格利益与财产利益，应将前者配置给个人，后者配置给数据处理者。第二种方案主张将数据财产权确立为既有财产权的用益权，并将其切割为数据来源者拥有数据所有权与数据处理者拥有数据用益权的二元权利结构，意图实现数据财产权益分配的均衡。第三种方案主张赋予数据处理者个人信息财产权，并以保护人格权的方式保护数据权益。此观点认为，个人信息权本质上是一种包含财产利益的人格权。因此，个人信息的财产利益可以在保护人格权的过程中获得一体救济。第四种方案主张数据权益“是信息之上产生的多项集合的‘权利束’，无法简单地将其看作某一类单一的权利”。这一认识揭示了数据权益的多元本质；然而，当解释不同数据处理者（如平台和平台）之间的关系时，这一观点又回到了传统财产权的确权思路，认为“从权利性质看，数据处理者的权利较为单一，主要是财产权益。在数据产品中，各项权利交织，但这些权利整体上是财产权益”。这一主张既使用权利束路径又采用传统所有权路径，并将之用于不同对象。
总体而言，上述四种代表性确权方案寻求在民法领域，尤其是财产权领域制定数据规则，并以所有权路径解决争议。这一思路存在所有权路径依赖问题，从宏观视角而言将导致三种后果。第一，数据与传统民法权利客体相异，强行将其纳入将对传统民法体系产生冲击，难以适配现有民事法律规则。第二，所有权路径并不必然促进数据流通。其不符合数据共享基本逻辑，可能将影响数据流通效率。不仅如此，域外主要国家的数据流通规则并未采取所有权路径，如果我国在确权方案上过度依赖财产权路径进行确权，则在数据跨境流动中将产生更多困难。第三，所有权路径的确权方案视野过窄，限制了其他潜在的规则制定方案。在卡-梅框架中，所有权确权方案可归类于财产规则。然而，财产规则并不局限于所有权路径。换言之，即便适用财产规则进行规范和法律救济，也并不必然以确定所有权方式进行。财产规则法益救济的核心是恢复到权益人“同意”状态，但确定所有权并非唯一的法益保护路径。例如，在爬取已公开数据情形下，假设法律规定数据爬取方有权爬取已公开数据，数据控制方不得使用技术手段阻拦，那么这一规则的核心就在于维护“数据爬取方”的初始权益，数据控制方不得阻止。这种规定方式即适用了“初始法益配置给数据爬取方+财产规则”的界权模式，其过程也并未涉及到所有权。此外，财产规则也并非数据权属规则的唯一选择，责任规则、禁易规则也可提供指引，甚至可带来促进数据流通共享以及提升经济效率的更优方案。
不仅如此，所有权确权方案过度依赖法律概念推演，强调通过对所有权等概念的分析来确定数据权属规则。然而，其推演过程存在着部分逻辑漏洞及理论误解。以下从微观视角阐述相关问题，探讨所有权确权方案与数据流通目标的错配。
（一）财产权是数据流通的前提条件吗？
部分确权方案对科斯定理（律）存在误读。这些方案认为，“科斯定律表明，市场均衡效率必须依靠明晰的产权制度。数据财产权的不确定状态将对数字经济的发展产生严重的负面影响”。法学界将科斯定理解读成数据财产权基础，并强调数据“财产权”权属不清是阻碍要素流通的根本原因。据此，学者们围绕财产权提出各种数据确权方案。可以认为，科斯定理是这些确权方案的论证起点。
但是，设定法律财产权并非数据交易的必要前提。这体现在两方面：第一，科斯定理的“产权”并非指“财产权”，更非指“所有权”，而是指“确定法律权益边界”，即“界权”（legal delimitation）或者“法律立场”（legal position）。在科斯定理中，界权指界定相互损害关系（harm of reciprocal nature）的法律规则。因此，科斯定理的界权与确权方案的“财产权”是两回事。确定财产权可以是界权的一种，但界权并不必然指向设定财产权。科斯强调，界权并不依赖于所有权而存在。比如，“一个人需要为其带来的烟雾或者糟糕的气味所产生的损害而赔偿，但是不意味着他对这些烟雾或者气味拥有所有权”。因此，法律责任的界定并不以确定所有权作为前提。同理，在数据领域，由于数据处理活动而产生的损害并不必然以数据处理者对数据拥有所有权作为界定双方法律责任的前提。科斯式的界权，并非指向法律确定谁拥有所有权，而是指向一种法律立场，即法律在面对相互冲突的法益时选择支持哪一方。耶鲁大学法学院教授卡拉布雷西对界权本质的表述更直接，“法律最根本的任务是确定法益冲突的双方当事人谁有权胜出”。
第二，科斯并不坚持绝对的产权先于交易的观点。相反，他提出，产权既是交易的前提，更是交易的结果。科斯指出，“产权其实是结果（conclusion）??在很多人看来，权利是假设前提，在我看来权利是结果。如此安排权利就会获得如此的结果，所以要如此安排权利??权利是在经济活动中，在人的相互交往中产生的。由于在经济活动中更有效率，所以一些权利才被肯定。一组权利是社会过程的结果”。科斯的论据是，英国在工业革命开始前并未通过法令来界定产权，相反，英国的产权安排与结构是在工业革命中形成的。我国经济学家将之总结为“交易先于产权”命题，并以我国农村改革、国家和所有权关系的变革为例来阐述产权如何在交易中产生。确权方案固守产权先于交易的观念，是为了确定产权而论证产权的行为，在理解科斯定理时存在着过于简单、教条甚至偏颇的倾向。交易本身就是界定产权以及确定产权的过程。在数据上确定权利应是交易结果，是数据市场多年经验总结后的制度安排。
（二）不确权会导致公地悲剧吗？
部分确权方案的理论基础是公地悲剧。公地悲剧强调，一片无偿向大众开放的牧场最终将导致无序利用，造成牧场沙化悲剧。民法学者进一步将之运用于数据情景，指出数据公地悲剧问题，并提出明晰财产权、确立所有权等解决办法。
但是，公地悲剧理论无法支持所有权数据确权方案。首先，公地悲剧的讨论对象是牧场和鱼群等具备有限性、有形性特征的资源。对有限有形资源进行无序开发是加勒特·哈丁公地悲剧理论的重要内容。然而，与牧草和鱼群等资源不同，数据具有无形性，且可以无限度重复使用。谷歌首席经济学家哈尔·范里安曾说，数据无所不在，真正稀缺的是理解和处理数据的技术而非数据本身。民法学者也承认作为数据来源的原始信息本身并不具备稀缺性。因此，公地悲剧理论不适合数据场景。其次，退一步讲，即便公地悲剧理论可以适用，所有权路径也并非解决公地悲剧问题的唯一办法，更不是最好办法。监管、税收等手段都可以解决公地悲剧。哈丁在其文章中便谈论过监管手段。再次，过于分散的产权划分会适得其反，造成“反公地悲剧”。迈克·赫勒认为，公地悲剧理论指出了大众“过度使用”（overuse）公共资源造成的恶果，然而却忽视了“不足使用”（underuse）所带来的问题。在资源上设置过多产权，就像在大门上同时安装十几把锁，每把锁的钥匙分别归属于不同的人。在这种情况下，房门打开的效率很低，房子资源将被闲置和浪费，社会整体收益也因而减少。因此，公地悲剧理论无法有力支持在数据上设定所有权和用益物权的主张。
（三）劳动价值理论能支持数据确权吗？
部分确权方案以“劳动价值论”作为理论基础。但是，“劳动价值论”同样无法支持数据确权方案。劳动价值论的核心内容之一是，商品具有二重性，即价值和使用价值，二者分别代表商品的社会属性和自然属性。使用价值指向商品的使用功能，而价值由凝结于其中的无差别的人类劳动组成。换言之，商品价值决定于体现和物化在商品中的社会必要劳动。这是商品的社会属性，也是商品交换的前提。劳动价值论的提出并非为了确定商品在法律体系中的所有权，而是为了论述商品的本质属性等相关内容。
不仅如此，马克思提出劳动价值论的核心目的是反对资本家对于劳动者的剥削。“正像自己的劳动实际上是对自然产品的实际占有过程一样，自己的劳动同样也表现为法律上的所有权证书。”这句话背后隐含的含义是，工人经劳动生产的产品，其所有权应该归属于工人，而资本家却剥夺了工人对产品的所有权。马克思以此批评资本制度的剥削。如果依据劳动价值论，程序员等直接设计代码或者进行其他数据处理活动的人群才是真正劳动者，平台公司对被处理的数据主张财产权实际上是一种对数据工程师的“剥削”。因此，劳动价值论运用于反资本主义剥削的语境，并不适合用于论证数据处理者（尤其是平台公司）对于数据的财产权。
（四）传统财产权理论能支持数据确权吗？
传统财产权理论是确权方案的重要理论依据。在罗马法影响下，传统财产权理论主要指向有形客体，其制度保护核心是客体的排他性使用。大陆法系国家习惯将财产上的权利规则二元划分为物权规则与债权规则，英美法系国家称为“对世权”（in rem）与“对人权”（in personam）。物权或者对世权又进一步划分为占有权、使用权、收益权、处分权等内容。确权方案借助了这一规则体系。比如，法学界有人认为数据财产权是与物权、知识产权并列的第三种具有对世性的财产权利，或者将数据权益二元划定为数据所有权与数据用益权，前者归属于数据研发者，而后者归属于数据处理者。
但是，传统财产权理论并不适用于数据规则。首先，不同于一般财产权客体，数据具有无形性，且数据使用不以排他性作为前提。相反，激发数据潜能要求充分的数据流通和共享。一次活动产生的数据可以在反复多次使用中创造多重价值，也可以在同一时刻被不同主体同时使用。因此，传统财产权理论与数据场景不相适配。有学者以我国司法实践中对数据存在著作权法保护、商业秘密保护、合同法保护以及反不正当竞争法保护等多重保护进路为例，强调我国已经积累了较为丰富的数据财产权保护实践，并由此主张在数据上设定财产权的正当性。事实上，当下司法实践中的各种进路，恰恰是通过著作权法、商业秘密法等相关法律来规避数据所有权这一争议巨大的问题，本质上是反对所有权进路的。
（五）人格权财产权二分理论能支持数据确权吗？
部分方案提出人格权财产权二分理论，或者主张赋予数据处理者“个人信息财产权”，其论证核心在于将数据权益二元划分为人格权和财产权，并强调二权融合。这一方案的问题在于：第一，数据权益是一个集合，不仅有人格权益，还有其他的多种权益，如数据产品具有财产权益，数据技术具有知识产权权益，对整体经济秩序而言，还存在着商业秘密和不正当竞争等法秩序问题。人格权财产权二分理论首先就限定了数据上的权益种类，无法适应数据多重权益的现状。第二，人格权财产权二分理论强调数据同时承载着人格权益与财产权益，前者配置给个人，后者配置给数据处理者。这一方案的核心目的在于“求全”，即兼顾数据所涉及到的人格权益与财产权益。然而，人格权益与财产权益在很大程度上为零和博弈关系，保护前者必将损害后者，反之亦然。在所有权基础上通过分割人格权与财产权而试图达到兼顾数据权益这一目的是很难实现的。比如，“最基本且看来正当合理的排他主张来自个人，其诉求主要是避免因数据处理遭受隐私损害”。此时，对个人信息权益的保护势必会减损对数据权益的保护。因此，“求全”方案在事实上不太可行。第三，人格权财产权二分理论与设立数据财产权之间没有必然逻辑关系。正如有学者所言，“即便数据本质是人格，不意味着个人有排他主张；即便是财产，也不意味着企业可排他”。因此，人格权财产权二分理论无法支持另行设立一个独立于现有物权、知识产权之外的数据财产权主张。
（六）权利束理论与所有权路径可以兼容吗？
部分确权方案既主张引入霍菲尔德“权利束”理论，但又强调在企业数据上确定财产权，两种理论路径并存使用，本身就存在自相矛盾之处。“权利束”理论是霍菲尔德区别于传统物债二分理论的新型分析路径，本质上反对建立在德国教义学基础上的“财产权”分析路径。
我国学者将权利束理论发展成“数据界权的关系进路”，以霍菲尔德理论为基础，将数据立法活动视为一个界权过程。这一过程核心的目的是调整社会主体间围绕数据价值开发利用而形成的具体利益互动关系。霍菲尔德反对将诸如“所有权”“财产权”等法律概念作为一种超验实在或者绝对真理的观点。相反，他认为，所有法律概念都不过是用以界定人与人之间关系的一种工具。在此基础上，霍菲尔德将德国大陆法系中的“物权”“债权”和英美法系中的“对世权”（in rem）“对人权”（in personam）等概念全部下沉到人与所有可能与其发生法益冲突的其他人之间的关系。德国教义学传统的“人对物”“人对人”关系均可以用“人与人”之间的某种关系来取代。张永健依据霍菲尔德理论主张打破“物权—债权”二分的传统德国概念体系，强调二者共通性。在此基础上，戴昕将所有看起来是或者被冠以“XX权”的概念下沉到人与人之间的关系，并划分为四种类型：（1）请求权（claim）—义务（duty）；（2）自由（privilege）—无请求权（no right）；（3）权力（power）—负担（liability）；（4）豁免（immunity）—无能力（disability）。因此，如果主张数据权益是一种霍菲尔德式的“权利束”，则不太适合再使用传统的“财产权”等理论体系来进行规制。
此外，无论是“所有权—用益权”，还是“数据业者捕获所有权—数据主体关联所有权”等其他二元权利结构划分方案，均存在类似问题。一方面，此种权利划分均建立在所有权基础上，始终无法回答为何所有权应当作如此配置等疑惑；另一方面，多元权利结构划分方式极有可能演化成反公地悲剧，造成数据价值开发不足等问题。因此，应当认真审视所有权确权方案的必要性与可行性。
综上，构建数据要素基础法律制度需要以促进要素流通为目标，这并不等同于要设定所有权规则。反过来说，在数据上设定所有权规则，也并不必然有助于数据要素流通。数据要素基础法律制度的重点，应当是促进数据的“流通和共享”，而对于这一目的而言，数据确权或者设定财产权规则虽然具有重要的条件性意义，但并非唯一的前提条件。事实上，从保障数据要素流通利用的维度看，从确权转向界权，或可提供一个新的方案。
三、从确权到界权：数据流通规则建构的关系视角
如前所述，数据要素流通制度的核心在于促进数据流通和共享，这不仅包括数据交易，也包括建立在非交易基础上的数据流转，即所谓的“数据交互”。广义的“交互”涵盖了数据主体之间各种形式的相互活动，既包括传统的交易行为（如估值定价），也包括无需支付对价的数据共享活动。因此，在这个意义上，数据流通规则的核心问题应当转化为交互规则问题，并不必然是确权规则问题。交互规则问题便是科斯式的界权，即界定法益冲突的多方当事人之间的相互关系或行为界限。
界权方案具有整体性，而确权方案，尤其是所有权路径，仅仅是界权方案中的一类，甚至是一小类。卡-梅框架提供了体系性的数据界权方案。该框架来源于耶鲁大学法学院教授卡拉布雷西和其学生梅拉美德于1972年在《哈佛法律评论》上发表的一篇文章。本部分将首先详细介绍卡-梅框架的内容，继而论证为何通过界权而选择责任规则路径，是数据权属关系设定的方向。
（一）卡-梅框架及数据规则的整体视角
科斯提出，法律应当对相互损害关系进行界权。在此基础上，卡拉布雷西和梅拉美德提出，通过界权进行法益保护有两个关键步骤：一是初始法益配置（the setting of entitlement），即在甲乙相互冲突的法益中，法律需要决定保护甲还是乙；二是法益保护方式，包括禁易规则、责任规则与财产规则。以下展开分析。
1.初始法益配置是确权吗？
初始法益配置并非确权。所谓的初始法益配置，简单而言，指法律在一对相互冲突的关系中保护甲方还是乙方的行为或利益。比如，在甲公司爬取乙公司的公开数据之时，甲乙之间存在法益相互冲突。初始法益配置给甲，意味着法律保护甲公司的利益；初始法益配置给乙，意味着法律保护乙公司的利益。
在科斯定理基础上，卡拉布雷西和梅拉美德指出，当市场交易成本为零时，无论初始法益如何配置，市场都会达到最优效率。此时，初始法益配置变得不重要，重要的是对各方当事人权益的良好界定以及易于预测的法律行为的后果。然而，当市场交易成本不为零时，法益初始配置的重要性大大提升。不同的法益初始配置决定了法律最初的立场是支持还是反对某种行为，也决定了后续的资源流动与制度成本。例如，在甲公司爬取乙公司公开数据的场景中，如果初始法益配置给甲，那就意味着法律支持甲公司的爬取行为；相反，如果初始法益配置给乙公司，则乙公司权益便受到法律保护。
需要强调的是，初始法益配置并非民法学者谈论的“确权”。首先，确权是指赋予某个主体对某物所有权、用益物权等法定绝对权规则保护。初始法益配置并不赋予法定绝对权。它只是在经济活动最开始，法律面对法益存在冲突关系的双方时，决定支持哪一方行为的态度。换言之，法律只关心在特定场景下保护“加害一方”还是“受害一方”，而不考虑他们是否拥有绝对权利。法律的这种“态度”与甲乙公司谁拥有数据财产权属于两个维度上的问题，不可等同。
其次，初始法益配置对某一主体的保护并非绝对，而是相对的或有条件的，即在不同的场景下法律保护对象会发生变化。初始法益配置并不赋予法定绝对权，它只是在某个时刻和某个场景下的相互损害经济关系中，决定支持“加害一方”还是“受害一方”的法律态度。例如，一个人在家中教授钢琴课程，可能会影响到邻居心理诊疗所的诊疗活动。在这种相互影响的经济关系中，法律决定是保护教授钢琴的行为，还是保护心理诊疗的行为，这种选择即是卡-梅的初始法益配置，也是科斯式的界权。这种法益配置并不需要以教授钢琴的人对钢琴拥有所有权，或者邻居对心理诊疗所拥有所有权作为损害赔偿的前提。换言之，法律只关心制造噪音的人是否需要赔偿因噪音被影响的人，而不问噪音制造者是否对噪音拥有所有权，或者被噪音影响的人是否拥有对环境的所有权。数据之于平台公司，正如钢琴之于教授钢琴的人，因数据处理活动而产生的损害正如钢琴制造的噪音。倘若平台公司的数据活动产生损害，则责任界定无需过问公司是否对数据本身或者数据活动拥有所有权，而只需追问法律是否允许此种损害发生，以及如何进行损害赔偿等问题。
再次，所有权路径的数据确权思路更多建立在概念推演和理性逻辑之上，而初始法益配置更多建立在经验和事实之上。在决定初始法益究竟配置给甲方或乙方时，通常会考虑三项事实因素，即经济效率、分配目标以及其他正义因素。
第一，经济效率可分为帕累托效率和卡尔多-希克斯效率。前者指一种变动在至少使一位社会成员福利增加的基础上不使任何社会成员福利减少；后者指如果一个人境况由于改革而变好，并且变好程度足以弥补另一个人的损失甚至还有剩余，那么整体效率就会得到改善。帕累托最优是对经济效率的最高期待，然而实际情况下经济效率往往只能达到卡尔多-希克斯次优。卡拉布雷西和梅拉美德认为，当市场交易成本为零时，无论初始法益如何配置，市场总能在交易中实现帕累托最优。所谓的交易成本为零，指向诸如充足的信息、无成本的沟通等情况。然而，当交易成本不为零时，帕累托最优变得困难，应当转而追求卡尔多-希克斯效率。经济活动的卡尔多-希克斯次优往往建立在实践基础上，可通过成本收益分析等技术来实现。
第二，“分配目标”（distributional goal）是初始法益配置的第二个考虑因素。分配目标指法律通过初始法益配置而力求实现的某种社会分配目的。例如，在制造噪音与喜好安静这一对相互冲突的法益关系中，通过允许制造噪音，法律试图将初始法益配置给噪音制造者，使得噪音制造者比喜欢安静者获得更多法律保护，从而允许其获得更多社会财富。在一个完全平等的社会里（即法益冲突的双方同样拥有同等的社会财富，不存在双方财富不平等的现象），依据科斯定理，无论将法益配置给哪一方，市场都会通过交易最终实现财富分配的均衡。但是，在一个财富分配不平等的社会里，初始法益配置会进一步强化或者削弱这种不平等，起到“损不足以奉有余”或者“损有余而补不足”的效果。此时，初始法益配置取决于政策偏好，即国家对于现存的财富分配持有怎样的态度，以及法律愿意继续强化还是削弱这种不平等。
第三，决定初始法益配置还需考虑“其他的正义理由”。卡拉布雷西和梅拉美德认为，其他的正义理由在大部分情况下都可以归入经济效率或者分配目标这两种情况；极少情况无法归入这两类，如“政策连续性”（consistency）。但是，卡拉布雷西和梅拉美德承认，基于政策连续性而选择将初始法益配置给某一主体显然不够强有力。
从《数据二十条》激发数据潜能等相关要求可看出，国家政策目标偏向于经济效率，即最大化地释放数据要素潜能和提升经济效率，因此，数据权属关系中的初始法益配置应当以此作为考虑因素。换言之，在甲公司爬取乙公司的公开数据这一场景中，在决定是否保护甲公司的爬取行为，以及是否允许乙公司的阻拦行为之时，应当从经济效率出发，通过成本收益分析等方式得出结论。
2.数据确权是唯一的法益保护方案吗？
确权方案仅仅是卡-梅框架中法益保护规则的一种。初始法益配置指向“法律保护谁”，而禁易规则、责任规则与财产规则三种不同的法益保护规则指向“法律用何种方式来保护这一主体”。依据法益是否被允许自由交易，可将三者分为禁易规则和非禁易规则。在非禁易规则下，依据交易是否需要卖方同意，可进一步分为财产规则与责任规则。
在财产规则下，只有获得卖方同意且遵照卖方提出的价格，买方才可以购买法益。一旦违背了财产规则，法律将以特定手段予以救济，诸如禁令、强制履行、返还原物、恢复原状等。财产规则的核心是卖方“同意”。在财产规则下，法律救济的核心是使得一切恢复到卖方“同意”的状态。
与此相反，责任规则允许买方在未获得卖方同意的情况下转移法益，只要买方在事后对产生的损害进行赔偿救济即可。换句话说，责任规则支持非自愿交易，其核心是“只要买方愿意支付一个客观确定的价格，就可以消灭卖方的初始法益”。责任规则的典型例子是交通事故中受害人身体损害赔偿救济规则。在交通事故中，受害人丧失了双腿或者生命。法律将之拟制成加害人在未经受害人同意的情况下剥夺了受害人的双腿或者生命。在此等情况下，财产规则所主张的救济措施诸如禁令、返还原物等无法实现，法律救济无法恢复到卖方同意的状态，因此，财产规则无法发挥作用，责任规则便在此时派上用场。在责任规则下，无需获得被害者同意，只要支付一个客观确定的价格（这一价格由法律设定、法院判定），加害者便可赔偿受害者的初始法益。比如，法院判定司机赔偿受害者某个特定数额的金钱以及进行赔礼道歉等。
通过对比可知，财产规则和责任规则的核心区别有以下三方面：第一，卖方拥有的法益完整度不一样。在财产规则下，初始法益获得者拥有全部权利，交易必须要以卖方同意为条件。与此相反，在责任规则下，初始法益获得者与相对方对于该法益具有竞争性，可以平分甚至消灭对方的法益。露丝卡罗尔直接阐释了责任规则与财产规则拥有的法益完整度的区别。她认为，财产规则使得初始法益持有者拥有整个肉丸，而相对方一无所有；而责任规则使得相对方具有选择权。简言之，在责任规则下，法益可被切割，且买方和卖方可以通过竞争取得这一法益。第二，法益的出卖价格以及制定价格的主体不同。在财产规则下，交易遵循卖方同意的原则，法益的出卖价格由卖方决定；而在责任规则下，买方在未经卖方同意的情况下可以夺得法益，法益价格由国家决定。国家对于卖方法益制定的价格为多少，争夺该法益成功后，买方赔偿或补偿给卖方的价格便是多少。第三，国家与公法在其中的作用不同。财产规则以卖方意愿为核心，尊重卖方的决定、接受卖方的条件，交易以买卖双方达成合意为前提，国家在此处保持谦抑。与此相反，在责任规则下，法益具有竞争性，国家是法益转移价格与结果的最终决定者。因此，一定程度的国家干预与公法规制在此处得以凸显。责任规则下的市场不再是完全自由放任的市场。
与财产规则和责任规则均不同的是，禁易规则强调，无论交易双方是否同意交易发生，交易都必须依据国家规定进行。比如，当交易违背国家安全，即便交易双方同意，交易也不能发生。当法律规定交易必须进行，即便双方不同意，交易也必须进行。禁易规则的本质在于“取缔特定市场”，能否交易由法律、宗教、习惯、文化等决定。
因此，在甲公司爬取乙公司的公开数据这一场景中，两种初始法益配置结果加上三种法益保护规则，一共存在六种法益保护方案。
方案一：初始法益配置给甲+责任规则。此种方案下，甲可以爬取乙的数据，乙可以阻止（比如采取防火墙技术），甲因乙的阻止技术而产生的损害，甲可以主张乙损害赔偿。方案一对甲乙间法益转移的限制力度最小。
方案二：初始法益配置给乙+责任规则。此种方案下，甲可以爬取乙的数据，乙可以阻止，因甲的爬取行为所受的损害，乙可以主张损害赔偿。方案二对甲乙间法益转移的限制力度同样最小。
方案三：初始法益配置给甲+财产规则。甲可以爬取乙的数据，乙不可以阻止。如果甲同意，乙可以阻止。方案三对甲乙间法益转移的限制力度次之。
方案四：初始法益配置给乙+财产规则。甲不可以爬取乙的数据，只有乙同意，甲才可以爬取。方案四对甲乙间法益转移的限制力度同样次之。
方案五：初始法益配置给甲+禁易规则。甲可以爬取乙的数据，无论甲乙是否达成合意，乙都不能阻止。方案五对甲乙间法益转移的限制力度最大。
方案六：初始法益配置给乙+禁易规则。甲不可以爬取乙的数据，无论甲乙是否达成合意，甲都不可以爬取。方案六对甲乙间法益转移的限制力度同样最大。
方案一和方案二中，甲均可以爬取乙的数据，乙也都可以采取防火墙技术阻止，这是由于责任规则下，法益具有竞争性，因此交互双方均可以采取行动。而初始法益配置给不同主体，便决定了在该方案中，该主体具有依据损害求偿的可能性。因此，在责任规则下，法益转移的限制力度，较之其他二者最弱。从另一角度而言，法益转移的最弱限制力度，也就意味着法益转移的最大可能性，在数据语境下则意味着数据流通的最大可能性。因此，这一规则最有助于充分促进数据的流通共享。
方案三和方案四采取财产规则。在财产规则中，获得初始法益配置主体的“同意”占据主要地位。因此，爬取行为是否被允许，取决于甲或者乙在本轮配置中是否获得初始法益，以及是否同意爬取行为发生。与具有竞争性特点的责任规则相比，财产规则对法益转移的限制力度稍大。在此种规则下，倘若初始法益获得者“不同意”法益转移，则相对方无法获得该法益。即便相对方违法采取行动，比如采取防火墙技术阻拦对方爬取数据，法律在追究责任之时也会采取消除障碍、恢复原状等救济手段。在这种情况下，法益转移的可能性大大降低，也意味着数据流通的可能性大大降低。
方案五和方案六采取禁易规则。该规则一般为国家强制性规定，不以交易双方主体意见为转移。因此，无论甲乙谁获得初始法益配置，也无论甲乙是否同意，法益转移均需依照国家法律规定。在这两种方案下，法益自由转移的可能性最低。
由上可知，不同的初始法益配置是经济效率、分配目标等多方因素博弈的结果。不同的法益保护规则的选择，涉及到不同法益转移的限制力度以及国家对市场的态度。法律的作用便是在这些待选方案中作出实质决定，不同决定背后涉及到不同的规制目标考量。
在规制实践中，面对不同规制场景，规制目标是多元的而非单一的。因此，相应的规制手段也应当是多元而非单一的。例如，禁易规则强调对特定市场的取缔，防止法益自由流转，客观上可认为是国家对该法益的垄断；财产规则强调对获得法益配置主体的保护，建立以该主体“同意”为基础的流转规则，客观上具有保护该法益主体的效果；而责任规则允许甲乙双方就法益作出竞争，客观上具有通过竞争充分发挥要素潜能，从而提高效率的效果。
在经济法领域，有学者提出了相似的对数据的“整体性规范结构”，强调通过禁止法、保护法、促进法的协同运用，来实现对数据主体、数据行为、数据权益、数据责任的统筹兼顾和系统规制。其在数据规制方面提出的“禁止（规范）—保护—促进”与卡-梅框架下的“禁易规则—财产规则—责任规则”三种法益规则具有相近的功能。在这一整体性规范结构中，方案的选择应当以规制目标作为出发点。比如，从维护经济秩序出发，可以使用禁易规则进行反垄断与反不正当竞争；从保护消费者权益出发，可以适用财产规则建立以消费者知情同意为基础的法益保护规则；从提高经济效率出发，可以适用责任规则促进要素流动及相关经济产业发展。
（二）更具经济效率的责任规则
为更好实现《数据二十条》关于充分释放数据要素潜能、促进数据流通共享的目的，数据权属规则制定应当以提高经济效率作为出发点。在经济效率目标下，责任规则比财产规则更为适配。除了其对法益转移限制力度更小这一原因之外，责任规则也更加适合数据的特殊属性。
数据不同于传统财产权客体。数据潜能被发现后，人们将之称为“新石油”（new oil）。然而，数据并非石油，其与一般财产权客体也有诸多不同。第一，与传统财产权客体相反，数据是无形的、不占用物理空间的，因此传统占有规则并不必然适用于数据。第二，数据可被多个主体同时反复多次使用，而传统财产权规则更注重排他性和独占性。第三，数据具有无限性及可再生性，而传统财产权客体通常不可再生。第四，在聚合效应作用下，流通共享使数据在价值上呈现质的飞升。有研究指出，数据价值随着聚合规模的扩大将在整体上以指数函数速度增长。
数据不同于传统财产权客体的诸多特性，决定了传统财产权制度不能被简单套用到数据权属设定中。有学者甚至认为，产权制度完全不适合数据时代。比如，艾瑞克·波斯纳认为“产权即垄断”，亚伦·帕扎罗斯基与杰森·舒尔茨则认为“所有权终结于数字时代的财产保护”。
鉴于上述诸多特性，数据规则制定应当放弃传统财产权路径，转而寻求以降低开发门槛、促进流通共享、提升经济效率、充分释放要素潜能的制度设计方案。具体而言，数据权属规则应优先考虑责任规则路径，数据交易规则应以降低交易成本为核心。交易成本包括信息成本、沟通成本、寻找交易对手的成本、交易失败后的救济成本等。
相比于财产规则，责任规则更有助于降低各项交易成本，这体现在以下几方面。
第一，责任规则比财产规则更有助于降低信息成本和沟通成本。研究发现，人们在交易中通常存在投机行为，卖方倾向于抬高自己对于产品的估价而买方倾向于压低价格。因此，人们在价格激励下会有意无意隐瞒自己的信息。不足的信息会降低商业效率，增加交易中存在冲突的可能。导致这一系列低效交易的根本原因，在于人们在交易中过度看重自己的“卖方”和“买方”身份：过度看重自己的卖方身份，出卖产品的时候，“损失感”就会增强，于是会抬高出卖价格；而过度看重自己的买方身份，购买产品的时候，“获得感”就会增强，于是贪小便宜的心态会驱使人们刻意压低价格。如果人们在交易中不认为自己是买方或者卖方，那么在交易中就会提出更加公平合理的价格。责任规则便是此理。在财产规则下，所有权人的损失感会很强，因此总是倾向于抬高自己对于数据的估价，而购买者总是倾向于压低购买数据所需要的价格，最终结果是交易双方为了达成自己理想的交易价格而各自隐瞒部分信息，并通过信息不对称进行各种博弈，这样就存在着更大概率导致协商失败，使数据流通变得更加困难。但是，如上所述，在责任规则下，法益是竞争性的、可分的，法益购买者可以消灭出卖者的法益。此时，数据流通不区分所有权人，也不区分卖方和买方，人们只是就数据的流通协商一个规则。这时候，数据流出者不认为自己权益受损，因此不会主张过高的数据流通价格；而数据流入者也不会刻意压低数据流通价格。其结果便是，双方得以在较为透明、平和、没有信息不对称和价格投机的环境下进行数据交易。交易双方只需要就数据流出者可能的客观损失商定赔偿价格即可。这种情况下的数据流通，交易成功率更高，经济效率也更高。
第二，责任规则比起财产规则更有助于降低寻找交易对手的成本。如上所述，在财产规则下，卖方过度看重自己的身份，更容易在交易中流露出损失感，并在此驱使下抬高对于自认为拥有“所有权”产品的估价。这时候的价格往往高于购买者的预期。经济学上将这种出卖价格的意愿高于购买者支付意愿的现象称为“禀赋效应”。在禀赋效应影响下，出卖者如果匹配不到合适的购买者，便会拒绝交易。而以同意交易为前提的财产规则进一步强化了这种意愿。在财产规则下，只要出卖者不同意，交易便无法进行，买方的强买行为将构成违法。因此，财产规则下，交易的成功率很低。责任规则的优势在此时便凸显出来。在责任规则下，一是交易双方的身份会被模糊，即出卖者出卖商品的感觉会被削弱，而购买者的购买感也会降低。在此种情况下，出卖者的心仪价格距离购买者的心仪价格便不会太远，因此禀赋效应更低，交易双方就更容易匹配成功。二是即便禀赋效应依旧存在，并阻止了出卖者出卖商品，责任规则也允许交易在此时发生。不以出卖者同意作为前提的交易规则使得交易不易受限于出卖方的主观意愿。因此，在数据流通领域，采用责任规则而非财产规则，数据流通性将大大增强。
第三，责任规则比起财产规则更有助于降低交易失败后的救济成本。以前述交通事故为例，在交通事故中司机未经受害者同意便剥夺了受害者的生命或者双腿。在财产规则下，救济方式为禁令、恢复原状、返还原物等方式。由于恢复原状、返还原物等救济方式在此等情形下不可能实现，赔偿成本变得非常之高，甚至高出人们可以承受的范围。于是，财产规则所导向的结果便是一种寒蝉效应，即禁止司机出门，此时司机的数量会大大减少。而在责任规则下，虽然发生了损害，但司机只要就损害支付法院认定的损害赔偿金额就可以赔偿受害者的初始法益。在这种情况下，司机只会为了不承担侵权责任而变得小心谨慎，但不至于由于承受不起赔偿后果而被禁止出门。
除了降低交易成本，责任规则在其他方面也更适合提高经济效率。第一，确权方案适用于损害赔偿范围是具体的、特定的，潜在责任人具有预见可能结果的情形；而责任规则可适用于受保护法益不特定、损害内容和范围不确定、潜在责任人也不具有预见可能性的情况。此外，与确权方案主张的“权利保护”不同，责任规则更强调“法益保护”。二者的区别在于，“权利保护”对象主要指法定的、类型化的权利，而“法益保护”中受保护法益不一定以法律上存在“XX权”等绝对权为基础。当下，我国数据纠纷层出不穷，各种损害难以预见，也时常难以具体化、特定化。一次数据泄露可能会损害到被泄露主体的数据权益、经济利益，人格权益、隐私等问题，在这种情况下，所有权确权思路显得过于片面，无法应对变幻莫测的数据权益纠纷。责任规则则更具灵活性，也更具平息纠纷的能力，因此更有助于提升市场整体经济效率。
第二，所有权路径的确权方案强调在数据上设置所有权等法定权利，试图在交易之前确定一套秩序，本质上是一种事前规制。但是，这种事前秩序不一定符合交易情况，且会为交易创造过高门槛，不利于数据高效流通。责任规则在损害发生之后才介入，这就意味着，交易开始前，法律不会进行过多限制，交易可以在充分竞争的条件下进行。以爬取数据为例，责任规则意味着，尽管数据爬取违背了被爬取公司的意愿，但是并非所有爬取行为均不合法。例如，《反不正当竞争法》规制下，只有当爬取行为限制竞争且对被爬取公司造成法益损害，爬取者才需要承担侵权损害赔偿责任。而在财产规则下，爬取行为只要违背了被爬取者的意愿便构成违法，且法律追究机制是要求爬取者返还数据、恢复原状。可以看出，在责任规则下，对爬取行为的限制是损害导向的，只有当抓取行为构成了不正当竞争，并因此导致损害发生，爬取行为才不合法；而财产规则则是行为导向的，只要爬取行为未经同意，则一律不合法。相较于财产规则，责任规则对于数据流通的法律管制更宽松，更有助于数据流通。
第三，责任规则与侵权法挂钩，而侵权法的法律责任制度可以辐射到司法实践中适用于数据的各相关法律，如个人信息保护法、反不正当竞争法、反垄断法、商业秘密法等。例如，《反不正当竞争法》第22条便是责任规则与侵权法救济思路的典型体现，其内容为“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定。”同样，《个人信息保护法》第69条第1款也提供了具体的侵权救济方式，即“处理个人信息侵害个人信息权益造成损害，个人信息处理者不能证明自己没有过错的，应当承担损害赔偿等侵权责任”。更进一步，从救济体系而言，这些法律与侵权法的关系属于特别法与一般法的关系。当被侵害的法益涉及到这些法律之一，则必然会涉及到广义的侵权法法益，此时可以认定产生法益竞合，应当优先适用特别法规则。当现有法律无法救济这些侵害时，侵权法可以进行兜底保护。
第四，财产规则的救济手段强调返还原物、恢复原状等救济措施，客观上不符合数据损害赔偿的现实。试想一下，在数据爬取的情形下，数据一旦被爬取泄露，再度主张返还原物和恢复原状等物权法上的救济措施将产生极高的成本。此时，责任规则提供了法益竞争的通道，使数据爬取者在支付一个确定价格之后可以赔偿被爬取者的权益损失，这种方式更有助于平息纠纷，维护数据市场的整体运作秩序。以责任规则为中心的侵权救济思路，可在最大程度上尊重现有的法律制度，既可以极大减少规则制定的成本，也符合当下的监管和司法实践。
综上可见，责任规则在提高效率、降低交易成本方面均优于财产规则。关于数据要素流通的规则，应该围绕降低交易成本、提高整体效率的思路展开，因此现阶段的数据权属规则设计应当优先考虑选择责任规则的设计思路。
（三）《数据二十条》与责任规则
《数据二十条》在事实上也体现了责任规则的思路。《数据二十条》提出了“充分发挥我国海量数据规模和丰富应用场景优势，激活数据要素潜力，做强做优做大数字经济，增强经济发展新动能，构筑国家竞争优势”的目标。为实现此目的，应当“探索数据产权结构性分置制度”，并且“分别界定数据生产、流通、使用过程中各参与方享有的合法权利，建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权等分置的产权运行机制，推进非公共数据按市场化方式‘共同使用、共享收益’的新模式，为激活数据要素价值创造和价值实现提供基础性制度保障”。
遗憾的是，不少学者将《数据二十条》的“产权结构性分置制度”“三权分置”等内容解读成数据所有权确权路径，并以此来支持其确权方案。然而，《数据二十条》并非支持所有权路径。由文件内容可看出，《数据二十条》的出发点和目标在于促进数据要素流通和配置的效率，以及促进数字经济和社会发展。《数据二十条》所强调的“产权”并非指传统民法学意义上的财产权，更非所有权，而是指向“界权”，即界定在生产、流通、使用过程中各参与方主体之间的法律关系。从这个意义上而言，所有权路径的确权方案对“三权分置”的理解存在偏差。《数据二十条》所设定的来源者权利、持有者权利、经营者权利的三权分置，以及公共数据、企业数据、个人数据等关系，其实是“界权”，而非“确权”。且《数据二十条》多次强调应当“淡化所有权”。
在本质上，《数据二十条》所强调的“数据交易”并非传统的交易制度，而是一种交互活动。传统“交易”活动建立在确权、估值、定价、流通等基础上，并遵循一系列交易规则。然而，当下数据流通的主要形态并非局限于此。众多数据活动通过“交互”而非“交易”来实现。数据交互活动并不以确权和估值定价等活动作为前提，而是强调理顺相互关系以及明确行为边界。最典型的例子是作为数据交流主要模式的API（应用程序编程接口）。在这一模式下，数据共享、数据交换、数据迁移等功能均通过应用程序接口来实现。这一过程并未涉及到数据持有方的确权、估值、入表等交易流程，也无需设定所有权等步骤。相反，其强调解决数据交互中匿名化标准以及隐私保护责任边界等问题。因此，《数据二十条》强调界权而非确权，“数据交易”是一种交互活动，而非传统交易。
界权方案中的责任规则可完美适配《数据二十条》的政策目标。责任规则提供竞争性的法益，强调事后救济，可更好地降低交易活动的各种成本，更符合最大化释放数据要素潜能、提升经济效率的要求。因此，责任规则作为一种法益转移最小限制力度的方案，更加符合《数据二十条》所确定的目标。在财产规则下，确权主张的论证步骤有三：先论证数据的性质，再赋予数据所有权，最后依据所有权规则进行救济。这种路径事实上对不同主体的不同行为采取相同态度，从政策选择角度而言，这是对数据交互活动复杂性的过度简化，无法应对灵活多变的数据交互场景。与此相反，责任规则路径针对不同场景提供不同救济方案，这种精细化的政策制定路径可以使数据交互在不同场景中得到有效的规制。
四、数据权属设定及数据要素流通规则建构的方向
从国家强调的激发数据要素价值实现这一核心目标出发，数据权属规则设计应当有利于数据要素流通效率，使数据在经济、社会等领域高效实现其效益。在此大背景下，数据权属规则的设计应当避免所有权的路径依赖，围绕如何提升数据要素的有效配置，从最有利于促进数据流通、交互这一目标进行政策选择和规则制定。下文围绕这一目标展开分析。
（一）观念：从交易到交互
数据流通、数据利用等活动并不必然需要通过“确权—交易”的路径而进行。“确权—交易”仅仅是其中一种。在确权模式之外，还存在着大量的数据要素流通行为通过非交易方式实现。比起传统的“交易”观念，“数据交互”更适合于理解各种复杂多元的数据活动，也更符合经济效率的要求。因此，数据流通等活动应当转变观念，从单一的交易理念转向整体的交互视角。
在“数据交互”中，理顺各交互主体间行为边界和法益关系是规则构建的核心问题。因此，应当构建起“交互—理顺相互关系及行为边界”这一新模式。举例而言，数据的跨境流动在多数情况下不涉及到数据确权、估值、定价等传统交易环节，而涉及到数据标准化、数据交换平台、数据交换机制等交互制度。因此，在数据的跨境流动中，应当采用以交互为主的流通及监管模式。在此监管模式下，可以针对不同类型的数据制定具体的数据跨境流动规则，从保障国家安全、保护个人隐私等角度来划定数据跨境流动的行为边界，理顺境内和境外企业之间就数据交互存在的各种相互关系。
（二）路径：从确权到界权
数据规则制定应当超越所有权路径依赖，从关系视角划定权益主体之间的行为边界。所有权路径的确权方案在现阶段并非数据交互的前提条件。法律规则需要做的是在不同数据主体的交互活动中进行界权，选择保护哪一方的利益，即为其配置初始法益。在界权思路指引下，规则制定分为四步：确定规制目标—明确初始法益配置—从卡-梅框架的六种待选方案中选择合适规则—随着规制目标及实际情况进行动态调整。在不同场景下，这一界权思路将得出不同的规则制定方案。
比如，当不同平台公司之间发生爬取公开数据的行为纠纷，首先应从规制目标出发确定爬取公开数据的行为是否值得肯定。科斯定理和卡-梅框架认为，应避免片面地将注意力放置于某一方的做法，而是将爬取行为放到相互影响的关系结构中理解。例如，允许爬取行为可能损害数据控制者权益，但限制爬取行为则可能损害爬取者的竞争利益，二者在此处存在利益冲突。数据爬取行为本质上可被理解为一种数据流通和利用行为，爬取是竞争的表现，而“竞争意味着交易者有权通过增加自己的利益而损害其他竞争者的利益”。因此，数据爬取的法律边界问题涉及到数据爬取者的行为自由和数据被爬取者的法益保护二者之间的相互关系，其归责设计不能简单套用传统的确权思路，而应当从权利界定转向权益平衡，在追求经济效率和兼顾公平竞争秩序的权衡中选择规制目标，在确定规制目标后，可以进行初始法益配置，并选择相应的法益保护规则。
（三）规则：从财产规则到责任规则
从促进数据流通和提高经济效率出发，数据权属保护规则设计方向应当是责任规则而非财产规则。目前已有许多理论和实务朝着责任规则方向努力。例如，在民法学界，有学者提出，对于企业数据的保护应当以维护数据控制为基础，并通过侵权法、合同法和竞争法等方式对数据控制的争夺可能涉及的各种实际利益进行保护。在公法学界，有学者强调，放下数据确权的努力，从网络化与大数据的基本特点出发制定规则，如推动创新与竞争，激励不同市场主体开放网络、提升网络价值，运用竞争法、反垄断法、个人信息保护法等来创造公平的制度环境。
在司法实务中，我国也开始了以责任规则为方向的相关实践。法院绕开所有权、用益物权等传统财产法规则，转而寻求其他方式来规范数据要素流通。比如，在孙治煜、英格索兰工业美国公司侵害技术秘密纠纷一案中，孙治煜实施了从公司电脑系统中下载数据并将其转移至外接存储设备的行为。这一行为侵害了英格索兰工业公司的数据法益。但是，在判决书中，法院绝口不提数据的“所有权”字眼。相反，在保护公司的数据权益之时，原被告双方以及法院均从保护商业秘密、反不正当竞争的思路来辩论。保护商业秘密和反不正当竞争本质上是一种责任规则思路。孙治煜在未取得英格索兰工业公司同意的情况下侵害了该公司的数据法益，法院以侵权损害赔偿的责任方式作为权益救济的手段。
（四）方式：从私法保护到公私法协同
以侵权法为中心的责任规则还具有引入公法规范、实现公私法协同规制的效果。首先，在所有权路径下，“权利保护”的纠纷平息过程主要发生于特定的私主体之间，行政监管与公法规范一般不会介入；而在侵权法路径下，“法益保护”过程往往涉及到不特定的多数人，因此会引入较多行政监管与公法规范，如网络安全法、数据安全法、个人信息保护法等。
其次，部分民法学者主张的确权思路强调当纠纷发生时，应当以物权法为中心建立一套救济制度。在物权法下，法益的转移价格（即救济成本）取决于交易双方的合意，政府规制在此处很难发生作用。但是，在侵权法下，法益转移不以双方合意为前提。当损害发生时，针对需要保护的法益，损害赔偿的价格由政府制定或由法院来判断。公法在此处得以介入，并对数据市场发挥指导作用。因此，责任规则下的赔偿机制更加符合公平竞争的市场要求，也更加有助于提升经济效率。
再次，公法和公共执行的介入可以抑制市场失灵情形。所有权确权思路过分强调交易双方的合意，反对政府的干预和指导，本质上是一种自由放任思想的体现。在责任规则下，法益转移过程并不需要以交易双方的合意为前提，监管机构或者法院可在纠纷发生后介入。此时，政府的参与既不会越位，也不会缺位；既能保持最低限度的规制，又可避免过度干涉。这种方案更有助于提高数据市场整体运作的效率和公平。
需要强调的是，强调公法与司法的协同，并不是否认私法在数据权属与数据流通规则建构中的重要性。恰恰相反，在数据权属设定和流通利用全过程中，首先应当赋予数据来源者、持有者、处理者、经营者充分的自主权。在国家对数据持有者、处理者、经营者的权益设定初始法益的基础上，应当赋予权益主体充分的自主空间，通过合同方式来处理其权益，促进数据高效的流通利用。只有当初始法益受到不法侵害时，通过激活责任规则，国家才参与到数据权属和流通利用法秩序的维护和补救之中。公法与私法的协同既应当赋予私人主体在数据治理中的主体性和空间，也应当确保国家对数据治理秩序的维护和补救功能。
（五）立法：从自下而上到自上而下
当下我国数据权属规则的供给呈现出顶层设计与自下而上两条路径。实践中，不少地方在缺乏上位法的情况下制定政策或者进行立法。但是，自下而上的立法路径带来一系列问题。首先，自下而上的立法路径导致地方立法权的合法性问题。我国立法法规定了法律保留原则，根据立法法第11条的规定，民事基本制度只能由全国人大及其常委会来行使立法权并且制定法律。即便属于法律相对保留的内容，在法律缺位的情况下，民事基本制度构建也应当交由国务院在实际需要的基础上进行。在数据上设定财产权，属于民事基本权利立法，应受到法律保留原则的约束。其次，地方立法实践容易产生地方保护主义倾向。在此影响下，各地不同的立法实践之间时常产生冲突，这种相互冲突的地方立法不利于全国统一大市场的形成。再次，由于国家立法的程序和形式都更为严格，制定法律的影响范围也会更加深远。由地方来制定数据的民事所有权将导致后续的制度修改成本过高，不利于灵活调整数据政策。与此不同，自上而下的立法路径既可以避免地方立法权限危机，又可充分发挥中央顶层设计的优势，通过统筹各地实践达到事半功倍的效果。
（六）场景：从静态保护到动态保护
数据规则制定将是一个不断调整和演进的政策和规则优化过程，会随着时间与场景的变化而变化。比如，同为数据爬取行为，爬取公开数据与爬取非公开数据所适用的行为规则并不相同；同样是爬取公开数据，法律是否支持爬取行为在不同场景下也不尽相同。此时，法律判断的标准并非数据控制者对数据是否拥有所有权，而应考虑是否违反竞争秩序、是否符合效率原则。我国反不正当竞争法第2条规定，“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德，公平参与市场竞争。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”。在司法实践中，法院也多次引用反不正当竞争法的规定来设定数据爬取行为的边界，保护数据控制者的合法权益。例如，杭州互联网法院曾发布数据和算法领域的典型案例“某计算机系统公司、某科技（深圳）公司与杭州某科技公司不正当竞争纠纷案”。本案的核心为微信社交数据的性质及数据爬取行为的认定，被告的行为是“使用技术手段绕过微信客户端，操控75个微信账号使用‘拟人程序’爬虫工具，将网络请求操作分发不同云服务器，获取‘用户登录’权限后以云服务器群登录抓取，同时使用自动化脚本，通过多个代理IP操作，绕过封号、封IP防护措施不间断爬取”。审理法院从维护公平竞争秩序的法益出发认为：“经营者通过技术手段对其他经营者提供的网络产品功能或服务进行限制或破坏，干扰其他经营者的运营模式和盈利方式，主观上具有过错，长远看也将逐步降低市场活力，破坏竞争秩序和机制，阻碍该网络产品市场的正常、有序发展，减损消费者福祉??”
因此，数据保护规则的制定应当从静态转向动态，从理性建构转向经验和理性并存的建构模式。规则制定是一个动态演进的过程，必须放弃一揽子界权与毕其功于一役的思维惰性，以搭积木而非套模具的心态进行经验积累。第一，应当分类型积累具体的规则样本。规则制定者应当在合理分类的基础上区分个人数据、企业数据、政务数据等，强调对不同类型与多元场景的数据适用不同的规则，并在此基础上有意识地积累不同数据所需要的不同规则类型。第二，应当分阶段分步骤完成数据规则制定。数据立法应当是一个循序渐进的过程。第一步是明确数据交易的各项程序和规则架构；第二步是建立竞争性的交易市场，允许各主体在交易中充分竞争、在竞争中设定和巩固具体的产权规则；第三步是确定数据的法律规则，将第二步的经验规则上升为国家层面的正式法律规范，并在此法律规范引导下稳定交易预期，促进数据市场进一步发展。当下我国的数据市场尚处在第一阶段，此时，“与其试图给数据事先确定一个绝对产权，更合适的做法应该是设置确定产权的游戏规则和程序架构”。
五、结论与讨论
数据权属规则的设计应当超越所有权路径依赖，从降低交易成本、有利于数据要素流通的目标进行规则设计。相较于所有权路径的确权方案及财产规则保护，卡-梅框架下的责任规则更符合数据权属配置和流通利用全过程经济效率要求，更适合作为数据权属政策制定和法律规则设计的指导性原则。将责任规则作为指导原则，有助于为数据权属设定和数据流通利用提供一种更优路径，降低数据交互和流通利用的制度成本，促进数据交易，提高数据利用的效率。
数据权属规则的政策制定和立法过程，需要充分考虑数据区别于传统民法上物的特殊性，超越所有权概念体系“画地为牢”式的自我限制。对于作为生产要素的数据，在权属配置的规则设计问题上，首先需要从经济学视角进行分析，围绕数据的特殊性以及要素配置的效率，引入有效的经济学分析框架。可以说，数据权属规则的设计虽然是一个法律问题，但这一问题的解决绝不可能通过法律的概念和逻辑推理来解决。其次，数据权属和交易保护规则是数据治理宏观体系的一部分，其涉及到制度的合法性、科学性和经济效率等多重目标考量。因此，仅仅从所有权、人格权等概念出发而进行的数据确权方案设计，缺乏整体性思维，难以应对复杂的、系统性的数据治理需求。对数据的初始法益配置、交互规则以及法益保护手段等规则的设计，必须引入多学科研究方法，充分权衡考虑经济效率、分配目标、合法性等多元目标。
从数字技术迭代发展的现实来看，数据权属和流通利用规则的设计不是一劳永逸的，需要随着数字技术的发展、数字治理目标调整而不断改进。在数字经济发展的现阶段，卡-梅框架下的初始法益配置+责任规则保护方案，对数据权属及数据流通利用规则的设计具有重要的启发性、建设性意义。
从长远看，数据权属及流通利用的规则应当依据实际情况和治理目标而相应调整。随着数字经济的不断发展，在需要法律进一步确认各种数据权利、提供交易预期时，数据权属制度应及时进行相应调整。在这一方面，霍菲尔德权利束理论值得关注。相较于所有权路径的数据确权方案，权利束理论注重针对不同数据类型确定相应的保护框架，形成关于数据保护的“权利束”。这一理论更精细、更具体，同时也更复杂，从理论转化为符合实际的可操作性规则仍需要更多数据治理实践知识的积累。
王锡锌，北京大学法学院教授，法学博士，博士生导师。
来源：《中外法律评论》2026年第2期
