摘要：从形式上看，行政法所关注的是行政活动的“合法律性”，但这种对形式合法性的关注，本质上却是为了解释和评价行政活动的民主正当性。传统行政法的逻辑，是通过形式合法性来解释行政正当性，其核心技术是评估行政与法律的一致性。随着行政内部功能变异和外部环境变迁，传统模式的解释框架所需的前提条件，在当代行政现实中已很难满足，这导致通过形式合法性向行政活动“传送”正当性的模式面临功能障碍。因此，当代行政提出了行政正当性回归的直接吁求。回应这一现实，应当在反思传统行政法合法化逻辑与制度框架的基础上，引入直接面向行政正当化需求的资源，拓展“新行政法”的制度框架和模式。
关键词：行政合法性 行政正当性 行政法模式 新行政法
一、正当性需求的回归：问题和概念界定
正当化问题在行政法领域是一个核心问题。尽管从形式上看，行政法所关注的是行政活动的合法性而非正当性，但在本质上，行政法所面对的根本性问题是：非民选的、无需对选民负责的行政系统及其官员，其行使权力的活动如何才能得到正当化？[1]法律意义上的合法性之所以最终需要回溯到政治意义上的正当性，是因为在涉及公共权力行使的公法的背后，总是存在一种关于国家的政治理论。正如拉斯基指出：除非把宪法视为其作为堡垒捍卫的经济制度的一种宣示，否则无法把握其本质。[2]就现代意义的行政法而言，其背后的政治理论其实就是民主政治理论。
作为一项法律制度的行政法是近代民主国家产生和发展的产物。民主理论及作为政治制度的民主，不仅为政治统治权的正当化提供了基本框架，也涉及对行政权力行使的合法性要求。例如，英美传统的行政法理论便试图通过政治的合法性权威来为行政活动的合法性提供解释。传统行政法上“无法律即无行政”的经典表述，看起来反映的是法律对行政进行控制的理念，但实际上也可以被视为通过更高的政治权威（立法机关的政治权威）而赋予行政活动合法性的一种路径。
这种通过更高层面的政治权威而使行政过程获得合法性的思路，正是传统行政法模式的基本特征之所在。在这种行政法框架中，立法机关被设定为代表民意的政治机构，负责民意的汇集和表达，制定法律，同时承担政治上的责任；行政机关则负责法律的执行。行政机关执行法律的活动，只要严格依法进行，便可以借助政治权威（立法机关）的正当性而得到“合法化”。这种行政法模式，旨在通过建立由代议机关向行政机关“合法性传递”的“传送带”而实现对行政过程的合法化功能。
因此，传统行政法模式实际上将行政的正当性问题，转换为行政的“合法律性”问题。为了实现这一问题转换，传统行政法模式试图通过代议机构制定明确规则；行政程序促使行政机关遵守立法规则，以及法院对行政决定的司法审查，来确保合法性之“传送带”功能的实现。[3]
但是，这种“传送带模式”若要对行政过程合法性做出有说服力的解释，需要一些基本的前提条件，其中最重要的是：第一，代议机构制定的规则能够提供行政活动据以进行的明确无误的标准；第二，行政机关在执行这些标准时没有自由裁量空间；第三，司法审查是普遍可获得的。很明显，传统行政法模式合法化功能之实现所需要的基本条件，在现代行政过程中已经很难得到满足。行政立法的兴起、自由裁量的广泛存在、现代政府职能的复杂化和专业化、司法审查的可得性及有效性的限制等因素都表明：借道“行政的合法律性”而抵达“行政的正当性”彼岸，在逻辑和技术上都面临巨大的困难。传统行政法模式面临着明显的合法化能力的匮乏，并随之引发了行政过程的“民主赤字”和合法性危机。
行政法传统的合法化逻辑和技术所面临的困境，在当代中国行政法治领域也同样存在。在过去30年行政法学发展和法制改革进程中，“依法行政”已成为中国行政法学理论界和法律改革者，在行政法治改革领域所获得的一个“最大公约数”。依法行政所蕴含的行政合法化逻辑，本质上即通过行政与法律的一致性而证成行政的正当性，这与传统行政法的合法化模式也如出一辙。
我们发现，“依法行政”逻辑基本上沿着“按规则行政”的思路展开，重视的是行政权活动对规则的遵循。“依法行政”实际上被化约为“依规则行政”，但语焉不详的“规则化”对“依法行政”的话语挪用并不能掩盖行政正当性匮乏的危机。事实上，对“传送带”模式所提供的合法化框架的有效性，西方学者已经提出了质疑，新的行政法模式与方案不断呈现，如斯图尔特的“利益代表模式”[4]和弗里曼的“公私合作模式”[5]。这些也提示我们，中国行政法的“规则之路”有重新思考和调整的必要。
笔者尝试在本文中指出：面对当代行政的特性与功能，中国行政法需要反思和超越目前“单一的”形式合法化框架及话语体系，建构一种适应时代要求的“复合型”的行政正当化框架。那就是：在坚持基本的形式法治（规则之治）的同时，正视行政自由裁量权普遍存在以及行政过程政治化的现实，将行政过程视为一个政治过程的一个“分论坛”，构造“大众—专家—政府”三方主体互动结构，追求价值理性（大众）、技术理性（专家）和管制理性（政府）的结合，以实现依法行政、科学行政和民主行政的统一。这意味着一种区别于传统行政法逻辑、框架和技术的新行政法模式，其核心是从原来围绕行政“合法律性”而发展起来的框架与技术，回归到关注行政的正当化问题。
二、中国行政法传统模式及其问题
（一）“依法行政”话语兴起的政治与学术背景
“依法行政”作为30年行政法发展的最重要的“关键词”，来源于整个国家的“法治化转向”。“法治”在根本上是一种规则导向而非权力导向的治理模式。法治传统虽在西方源远流长，在中国却主要是近现代的现象，是中国自1840年的整体现代化事业的一部分。“法治国家”这个概念将国家理解为一个法律秩序，一个建立在一系列基本原则（通常为宪法原则）基础上的法治体系。中国虽在改革开放之初讨论的是“建设社会主义法制”，但其更多是为应付改革开放的调整需要，并没有明确要求建立一个“法治国家”，政党的领导与政策的思维仍然占据主导。后来发生“法制”与“法治”的论争，尽管不少论者认为无甚意义，但法学界的较真本身证明了对法律与国家关系的严肃思考——法律不再简单地作为统治和发展的工具，而需要被定位为一种规范国家权力和提供良好治理的目标与价值体系。随着1992年市场经济体制目标的正式确定，无论是政治界还是法学界，对于法律的期望逐步提升。更重要的是，市场经济的深化发展客观上也需要更加健全和体系化的法律体系，特别是规范的公法体系。这种理论自觉与实践需求的结合终于通过1997年党的十五大和1999年宪法的修订而定型，即“法治国家”目标的确立。法学理论和实务界引发并推动的“法治”与“人治”的持续讨论，对这一价值的确立起到了重要作用。[6]
“法治国家”目标在逻辑上内含了“法治政府”的目标，“依法行政”便是在这样的背景下产生的。1999年国务院召开依法行政会议，发布《关于全面推进依法行政的决定》；2004年国务院颁布《全面推进依法行政实施纲要》，明确将依法行政的目标界定为建设“法治政府”；2008年国务院发布《关于加强市县政府依法行政的决定》，将依法行政的战略表述进一步具体化。[7]依法行政，已经成为中国落实行政法治、建设法治政府的根本路径选择。
在基本的社会知识背景意义上，“文化大革命”中幸存的政治领导人和行政法学者对于权力的恣意与滥用有着生活化的体验和感受，因而在理念接受和制度建构偏好上自然地侧重于“控权”。改革初期的行政法思想以王名扬的“行政法三部曲”（英国行政法、法国行政法和美国行政法）为代表，侧重西方行政法传统概念和制度的启蒙与移植。行政法学界参与并推动的中国行政法制度建设尽管存在许多妥协（如行政诉讼受案范围、国家赔偿范围与标准），但其基本精神气质与逻辑理路仍然是通过要求行政权遵守规则而证成合法性。行政法治的发展在“法治政府工程”的定向思维之下，沿着“规则化”控权之路前进。2004年国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》，规划在10年之内基本建成法治政府。目标与道路既定，在某种程度上也制约了中国行政法学界对行政法根本问题的想像力。总体而言，行政法学界仍然执著于行政法传统概念、框架及相应制度的宏观坚持和微观构筑。
（二）以“依法行政”为核心的中国行政法传统模式
中国行政法在改革开放30年间以“依法行政”为核心逻辑展开建构，其背后正是在英美政治生态背景中发展起来的行政法传统模式，即所谓“控权模式”。[8]30年来的行政法治进程可以分为两个主要的阶段。第一个阶段是从1978年到20世纪90年代初的“恢复法制”阶段。法治建设的工作集中于恢复各项行政管理事务的法律法规依据方面，解决的是行政活动“有法可依”的问题。第二个阶段是20世纪90年代以来，中国“法治政府工程”全面启动并进入系统施工期。可见，我国进入20世纪90年代以来的行政法治建设主要是“依法行政”从原则到制度实现的努力。行政法学理论上对类型化的行政行为和行政程序的研究为行政法规则的发展做出了基础性的贡献。然而这种由法律对行政活动设定明确规则，并且由司法审查予以保障的行政法框架属于典型的行政法传统模式的范畴。以“依法行政”为核心的中国行政法传统模式的基本特征可以被概括为以下几个方面：
1. 在行政法适用和关注的行政范围上，传统行政法所能解释的行政活动范围仅限于立法机关有明确授权的情形，其中主要是行政机关对法律的执行、对私人权利和自由的制裁等“消极行政”。
2. 行政法的机制和功能上，传统行政法的机制主要是消极、制约性的。
3. 行政法的制度机构上，传统行政法实现其合法化解释功能的核心机构是立法机关和法院。
4. 行政法控制技术和目标方面，传统行政法对行政权进行控制的技术，主要是运用形式理性和形式正义的要求，将特定的行政行为类型化、行政程序规范化，以此对行政活动进行明确的司法审查。
5. 传统行政法的“合法化”逻辑，主要遵循“形式主义法治”路径。这一路径其实是自戴雪以来“严格规则主义法治”赖以对行政活动进行控制的主要逻辑和框架。[9]这种合法化逻辑将行政的合法性问题严格界定为行政活动与法律的一致性问题，将行政合法化的任务“外包”，因而在逻辑上排除了行政民主的必要性及其与行政合法性的理论联系。
（三）中国行政法传统模式的合法化能力：历史贡献与现实困境
中国行政法传统模式以“依法行政”为核心，以“控权论”为指导，在制度架构上接近斯图尔特所概括的行政法“传送带模式”。建立中国行政法的法治话语系统和制度传送带显然具有非常重要的时代意义。改革伊始，经济建设虽成为核心，但政治权力特别是行政权力仍然占据国家生活的主导性地位，法治所依赖的法网不仅多有疏漏，而且依附于政策权力，非常脆弱。[10]在“经济自由但政治保守”的总体气氛中，中国行政法的形式法治建构首先表现为一种“驯化”行政权的启蒙功能，其次才是具体的制度效率。尽管由于“行政主导”的优势和司法审查的不足，“依法行政”可能由一种法治原则异化为一种由行政规则包裹的行政自主原则，但“按规则办事”确实已经成为实践部门和普通民众的基本共识。“依法行政”的制度启蒙作用显然不容忽视，它提供了一种重构国家与公民关系的现代方案，并在一定程度上支持了中国基本的行政法律制度的体系建构。这是中国行政法传统模式的历史贡献。
但是，由于几方面的重要原因，以“依法行政”为核心的中国行政法传统模式从一开始就面临严重的合法化能力危机。第一，行政规则的大量存在所带来的“法”的泛化，导致“依法行政”弱化为“依规则行政”。传统模式将行政正当化问题转换为合法律性问题，必须借助法律的民主正当性这一“中介”。“依法行政”的合法化逻辑要想获得有效性和自洽，就必须严格限定“法”的形式与正当性；另外，承认行政立法大量存在的必要性和现实，就只能牺牲依法行政的逻辑力量和合法化功能。面对这样的两难，将依法行政简单地化约为“依规则行政”，显然是对“依法行政”的僵化延展。事实上，我们有必要面对“依法行政”的传统合法化逻辑对当代行政缺乏合法化解释和规范能力的现实，尝试拓展行政法的合法化逻辑，以构建一种新的行政法模式。
第二，行政过程的政治化，催生了行政过程民主化的正面需求。美国政治学家F.古德诺曾经对政治和行政作过一个简明的界分：政治是意志的表达，行政是意志的执行。[11]但是如果我们对现实稍作观察就会发现，这种对政治与行政的简明划分已经不再适用行政的现实了。今天的行政，早已不再是“消极国家”时代的国防、外交、警察、税收等“最弱意义的”国家职能的实现活动。政府对经济的管制、对民众福利的保障、对诸如环境、劳工等领域的社会性管制等活动，事实上将行政活动推到了所有社会问题的最前沿。行政不再是简单地执行法律，而是面对各种竞争性的价值和利益，并且做出选择。行政已经不再是对立法指令的简单的“执行”过程，而是一个基于目标而展开的“管理”过程。因此，公共决策、行政立法等新的行政形式，成为政府实现其职能的主要方式。行政的过程，实际上始终需要面对各种竞争性的价值和利益并且做出选择。这本质上就是一个政治过程，可以被视为本来应当在代议机关内进行的“政治过程”，延伸到行政过程之中。
行政过程的“政治转向”和民主政治的逻辑要求，催生了对行政过程的民主化需求———这就是行政民主化的来源。中国一直有“行政主导”的特征，虽然在改革开放30年间通过“依法行政”的行政法传统模式得到了部分的“法治驯化”，但由于中国法的根本精神在当下主要表现为“生存的法、建设的法”，[12]“法治驯化”的效果往往被更强的“行政国家”的体制性需求抵消。中国的行政过程甚至表现出比西方现代行政过程更加强烈的政治化特征，其管理性功能远远大于执行性功能。在这一体制现实面前，中国行政法模式如果仍固守传统模式和框架，回避行政过程的民主性需求，就可能加剧行政法逻辑、话语和技术与行政实践的严重脱节。
第三，行政的政治化与转型期社会风险相叠加，对行政的民主化和理性化提出了更加紧迫的需求。中国社会转型过程中错综复杂的利益关系重组，同时伴随着制度的重组，这在一定程度上加大了体制转型的风险。社会利益多元化及其竞争，缺乏有效的制度化导引，引发了愈演愈烈的信访潮和各类群体性事件。由于参与、表达机制的不畅，许多本来可以微观化、局部化、法律化的参与行动却被人为地抛离制度，演化成严重的政治对抗，加剧了风险的扩散与危害。基于风险管理的理性要求，我们有必要强调行政法社会风险控制和化解功能，通过改进行政法的制度框架将那些被视为抛离制度的社会参与转化为制度内理性、可控的有序公众参与。有许多学者指出，应对高风险社会不是所谓的加强信访工作（这只会加剧社会矛盾），而是加大国家的制度化能力，将社会的风险话语和行动纳入制度框架。[13]这就需要我们相应地强调行政过程的可参与性。
通过将参与和多元主义合法化框架引入行政过程，构建新的行政法模式，对于改革深化阶段的社会风险控制和管理将起到积极的作用。事实上，我们似乎也看到执政者对该问题的判断与行动，比如2007年底的十七大报告就着重强调了“参与式民主”的建设问题，并对于行政过程的民主化与科学化赋予了充分的制度期待。这样一个积极回应社会风险的政治判断应该成为中国新行政法模式建构的必要因素。[14]
第四，参与作为一种政治伦理和公民伦理，也是构建现代公民人格的核心要求。“依法行政”式的行政法传统模式是以代议制民主为政治框架的。代议制民主本质上是一种精英民主理论，将民主简单地理解为选举——一种通过竞争获得决策权的程序制度安排。[15]精英民主对公众参与持怀疑态度，甚至认为大众对政治的冷漠正是所谓政治稳定和精英发挥作用的必要社会条件。[16]这种理解也将政治本身精英化，使政治成为少数经过选举而产生的精英们的“高级技艺”，而民众的政治禀赋只被要求用于投票而已。这是对政治本质和个体公民的误解。民主的根本含义在于负责任的参与，代议制只是民主管理的一种方式而非唯一方式。如果我们真正理解民主，就不会在社会条件许可的情况下排斥民主参与。事实上，民主的分散化、日常化的参与不仅有利于权力行使的理性化和责任化，而且有利于提供民主教育和社会交往的正式过程，建设一个更富理智、团结和凝聚力的社会有机体。卢梭就曾断定，参与具有教育功能、民主训练功能、正当化功能和共同体整合功能。[17]如果说上面谈到的“民主参与”具有社会风险管理功能，主要是一种工具性作用，那么这里的“民主参与”强调公民伦理的培养，则已经是一种价值性作用。行政过程是政府权力和公民最日常化的交往形态，需要正面回应参与的价值性作用的机制需求。
面对中国行政过程的基本特性和社会转型的基本事实，传统模式的行政法合法化逻辑与框架对行政活动所能提供的合法性资源已显得相当贫困。我们需要在原有的关注形式法治价值的行政法框架基础上，构建一种关注形式合法性、民主正当性、技术合理性的“复合式”行政合法化框架。
（四）揭开形式合法性的面纱：行政正当性的回归
“依法行政”的行政法制话语系统，在本质上是关于将行政正当性转换为“形式合法性”的话语，其逻辑是通过由政治民主过程支持的良善立法为行政机关提供全部的行为指令，并通过法院的司法审查保证行政机关对立法指令的个案性遵从而解释行政的正当性。在消极国家与常态社会条件下，这种理想化的模式可能成为一种现实。过于理想化，导致无法适应行政国家的现实，这也是其在西方国家不断受到修正的根本原因。由于特殊的历史条件和学术接受性选择了行政正当性的“形式合法化”路径，同样也难以面对中国“行政主导”的体制现实和“生存的法、建设的法”的根本召唤。形式法治的话语已经难以承担中国行政正当化论证的任务，我们需要通过部分地恢复被“外在化”的民主话语，重建行政正当化框架。“依法行政”的法治国逻辑曾经非常理想和浪漫地斩断了行政与民主、形式合法性与正当性的联系，现在则需要我们在一定程度上重新连接行政活动和行政的正当性。
但是，法治国的基本理性又告诉我们，“依法行政”的话语和制度逻辑仍然具有相当的政治效用，对于“驯化权力”和促进民主具有不可替代的作用，因此笔者所谓的“行政正当性的回归”，并非完全弃置形式合法化的框架和技术。所谓“复合式的行政正当化框架”，其基础部分仍是“依法行政”的传统框架。新行政法的复合框架，是根据当代现实需求而对传统框架的拓展，而非抛弃。
三、行政正当性回归的逻辑理路
（一）谁参加了行政过程？一个简要的模型
如果我们不是按照“依法行政”的简化逻辑将行政理解为“规则”的回声，就会发现它实际上是一个非常丰富的政治/社会过程。除了遵守最基本的立法原则与规则之外，行政的自主性日益成为行政过程的最大特色。重构行政法的正当化框架，首先必须从法教义学立场撤退，暂时超脱形式合法化话语所拟制的场景，探寻行政过程真实的行动主体结构。我们发现，在一个目标导向的行政过程中，有三种力量起着基本的作用：作为管理者的政府（行政机关）、作为参与者的大众和作为政府与大众之中介的专家，它们之间的交涉互动可以完成一个行政过程全部的环节与任务。既然为了实现行政目标，这里的政府与大众的权力性区分就不像“依法行政”的话语系统中拟制的“行政主体—行政相对人”那样具有对立性和分明性。它们都是指向行政目标的参与者，只是依据法律和参与程序所配置的权力及角色有所差异而已。
在这一图景中，我们可以观察到行政过程中三方行动主体结构：政府—专家（中介）—大众。政府的基本角色与权力来源于宪法和组织法的规定，在行政过程中起到一个主持者和最终决策者的作用。政府的最终决策非常重要，这是有政府和无政府、统治和自治（自决）的根本区别。政府的最终决策需要符合权力的法定性、公共利益以及对民主参与的回应性，这里同时包含了形式合法、理性与民主性的价值——政府决策指向这些基本价值也是整个行政过程复合改造的根本意图。大众是行政过程的利益相关者。根据政治多元主义的理解，这里的大众是代表自身利益参与的，所产生的是卢梭意义上的“众意”而非“公意”[18]———如何从“众意”正确过渡到“公意”需要专家的中介作用和政府最终的判断、选择与整合。“众意”虽然不直接等于“公意”，但包含了“公意”判断的基础信息（如事实、利益和偏好分布），大众在公共政策的价值选择上具有知识性优势，这成为大众参与的理性根据。大众作为行政过程的行动者最主要的价值是弥补行政过程的民主赤字并提供理性决策所需要的信息基础（事实、利益与偏好分布）。专家在行政过程中被假定为没有特殊的自身利益（即不像政府那样指向公益，也不像大众那样指向私益），而是专家与大众的辅助者，是基本价值确定以后行动方案的设计者、论证者和建议者。值得注意的是，这里的专家不仅包括行政机关内部的技术性专家，还包括与大众相结合的外部专家。二元专家系统有利于解决行政过程专业知识的垄断问题，充实大众的参与权。专家作为行政过程的参与者最主要的价值是提供行政决策的技术理性。[19]
通过对行政过程行动主体结构、角色及功能的分析，我们可以发现，除了“依法行政”逻辑之外，行政过程仍然可以利用其他的正当化资源——即形式合法之外的通过理性的正当化和通过民主的正当化。这也正是新行政法复合式正当化框架的基本价值结构和正当化路径。
（二）拒绝无政府主义和政治浪漫：行政决策权的终极确定性
新行政法不是法律革命，而是改良。它是在探寻“依法行政”的传统模式的缺陷之后试图作出的回应，这种回应意图对传统模式进行拓展而非替代。新行政法援引民主逻辑，以行政的民主化应对行政的政治化，但这里的行政民主又不同于政治民主，它主要是一种意见表达型的参与行为，而非政治民主中的投票表决行为。“参与而非决定”是行政民主与政治程序民主的最大区别。在行政过程引入民主逻辑的同时，我们还同时继承了形式合法性的传统框架（其中包括非常重要的决策权的法定配置和行政过程的基本法律原则），以及引入了作为理性中介的专家。因此，行政民主受到传统法治框架和专家技术理性的制约。在这一新行政法的复合框架中，民主并不具有终决性，它只是行政过程的必要环节。正是在这一意义上，新行政法强调民主的正当化功能，但也拒绝无政府主义和政治浪漫，拒绝使行政过程脱离基本法治框架与技术理性的任何激进方案。行政决策权的终极确定性是新行政法复合框架的制度前提。
（三）行政法传统模式的“剩余”价值：结构与功能
在新行政法的复合正当化框架中，“依法行政”的传统模式具有基础性地位。中国的行政法治同时面临双重需求，即行政的“法治驯化”与“正当性回归”——这在西方体现为历时性，在中国却体现为共时性。中国的行政法面对的真实命题是：既需要提供法律拟制的行政正当性（形式合法性），又需要提供真实的政治正当性。虚拟和真实都是法律的理性与智慧，需要并用，并非此即彼。在此意义上，“法治政府”仍然是有意义的时代命题。
因此，行政法传统模式仍然具有“剩余”价值。这主要体现在：完善行政法律体系，特别是制定《行政程序法》、《行政强制法》、《信息公开法》和《阳光政府法》，修改《行政诉讼法》和《国家赔偿法》，为行政活动提供法律原则，扩大行政诉讼受案范围和国家赔偿范围与标准；有限加强司法审查，确保行政机关遵守基本法律，同时保证行政规则本身的合法律性，并成为行政过程全部环节责任性机制的主要保障。这也是目前中国行政法制度改革者所关心的重大问题。
（四）行政理性化的中介作用
前文在描述行政过程行动主体结构时提到专家的作用，这在新行政法复合正当化框架中具有中介性地位。专家参与行政过程以技术理性为根据，以独立性为保障。专家同时对政府和大众独立，可以抑制政府恣意和大众任意。十七大报告所谈的行政科学化，主要是指专家在行政过程的理性中介作用。在此意义上，我们需要加强专家咨询系统和制度的建设，设计专家的独立性保障机制，确保专家独立、理性地参与行政过程，发挥符合自身角色的作用。专家理性可以成为“众意”至“公意”之间合适的规范性中介。
（五）行政民主化的想象与真实：行政过程作为“民主分论坛”的价值
新行政法所提出的“复合正当化框架”除了发现传统模式之外的专家理性的规范性中介之外，最具有建设性意义的就在于引入通过民主化的行政正当化路径。在“依法行政”的传统模式里，严格意义上政治民主论坛只有一个，即议会立法过程，其他的政治性论坛只能被称为法律论坛（如司法过程）和社会论坛（如公共领域的公议）。在这一经典设定之下，权力合法性的来源便具有单一性——只能来自于以民主选举为基础的议会过程，其直接的表现形式就是议会制定的法律。所谓的“合法性传送带”和“无法律即无行政”便在此意义上成立。民主论坛的单一性造成了国家权力活动中的（例如司法过程和行政过程）“民主赤字”与“民主贫血”现象。回应这一危机的思维仍然来自于传统的政治民主思维，只是新方案的展开场景不再是议会过程，而是司法过程或行政过程——这就构成了政治民主论坛的“分论坛”。司法过程作为民主的分论坛，其典型就是美国行政法中的“利益代表模式”，通过原告资格的放宽与对行政过程的正当程序要求，将转移到行政过程的民主讨论又转移至司法过程。“利益代表模式”是在美国强大的司法传统支持下发生的；在中国，这一路径是否可行仍有待观察，尽管中国最高法院曾通过赋予公民对司法解释制定的建议权（议程设定）而尝试这一问题。[20]中国的民主分论坛最适宜的场景是行政过程，这不仅因为行政过程的民主赤字与贫血现象最为严重，也因为中国的行政权力最有能力提供这一分论坛。[21]
行政过程作为民主的分论坛显然是对议会政治过程的模拟，将“依法行政”的传统模式下全部“外包”的合法性生产部分地收回，追求一种“行政过程的自我合法化”。大众显然是行政过程的民主分论坛的主体，尽管其缺乏最终决策权。也许有人会问：没有决定权的行政民主是否有价值？笔者的回答是：行政民主同时是一个权利行使过程和社会心理过程，这一过程对于大众本身是一种民主现场感的呈现和民主成就感的期待，通过这一过程展现的丰富的事实、利益与偏好分布必然对行政机关的最终决策产生重要影响，并且全部过程都在开放环境下展开，其合理的结果是指向行政的理性与责任性。在此意义上，行政过程作为民主的分论坛又具有了制度的真实性。
（六）行政正当性回归的结果预期：新行政法的复合正当性框架
至此，我们可以获得以“正当性回归”为逻辑基础的中国新行政法复合式正当化框架的一个初步理论想象。新行政法以对“依法行政”的传统行政法模式问题的诊断为起点，通过对行政过程的行动主体结构与功能、行政过程的基本价值结构与正当性资源结构的描述和分析为基础，提炼通过形式合法、理性、民主性三个基本的行政正当化路径；其中，形式合法性路径就是“依法行政”的传统模式，具有基础性地位；理性化的正当化路径以二元专家系统为依托，具有中介性地位；民主化的正当化路径以大众参与为基本机制，具有民主的分论坛地位。新行政法将行政理解为一个行动者相互作用和影响的过程，而不是格式化的“行政行为”；将行政过程的基本价值复合化、结构化、层次化，共同指向“行政正当性的回归”。以下分述：
1.“依法行政”传统模式的强化。
这里只做最简单的说明。“依法行政”的传统模式所提供的行政法的基本制度和要求构成了行政正当性的“底线”要求，行政权的行使与公众的参与不能够脱离基本法律确定的权力限度和程序。传统模式的强化主要在完善行政法律和有限强化司法审查两个方面着力，继续推进行政权的“法治驯化”，建设法治政府。
2. 专家制度的系统化。
由于行政过程同时涉及价值问题和技术问题，且技术问题有日益复杂化的趋势，因此专家的理性中介作用就显得尤为突出。新行政法需要重视二元专家系统和专家咨询制度的建设，设计专家独立性的保障机制。[22]
3. 行政过程的公众参与作为行政民主化的一种模式。
这是新行政法最具建设性的制度设计。行政过程的公众参与涉及对于协商原理的基本理解与接受，以及提供一个基本的公众参与制度体系，以保障公众参与的有效性。
通过公众参与落实行政民主正当化的路径，实际上提出了一种附属于新行政法复合正当化框架但又相对独立的行政法“公众参与模式”。新的模式主要是一种关注过程的行政民主理论，而非关注规则符合性的行政法治理论。新的模式以行政过程的开放性和公众的参与性为理论预设，将行政合法性的问题识别为行政过程的内在问题，侧重于从行政过程本身循着有限的民主化的方向挖掘合法性资源。新的模式并非追求行政过程的全面政治化，而是在中国形式法治过弱和行政主导过强的特殊现实情况下回应中国行政过程的合法性需求。新的模式并不否认传统行政法模式继续推进的行政法乃至宪法意义，事实上新的模式的完善发展也需要“形式法治”的支援和分担。新的模式只是提供了另外一种思考中国行政和行政法（学）的理论进路，从更大的行政法治体系来讲，它只是对传统模式的一种补充，而非完全替代。新的模式在理论方法上具有实证主义和功能主义的显明特征，一切从问题和需求出发，认为行政过程的可接受性优于其形式合法性。它是对“利益代表模式”的一个改进，试图从合法性危机原理的角度出发给出视野更广、适应性更强的制度变迁模式，不仅仅是在行政法律制度上，更是从法律、政治、社会等综合的角度对政府管理体制和制度予以建构，回应现代行政过程中的合法性危机。[23]
“公众参与模式”是通过建立一种公平代表、有效参与的“制度过程”，搭建各种利益表达、交流、协商、妥协的平台，并在此过程中使行政政策和决定合法化。其合法化机制的核心是平等而理性的协商。我们可以对协商这一核心机制发生作用的机理简要描述：
第一，确定特定行政过程涉及或者将要影响的各种利益，以便界定相应的“参与强度”。这可以称为公众参与的“比例原则”，其要旨在于促进利益参与和行政成本的合理化，从而提升行政过程的理性程度。这一环节的主要技术是利益评估与分层，即以行政决策目标为参照区分“主要利益”和“一般性利益”。主要利益通常是行政决定或政策直接针对或影响的利益。[24]这种区分不是为了决定参与的资格，而是为了决定“参与的强度”。主要利益在参与过程中通常应有相对而言更强的参与。例如，听证会、协商等，不可能完全开放，而只能由主要利益代表参与。但是需要特别强调的是，“主要利益代表”通过参与形成的方案，需要接受“一般性利益”代表和公众的评论，进入开放的公众参与。[25]
第二，为各种利益的代表参与行政过程提供公开、公平和公正的程序。参与的程序，应当能够使参与者方便地获得必要的信息、应当保障各种利益代表的“平衡结构”、应当保障各方利益代表平等交流。这一环节的直接制度需求是一部合理的行政程序法，支持性制度需求是政府信息公开和充分的利益组织化（结社权的实现）。
第三，对通过参与过程而提出的各种方案，决定者应当在适当考虑各种利益诉求基础上进行协调，做出决定或选择，并且说明理由。这种落实行政机关利益协调和说明理由的制度要求非常重要，如果没有一种体制下的结构使他们对各种利益诉求予以考虑和回应，那么在逻辑和现实中，这样的参与就可能被“符号化”。[26]
第四，对参与各方是否获得了公平有效的参与机会以及参与者活动是否遵循了规则进行有效的监督和审查。这种监督包括行政系统内部的监督，但最终意义上需要通过司法审查进行。司法审查的中心内容，不是对通过参与过程而形成的决定内容，而是对参与的程序进行审查。例如，利益是否得到了均衡代表、参与的程序规则是否公平、行政机关的选择是否对各种利益诉求做出了必要的回应等。
以上是一个简化的行政过程公众参与流程模式图。需要指出的是，在笔者所描述的“公众参与模式”中，参与权是一个核心问题。而参与权的本质，是话语表达和有效协商的能力。相对于特定有组织的“主要利益”而言，公众参与权是否“充实”和有效行使，将是“公众参与模式”需要面对的巨大挑战。为了应对这一挑战，“公众参与模式”需要一个整体制度框架的支持。这一制度框架至少需要包括三个方面：第一，公众参与的“基础性制度”，包括利益的组织化和信息的开放。分散的、未经组织化的利益参与行政过程，不仅使参与的成本大大增加，而且在参与过程中容易被忽视，公众的利益如果是“分散的大多数”，参与过程将不可避免地异化为利益团体瓜分公众利益的平台；同时，信息是参与的“眼睛”，开放的信息是有效参与的前提，如果没有必要的信息，参与者知识的运用就会变得非常困难，将极大地约束参与者的行动能力。第二，公众参与的程序性制度。参与的程序是通过参与而实现行政过程“自我合法化”的核心制度。从多元主义合法性理论的基本要素看，如果指望通过各种利益代表的参与而使行政过程得到合法化，那么至少需要满足三个要件：（1）均衡的利益代表；（2）平等和有效的协商，即行政程序必须保障参与者在交流和协商过程中处于平等地位，必须提供对压制、操控、暗箱操作等行为提供预防和抑制的有效机制；（3）理性和负责任的选择。参与的程序规则必须能够促进做出决定和政策时对各种利益协商妥协的方案进行适当考虑，并且对方案选择说明理由。第三，公众参与的支持性制度。支持的目的在于促进“均衡的参与”，针对的是参与主体之间的掌握资源和能力的不对等，对“公众”进行必要的支持，以矫正这种非均衡。包括“公益代表制度”；媒体和公共舆论对分散的利益进行组织化提供资源、信息和技术等的支持；专家知识的支持；利用司法审查有效监督决策的机制等。
四、新行政法复合正当化框架的意义
新行政法复合正当性框架是面向中国体制转型的实际情况提出的一种结构性、包容性的制度框架，它接续了传统的“依法行政”的法治化主题，同时新增了专家理性中介和行政民主化的要素，获致了一个具有高度开放性与反思性的行政法论域。[27]该框架涉及一系列对传统的“依法行政”话语的超越与修正，具有明显的创新性：
（一）新行政法的理论基础兼容了自由法治国理论和政治多元主义理论
对一个政治化的行政过程的合法性解释，不能仅诉诸以古典法治和自由主义理论为基础的形式合法性技术。行政过程的合法化可以考虑的一个替代性途径———引入政治多元主义理论。政治多元主义理论可以被视为个体价值主观性的一种集中表达。[28]政治多元主义理论认为，对每一个个体来说，他们自己才是自己利益最好的认识者和判断者，个体是自己利益的法官。因此，如果一个行政决定或政策将要对个体利益产生影响，这些不同的利益主体应该通过参与和协商来决定他们自己的利益。如果行政机关在政策或决定的形成过程中为所有可能受影响的利益主体提供了参与的机会和论坛，就可以通过这些参与者的协商而达成为所有人所接受的妥协，这就在“微观”意义上体现了利益代表和参与式的民主，也是对立法过程的一种“复制”。因此，允许利益代表的参与并在充分考虑各种受影响利益基础上而做出的决定和政策，便可以在微观意义上基于和立法同样的原理而获得合法性。
（二）新行政法以“行政过程”为中心建构理论与制度体系，在方法上体现了行政法学与政治学、公共行政学的交叉特点
“依法行政”的传统模式是一种面向议会立法和司法审查的正当化框架，对于行政过程的观察采取的是一种外在视角，行政的合法性主要由行政之外的过程与机制解决。新行政法在有限承认行政过程外在视角的同时，将理论的重心转移至行政过程内部，提供行政过程正当化的内在视角。正因为内在视角的引入，民主能够作为一种相对独立的价值进入行政过程，大众的参与权从消极的维权功能扩展至促成行政目标的积极功能。民主的内在化也就是参与主体的内在化，这是对传统行政法的“行政主体—行政相对人”结构与关系模式的突破。新行政法完成了对行政单方的思维突破，有利于参与性社会的制度化建构。
“行政过程”是新行政法的核心概念，它借用自公共行政学和政治学研究领域，对传统行政法的制度与功能拓展具有重要的理论意义。行政法的分析和解释方法，应由原来的法律分析方法转向法律分析和政治过程分析相结合。
（三）新行政法建立了行政过程的主体结构模型与价值结构模型
以“行政过程”为中心的新行政法通过对行政过程的实证观察和理论提炼，建立了“政府+专家+大众”的三方结构模型和“形式合法+理性+民主性”的三元价值模型。
主体结构模型中的三个要素有着确定的功能——政府以公益为目标，是行政过程全部商谈的主持者和最终决策者；专家存在二元系统（内部+外部），作为“众意”到“公意”之间的理性中介，同时制约大众和政府；大众以正确识别的自身利益为目标，通过行政过程有效的信息表达与交流，提供行政决策所需要的社会事实、利益与偏好分布，形成平衡化的“众意”。
价值结构模型将“依法行政”的传统模式追求的一元价值观改造为三元价值观。价值观的改变是以对行政过程的科学认识为基础的——行政过程绝不仅仅是立法指令的执行过程，而是一个利益竞争与政策选择的过程（政治化），因而需要对应一个多元的价值观。多元价值观同时也是多元的正当性资源结构，新行政法正是建立于全新的价值观与正当性资源结构基础上。
新行政法提供的主体与价值结构模式的最根本关切在于“行政正当性的回归”。经验的观察告诉我们，在中国的权力结构中，行政机关的回应能力是最强的，因此当行政法治无法满足大众的正当性需求时，行政机关不应首先寻求法院支持（实际上常常不需要），也不应刚性执法，而是提供行政过程的参与和协商机制，在重新考虑与修正方案的同时说服大众接受。由于传统模式的局限和“行政主导”的现实，大众对于行政的正当性需求常常不是一个法治问题，而是一个民主问题。厦门PX事件就是很好的例证。[29]
（四）新行政法拓展了行政法的基本原则体系
传统行政法的行政法治原则主要是形式合法性原则。合法性分析框架中的主体、权限、程序、内容等分析对象及其分析进路，关注的是合法律性；合理性分析框架对自由裁量权行使的分析，主要关注一致性、相关性以及常识和经验理性。对行政活动结果的实质合法性分析，本质上是政治过程分析而不是法律分析，需要分析行政体制的结构、行政活动的程序、利益的均衡代表、利益竞争和沟通的平台、行政结果选择的理性论证等。我们需要引入一些新的行政法基本原则，至少包括：公平行政原则，旨在鼓励和要求行政体制结构中主体的平等性和行政活动中利益表达、竞争的公平和均衡；开放和包容性原则，旨在要求行政活动所涉及的各方利益得到均衡的参与机会和有效参与的制度环境；理性行政原则，旨在要求行政机关对竞争性利益方案的选择进行充分的说理和论证；以及行政民主性原则，重点强调行政过程（特别是规则制定和行政决策过程）的开放性、参与性和回应性。
五、新行政法复合正当化框架的应用空间
（一）新行政法对传统行政法学术深化的方向性启示
新行政法对于行政权、行政过程与行政法体系的认知与建构，对于传统行政法中的若干重要主题（行政合法性、行政组织、行政程序、行政行为和司法审查）的深化研究将具有某种方向性的启示。要言之，可从以下几个方面理解：
1. 从行政合法性到行政正当性。
行政活动不仅应包括形式合法性关注，强调形式合法性分析技术，而且也应包括实质合法性关注。实质合法性关注意味着，对行政活动的合法性分析，需要考虑相应的法律环境和政治过程环境而进行合法性分析和评价。
2. 行政组织研究的新视角。
行政组织的职权配置及其相互间关系，在政治过程分析框架中具有重要意义。传统上，行政法将政治学和公共行政学对公共组织研究的结论，作为行政法对组织研究的前提。这导致在面对行政体制改革、组织创新等问题时，行政法学往往处于“失语”状态。从政治过程分析框架看，组织是政治和政策的实现工具。新视角的引入，可以激活行政法对行政组织的研究，将法律和行政相结合的研究思路，贯彻行政法之中。
3. 行政过程和程序研究。
利益竞争和权衡行政过程事实，在传统行政法制度和学理上很难得到有效解释和评价。政治化的行政过程及其结果的合法性解释，需要引入“过程分析”视角和框架，这既包括对过程中参与者地位、结构（体制结构）、权利、相互关系的分析，也包括对这些利益主体展开竞争和博弈的程序活动分析。在这个视野中，行政程序可以被界定为不同的参与者和主体进行竞争、交涉、妥协的制度环境。有效的、能够产生“自我合法化”资源的行政过程，在体制结构和展开程序上，都应当以公开、公平、公正和利益代表的平衡性为基础构建。
4. 行政行为研究。
在新的研究和分析框架中，行政行为依然是行政法的一个重要内容，但不再是唯一重要的内容；对行政行为的分析，也不再是简单地围绕概念而展开。当前行政法学研究中关于行政行为模式、类型化、分类、特征、构成要素、有效要件等的分析，本质上是形式法学分析的技术。如前所言，这些分析技术对于解释行政行为的实质合法力有不逮，很多时候是概念游戏。我们需要通过新的分析框架的展开，将行政行为（不论是立法性行政行为还是裁决性行为）的合法性进行有效的解释和评价。
5. 司法审查的功能。
司法审查是行政法制度中的重要一环，但应该看到，将司法审查当作行政法制度核心，已不能满足对行政活动合法性进行有效解释和评价的需求。因为：（1）司法审查功用的有效性，取决于法律规则的明确性；（2）司法审查的控制技术，主要是形式合法性技术；（3）司法审查对政治化行政过程及结果的合法性，很难进行有效的评价。当然，新的行政法框架并不意味着抛弃司法审查。司法审查的重要性依然极为突出，但其功能已不再是通过“核对”行政行为与法律规则之间的一致性来判定其形式合法性，而是延展到通过保障和维护行政过程中公正的、公平的参与者结构、制度环境和游戏规则而保障行政过程的“自我合法化”机制能够正常运行。司法审查成为新行政法复合正当性框架展开的保障者和辅助者，成为公众参与权“隐在”的支持者，从而提供行政民主化所依赖的“以权利制约权力”的实效性。
（二）新行政法与“民主的延长线”
新行政法借用了政治理论中的民主概念，结合行政过程的权力与权利特点建构了一种行政民主化的模式——行政法的公众参与模式。新行政法的复合正当性框架将法治和民主同时理解为有效的正当性资源与路径，将行政法治和行政民主“复合”入同一行政过程。笔者认为，新行政法试图作出的贡献，在于将民主由传统的政治过程延伸至行政过程，建立政治民主的“分论坛”，鼓励公众参与和协商理性。司法过程由于其被动性和法治化特征，民主的价值开掘空间较小，但新行政法的理论结构实现了行政过程的民主与法治的结合。这是否暗示了一种随着时代进步而逐渐偏离经典分权结构、根据过程需求与能力条件重构法律过程框架的理论与制度趋势？
新行政法复合正当性框架的提出本身就是对民主理论的修正与更新。笔者相信这一新的理论框架对于深化民主理论研究、重构法治与民主关系具有开拓性和启发性的意义。
（三）新行政法与自治理论
行政过程公众参与的理论研究除了可直接贡献于行政过程法律制度建设之外，对于自治理论也有重要推动。由于行政过程的决策权垄断，公众参与受到一定限制，参与而非决定成为不能突破的底线，但自治领域（村民自治、地方自治、行业自治、企业自治）却可以补齐决策权的缺省，探寻更加完整的直接参与式民主自治模式。
比如村民自治领域，按照1998年法律的规定，以直接民主为基本原则，其机构依托为村民会议（全体成年村民组成），但是由于立法者和实践者缺乏对民主概念的正确理解，简单地将“人大民主”套用于村民自治民主，伤害了村民自治作为一种基层之间民主的创新意义和实践空间。如果我们将新行政法的行政民主化理论（特别是其中关于公众参与的制度体系和协商民主的技术安排）应用于类似村民自治的自治体研究，自治民主的理论研究与实践将获得更加开阔的空间。
六、结语：中国新行政法的前景
历经改革开放30年，中国社会正处于一个新的出发点。在某种意义上，路径依赖和改革的边际效应约束，都意味着新的改革征程将更具挑战性。由于历史的原因和改革自身所带来的问题，我们面临着一个由各种利益冲突与矛盾交织的高风险社会，公众对于“民主论坛”的要求空前强烈。同时，执政党也深刻意识到回应民主需求的迫切性，开始正面提出“参与式民主”的目标。行政法学何去何从？需要一个怎样的模式？这是本学科是否具有可持续发展能力和影响力的关键问题。
考察30年“依法行政”传统模式的发展历程，我们既看到了过往的“形式合法性”理念与框架的重要历史贡献，也发现传统的形式合法性逻辑已面临“合法化能力的匮乏”。[30]面对行政法传统的合法化逻辑与现实情境的巨大反差，行政法传统上法教义学的视角遮蔽了对行政过程本身的关注，也妨碍了我们从行政过程中发现探寻新的正当化资源的想像力。笔者以为，基于行政的现实与对合法性、正当性需求的增强，中国行政法的重点使命已不再局限于形式合法性关注，而需面向行政正当性的社会需求。本文只是试图在最基本的意义上对这一正当性需求进行认知，并试图以一种超越法教义学的立场，从法律与行政相结合的视角，尝试对行政正当化需求的供给制度及其框架进行分析。以形式合法化、理性合法化、民主合法化为路径的复合式行政合法化框架，为行政活动提供更充分的正当化资源。在这个框架之上建构的行政法学，将具备更有效的对行政活动进行合法化判断、解释和评价的能力。
【注释】
[1]这里所使用的“合法性”概念，综合《当代牛津简明英语词典》和《朗文当代英语词典》的解释，是指“拥有为普遍的行为标准所承认的正当理由状态”。《布莱克维尔政治学百科全书》对合法性的解释是：“任何一种人类社会的复杂形态都面临的一个问题，即该社会的秩序是否合为什么应该获得其成员的忠诚。”参见〔英〕米勒、波格丹诺主编：《布莱克维尔政治学百科全书》，邓正来等译，中国政法大学出版社2002年版，第439 -440页。在本文中，笔者用“正当化”或者“合法化”指称获得正当性的过程。
[2]参见〔英〕卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》，商务印书馆2004年版，第1页。
[3]参见〔美〕理查德：斯图尔特：《美国行政法的变迁》，沈岿译，商务印书馆2002年版。关于这一“传送带模式”，下文也将专门介绍和分析。
[4]〔美〕理查德·B．斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版。
[5]〔美〕朱迪·弗里曼：“行政国家的合作治理”，《加州大学洛杉矶分校法律评论》（总第45卷），1997年10月；[美]小阿尔弗莱德·阿曼：“全球化、民主与新行政法”，刘轶译，载《北大法律评论》（第6卷第1辑），法律出版社2005年版。
[6]参见本书编辑组编：《法治与人治问题讨论集》，社会科学文献出版社2003年版。
[7]参见《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》，国发〔2008) 17号发布。
[8]关于控权论的理论介绍，沈岿、王锡锌、李娟：“传统行政法控权理念及其现代意义”，《中外法学》1999年第1期。
[9]关于对戴雪的“严格规则主义的法治”的批评，参见〔英〕戴维斯（K. C. Davis)《自由裁量的正义》，以及王锡锌：“自由裁量和行政正义：阅读戴维斯《自由裁量的正义》”，《中外法学》2002年第1期。
[10]关于中国法治话语的寄生性，参见冯象：“法学三十年：重新出发”，《读书》2008年第9期。
[11]See F. Goodnow,Policy and Administration, New York: Macmillan（1900)．
[12]关于中国法当下精神的理论判断，陈端洪：“论宪法作为国家的根本法与高级法”，《中外法学》2008年第4期。
[13]同上注。将政治社会问题制度化、法律化恰恰是法治的根本逻辑。
[14]关于十七大报告中有关公众参与内容的解读和分析，参见王锡锌主编：《公众参与和中国新公共运动的兴起》，中国法制出版社2008年版，第52 - 59页。
[15]See J. A. Schumpeter, Capitalism, Socialism and Democracy, London : Geo. Allen&Unwin (1943)，p. 269.
[16]See G. Sartori，Democratic Theory, Detroit: Wayne State University Press（1962)，p. 77.
[17]参见〔美〕卡罗尔·佩特曼：《参与和民主理论》，陈尧译，上海人民出版社2006年版，第24 -26页。
[18]关于“众意”与“公意”的区分及其意义，〔法〕卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版。
[19]对行政过程中专家与大众知识优势的分析，参见王锡锌、章永乐：“专家、大众与知识运用—行政规则制定过程的一个分析框架”，《中国社会科学》2003年第3期。
[20]对最高法院通过司法解释表现的公共政策意识与政治功能的分析与批评，参见沈岿：“司法解释的民主化与最高法院的政治功能”，《中国社会科学》2008年第1期。
[21]厦门PX事件证明了如果政府愿意，其提供民主分论坛的能力是非常强的，我们要做的只是将政府的“愿意”转化为一种法律义务。
[22]关于我国公共决策中专家咨询制度的分析，参见王锡锌：“我国公共决策专家咨询制度的悖论及其克服”，《法商研究》2007年第2期。
[23]关于行政法公众参与模式的进一步讨论，可参见王锡锌：《公众参与和行政过程：一个理念和制度分析的框架》，中国民主法制出版社2007年版。
[24]例如，在一个关于发电厂建设的行政许可的实施过程中，申请人、竞争权人、相邻权人等具有直接的利益，电力消费者、一般公众等主体具有“利害关系”，但并不是直接的利益。在行政立法和政策制定过程中，同样也可以看到这种“利害程度”的差别。
[25]在这一方面，美国的协商规章制定程序富有启发性。根据1990年的《协商规章制定法》，行政机关在制定规章之前，可以邀请拟议中规章可能影响的主要利益代表进行协商，在协商妥协的基础上提出规章草案，然后将草案适用“公告-评议”程序，公众可以进行评论。
[26]值得注意的是，这种对行政机关在公众参与中的决策理性要求已经在我国的地方立法实践中得到明确的体现，如2008年4月9日通过的《湖南省行政程序规定》就在多处提及行政机关针对公众参与形成的意见或建议进行处理的结果公开和说明理由的义务。
[27]对行政法开放反思的理论意识，参见沈岿：“因开放、反思而合法—探索中国公法变迁的规范性基础”，《中国社会科学》2004年第4期。
[28]See David Truman, The Government Process: Political Interests and Public Opinion, 1951，pp. 127-131.
[29]关于厦门PX事件的法律和政治分析，可参见前注[14]，王锡锌主编书，第148-156页。
[30]关于传统的依法行政合法化逻辑与现实情境的反差，笔者在另外一篇论文中进行了分析。王锡锌：“依法行政的合法化逻辑及其现实情境”，《中国法学》2008年第5期。
王锡锌，法学博士，北京大学法学院教授。
