摘要：集体经营性建设用地入市流转的私法规则存在体系性的供给不足，需要借助《土地管理法》第63条第4款这一概括参照条款，在明确参照的正当性、参照条件、参照范围的基础上，确定对国有建设用地规范的参照效果。借助《民法典》中建设用地使用权的规范框架，集体经营性建设用地出让在设立登记、用途变更、强制收回、续期等方面需要变通适用；集体经营性建设用地出租在实质上对国有建设用地出让规范的二次参照难以避免，但并未超出参照条款的立法目的，在最高年限、流转等方面可以直接适用国有建设用地租赁规范。通过将参照规则具体应用于出让与出租两类情形，可以实现集体经营性建设用地入市及流转参照的体系化和具体化。
关键词：集体经营性建设用地；参照适用；出让；出租；准用性规范
一、问题的提出
2025年1月，国家发展和改革委员会发布的《全国统一大市场建设指引（试行）》提出“有序推进农村集体经营性建设用地入市改革”，进一步强调了集体经营性建设用地入市在构建城乡统一建设用地市场中的重要作用。同时，土地要素市场化配置的政策导向也对完善集体建设用地规范体系提出了更高要求。但是，自2019年《土地管理法》允许集体经营性建设用地人市以来，关于人市流转的私法规则一直存在体系性的供给不足问题。一方面，《民法典》仍然维持了原《物权法》的立法模式，将为集体建设用地提供基本规范的任务留待土地管理的特别法来解决；另一方面，《土地管理法》及其实施条例主要规定了集体建设用地使用权的用途管制、审批事项等公法内容，权利运行规范的配置略有不足。虽然《土地管理法》第63条留下了“具体办法由国务院制定”的空间，但具体办法尚未出台，集体经营性建设用地入市及流转的规范之需仍未得到满足。
《民法典》第361条和《土地管理法》第63条第4款这两个准用性规定的叠加，致使集体经营性建设用地的适用规则相当复杂。由于集体土地依据《土地管理法》等其他法律设立建设用地使用权，故第361条被认为是《民法典》认可集体建设用地使用权法定物权地位的主要依据。但该条作为准用性条款，本身没有独立的规范内涵或解释规则的意义，主要功能是直接导向土地管理相关的法律规范，由法官根据所引用的具体规范的目的来确定法律适用的效果，进而在《土地管理法》有关集体建设用地的规则发生重大变化时，《民法典》亦可保持现有体系而无需进行修改。
与《民法典》第361条相比，《土地管理法》第63条第4款构造更为复杂，在实践中也存在诸多分歧。以集体经营性建设用地出租的租赁年限为例，目前司法实践中主要存在三种裁判思路，三者皆以上述两个准用性规定作为逻辑推导的共同前提，但在后续的裁判依据选择上则截然不同。第一种裁判思路按照“集体经营性建设用地出租—国有建设用地出租—国有建设用地出让”的逻辑对国有建设用地出让规范进行二次参照。第二种裁判思路依据《土地管理法实施条例》第43条“法律、行政法规另有规定的除外”的规定，适用地方规章中的规定，实现“集体经营性建设用地出租—国有建设用地出让”的直接过渡。第三种裁判思路强调，目前尚无国务院制定的关于集体经营性建设用地租赁的办法，虽有《规范国有土地租赁若干意见》（以下简称《租赁意见》）等针对国有土地租赁的规范，但不能作为参照适用的对象，集体经营性建设用地的租赁期限应当依据《民法典》第467条之规定，适用合同编有关租赁合同的规定。该种裁判思路认为，《土地管理法》第63条第4款前句和中句是并列关系，体现出对于建设用地出租和出让区分对待的态度。
法院处理集体经营性建设用地类案件的思路分歧，实质上源于对《土地管理法》第63条第4款的认识不一致。该款所指向的参照对象是一个规范群，属于概括参照条款，需要在个案中具体审查确定可以参照的规范有哪些，因此适用难度甚于具体参照条款，且集体经营性建设用地入市涉及多方主体及其利益关系，如何通过“参照”提供私法规范供给，亟待理清。有鉴于此，本文以《土地管理法》第63条第4款为基点（后文以“参照条款”指代），针对集体经营性建设用地入市及流转的参照规则展开分析。
二、集体经营性建设用地入市参照规则的适用正当性
《土地管理法》第63条第4款使用的表述为“参照”而非“可以参照”，这意味着立法者已经对是否需要参照作出了指示。本款明确了规制对象（集体经营性建设用地与国有建设用地）的相似性，但在参照过程中还需要对规范内容的相似性进行判断，因而有必要论证参照的正当性，明确规范内容的评价因素。规范内容的相似性论证包含两个同时进行的步骤：其一，法律事实和结构关系相似，需要判断拟参照的案件事实和被参照规则中的事实是否属于同一类型，此为表层相似；其二，法律规范的价值评价一致，这是更深层次的相似。“同权”是建立健全城乡统一的建设用地市场的核心，因而集体经营性建设用地与国有建设用地在权能上的平等性是评价两类土地的决定因素。然而，究竟是土地所有权的权能一致，抑或建设用地使用权的权能一致，并未形成一致观点，现分别展开讨论。
（一）土地所有权决定性权能的一致性
在民法层面，特别是集体经营性建设用地入市改革中，集体建设用地与国有建设用地的法律地位平等已经成为一个共识性的理念，但这不意味着两类所有权在法律性质和权能构造上的完全等同。
从所有权的性质上看，国有土地所有权与集体土地所有权均具有自然性、经济性、公共性等土地的本质属性。此外，集体所有的土地属于本集体成员集体所有，汇集了集体成员的个体利益，因而集体土地所有权亦体现出私法属性。但集体土地所有权并非单纯是一种私权架构，而是集政治与公法层面的治理功能、生存保障功能以及私法层面的市场化私权功能于一体的制度设计。因此，集体土地所有权的特殊性还体现在，实现集体共同利益以及保障集体成员生存和集体福利的社会法属性上。所有权的权能与所有权的性质密切相关。集体土地的公有性体现在公法对土地权利行使的管理，包括对集体土地所有权处分权能的严格限制；以及集体土地相比国有建设用地，在土地用途、耕地保护等方面受到更为严格的管制。基于集体土地所有权的私权性质，需要借助私法制度对集体成员的利益进行规范和保护；而实现集体共同利益的目的则决定了集体土地所有权主体没有以分割方式处分集体土地所有权的权能，但享有以民主方式管理集体土地的占有、使用、收益等利益实现的权利。基于保障集体成员生存和集体福利的社会法属性，集体土地所有权的行使需要通过土地保有不断地实现土地的使用价值和收益价值。
虽然集体土地所有权具有上述不同于国有土地所有权的特殊属性，但这种差异不会影响集体经营性建设用地入市的价值评价。不过，需要明确区分集体经营性建设用地和其他类型的建设用地。广义的集体建设用地包含宅基地、公益性建设用地与经营性建设用地，前二者在功能上迥异于经营性建设用地。强调集体成员身份的宅基地使用权主要承载实现均等集体福利的社会保障功能，集体公益性建设用地发挥保障生存发展和维护农村公序良俗的功能，集体经营性建设用地使用权则寄托了集体土地市场化改革的目标。因此，在集体经营性建设用地入市及流转的语境下，具有决定性意义的权能是土地所有权的私权性，国有和集体土地在此权能上是一致的。
（二）建设用地使用权决定性权能的一致性
设立建设用地使用权是土地所有权上收益权能的体现，目的在于实现非所有权人对他人土地的现实利用，实现土地资源的市场化配置。在权利内容上，集体经营性建设用地人市的交易客体并非“土地所有权”或“土地”本身，而是从所有权中分离出来的“使用权”。集体经营性建设用地使用权与国有建设用地使用权在权能上高度一致，二者均以占有、使用、收益为基本内容，可以通过转让、抵押等方式进行流转，均受用途和规划管制，在权利行使过程中均需遵循物权法的基本原则。这种权能上的一致性，为集体经营性建设用地人市流转提供了法理基础，使得集体经营性建设用地能够参照国有建设用地的规则进行市场化配置。
“同地同权”强调，相同用途和性质的土地具有相同的法律能力，不因权利主体的不同而有区别。集体经营性建设用地与国有建设用地的区分是建设用地上所有权的区分，因而两类建设用地的区分并不会排斥“用途相同”的要求。但是，“性质相同”的内涵则较为复杂。首先，《民法典》第361条认可了“集体建设用地使用权”的用益物权属性，因而两类建设用地至少具有物权性质上的同质性。其次，集体经营性建设用地使用权具有可交易性的法律基础不是所有权的二元区分，因而两类建设用地使用权的可交易性并不因二者所有权的差异而受影响。最后，集体经营性建设用地使用权私法规则的不充分并没有在实质上影响其私权属性，因而不会在根本上影响集体经营性建设用地的人市流转。
（三）两类土地的差异及其影响
集体经营性建设用地和国有建设用地存在差异是参照的应有之义，明确二者的不同之处，能够提高参照的准确性。第一，集体土地所有权的主体相比国有土地所有权具有特殊性。集体土地所有权与国有土地所有权有着不同的行使机制，如设立集体经营性建设用地使用权需要通过集体表决程序。此外，集体所有权主体的限定性不同于国家所有权的全民性，集体经营性建设用地入市的规则设计需要平衡交易双方之间的利益关系。第二，集体经营性建设用地人市的制度构造需要兼顾集体土地所有权的社会法面向。集体负有依托集体土地及其收益为成员提供生存保障的义务，如何在土地增值收益调节过程中实现国家、集体及集体成员之间的利益协调，仍需结合具体场景作出细致考量。第三，当前集体经营性建设用地入市的用途管制更为严格。基于集体经营性建设用地的市场化功能，以及征地制度公益性改革的趋势，集体经营性建设用地用作旅游、娱乐和商品住宅开发等用途符合社会发展需求和改革方向，但考虑到集体土地所有权的社会保障功能，在允许此类用途的同时，必须设置严格的条件与程序。
三、集体经营性建设用地入市规则参照的考量因素
《土地管理法》第63条第4款中的参照事项、参照条件和参照范围的规定都存在不明确之处；在参照效果方面，完成相似性判断后，需要确定被参照规范的适用是否需要变通，规范内容的变通主要通过直接增加或减少特定的构成要件，以及保留特定的构成要件但对其含义进行重新解释两种方式实现。但这一步骤无法通过参照条款进行明确，只能由法律实施者根据具体案件事实决定，存在一定的不确定性。参照适用最终服务于具体效果，故本部分着重分析前三项内容，以具体化参照适用的技术流程，最终参照效果则在下文进行专门论述。
（一）参照条款的规范对象
就何种事项进行参照，实际上是指《土地管理法》第63条第4款的规范对象。对此，需要结合其他三款内容确定参照事项。第63条前三款对集体经营性建设用地入市和流转中的重要环节作出了基本规定：第1款规定集体经营性建设用地入市的前提条件，第2款规定入市的程序性规范，第3款授权集体经营性建设用地使用权在二级市场的流转。因此，第4款实际上发挥了兜底作用，针对前三款未规定或者规定不明确的事项，立法者通过赋予集体经营性建设用地与国有建设用地同等权能，授权行政机关进行法律补充。
实践中的突出争议是出租取得使用权的权利性质及其流转问题。例如，在出租取得的集体建设用地使用权的转租问题上，部分法院否定了租赁合同的效力。参照条款对此问题采取了折中的策略：从表述上看，第4款通过逗号分隔出租和出让的最高年限及其流转，表明二者不能同等对待；但并没有将出租排除在参照事项之外，这表明出租仍然需要参照国有土地租赁的相关规则。
此外，基于集体经营性建设用地自身的特殊性，集体建设用地的特有事项通常无需参照，主要包括：第一，维护集体经济组织人市主体地位的各项规则，如入市相关议事决策机制。第二，土地增值收益分配和调节规则。因其涉及地方政府与集体经济组织之间、集体经济组织与成员之间的两层关系，需要协调三方主体的利益关系，区别于国有建设用地的增值收益分配。第三，入市与成片开发土地征收协同规则。集体土地的市场化利用有入市和征收两类途径，征地与人市基于人市价格的高低存在“此消彼长”的关联，但二者并非对抗矛盾的关系，需要通过完善国土空间规划、土地增值收益调节税制度等平衡征地与人市之间的收益关系。
（二）土地用途的参照限制
“同类用途”是参照应当遵循的条件。依据《土地管理法》第4条，国家通过编制土地利用总体规划，将土地分为农用地、建设用地和未利用地，在建设用地之下又进行了细化分类。司法实践中，“用途”在两个层面上的适用不一致：不属于建设用地的集体土地，没有适用《土地管理法》第63条的空间；确定为经营性建设用地的集体土地，用途的作用主要体现在参照国有建设用地确定用地期限，但这一参照仍首先取决于集体经营性建设用地是出租取得还是出让取得。
在国有建设用地规范体系下，不同用途的经营性建设用地的差异体现在权利设立、行使和消灭的各个环节。在使用权的取得上，《民法典》第347条规定，经营性用途的建设用地出让应当采取公开竞价方式。在使用权的出让年限上，居住用地、工业用地和商业、旅游、娱乐用地存在差异。在权利的行使上，不同用途的经营性建设用地的容积率、建筑密度等开发强度因使用性质的不同而不同，且需要在国有土地使用权出让合同中载明（《城乡规划法》第38条）。同时，使用权期满后的续期也因住宅用地和非住宅用地的区分而有所不同。土地类型不同，公法对财产权利内容与行使边界的限制就不同。《土地管理法》第63条第4款以用途分类作为参照条件，能够最大程度地精确集体经营性建设用地的参照。
（三）国有建设用地规范的参照范围
《土地管理法》第63条第4款对于参照范围作出了“国有建设用地”的概括性指引，指向较为宽泛。在集体建设用地租赁期限案件中，无论是从出租滑向出让的二次参照，还是直接适用地方政府规章，实质上都是在选择参照国有建设用地规范遇到障碍时的被迫转向。
在集体建设用地“地随房”案件中，法院依据《土地管理法》第63条第4款转向的规范并非《民法典》建设用地使用权的一般规范，而是更为具体的行政法规。立法机关的解释指出，在国务院制定集体经营性建设用地入市、流转方面的具体办法前，应当参照有关法律、行政法规以及规范性文件中关于国有建设用地的规定执行，但《民法典》一般规范能否及如何适用并不明确。在理论上，有观点认为，《民法典》第344至360条之规定原则上不适用于集体建设用地使用权，在没有另行规定时可以准用《民法典》一般规范，并无强制适用效力。也有观点认为，该观点混淆了准用条款与特别条款的关系。在司法实践中，裁判说理主要是从一般法与特别法的角度，排除《民法典》的适用，认为《民法典》第361条已通过条款转介的方式将集体建设用地的流转划归《土地管理法》等特别法进行规制。
因此，需要在参照时明确《民法典》一般规范和国有建设用地特别规范的适用顺位。“特别法优于般法”是处理相同位阶法律规范间冲突的规则，而不同立法主体制定的法律规范之间的关系存在三种类型：其一，下位法的特别规定是上位法的一般规定的实施性规定；其二，下位法是基于上位法的特殊授权制定的特别规定；其三，下位法是基于上位法的特殊授权变通或者补充上位法的一般规定，通常是指民族自治地区对相关法律的变通。类型一以存在上位法为前提，有权机关根据行政管理的需要和本部门、本行政区域的实际情况制定特别规范，不同位阶的实施性规范之间主要是具体化程度的差别，因而更具体详细的特别法应当优先适用，条件是下位法不得与上位法相抵触。类型二可以适用“特别法优于一般法”的规则，但需以下位法先期已获得上位法的授权为前提。虽然需要上位法授权，但在对应事项上未必有上位法规定。因此，具体实施和执行《民法典》一般规范的国有建设用地实施性规范，以及基于《民法典》《土地管理法》等法律特别授权的国有建设用地特别规范，在参照时的选择上应当优先于《民法典》和《土地管理法》的一般规范，但这只是适用顺位的不同，并不否定一般规范在实质上的可用性。
四、集体经营性建设用地入市规则参照效果的解释论展开
通过出租形式取得的建设用地使用权的权利属性争论已久，参照条款对此虽未规定，但将出租和出让二分的表述，表明了二者不能同等对待的态度。
（一）通过出让形式取得建设用地使用权的参照体系
在涉及出让的参照体系选择上，应当以《民法典》物权编第十二章为分析对象。这是因为，一方面，国有建设用地的特别规范较为庞杂和分散，建设用地使用权的一般规则可以作为线索链接国有建设用地相关的法律、行政法规和具体办法。另一方面，虽然国有建设用地的实施性规范和特别授权规范优先于《民法典》一般规范适用，但这并非因为《民法典》与集体经营性建设用地的规范评价不符；恰恰相反，由于《土地管理法》无法发挥构建私权体系的功能，《民法典》实质上是集体建设用地使用权私权体系构造的“价值之源”。
1.出让方式与设立登记的变通
在设立规则方面，《民法典》第345条规定了建设用地使用权的分层设立，是土地资源高效利用的现实需要，可以直接适用。《民法典》第346条规定了建设用地使用权的设立原则，是绿色原则及禁止滥用原则在建设用地使用权领域的具体化，亦体现了公法对土地规划及土地用途的管制，可以直接适用，但基于集体土地的特殊性，《土地管理法》等针对集体土地的用途管制应当优先适用。《土地管理法》第63条第1款对集体建设用地使用权设立合同的内容规定较为简单，但《土地管理法实施条例》作出了详细规定，应优先于《民法典》第348条第2款适用。除此之外，《民法典》第347条、第349条的适用则需要进一步澄清。
第一，集体经营性建设用地的出让方式。《民法典》第347条第2款规定了经营性用地及竞争性用地的公开竞价出让，《土地管理法实施条例》第41条则规定了招标、拍卖、挂牌或者协议两种缔结合同的方式。因而有学者认为，《民法典》第347条第2款不适用于集体经营性建设用地使用权出让合同的缔结。但是，这一结论可能与关涉集体经营性建设用地的市场逻辑不符。《土地管理法》第63条虽为集体经营性建设用地入市的基本条款，但集体建设用地的经营性利用并不限于这一种情形。该法第60条还规定了农村集体经济组织使用建设用地兴办企业或共同举办企业的情形，被认为是集体经营性建设用地的自主性利用方式，与通过入市实现的他主性利用相对。因此，《土地管理法》第63条的适用场景应当充分市场化。若集体土地所有权主体在入市中可以按意愿选择缔约对象，可能因缺乏公开竞争机制导致土地资源的低效利用，亦无法真正实现与国有建设用地的同等入市。另一方面，《土地管理法实施条例》第41条实际上并没有明确何种情况应当通过招标、拍卖、挂牌方式确定土地使用人，何种情形通过协议方式确定，而只是强调上述两种方式均应当签订书面合同。因此，可以参照《民法典》第347条第2款的规定，集体经营性建设用地人市应以公开竞争方式确定土地使用者，集体的自主性利用可以选择协议方式缔结合同。
第二，集体经营性建设用地使用权的设立登记。《民法典》第349条虽然是针对国有建设用地，但该法第209条确立的“登记设立主义”物权变动模式构成集体经营性建设用地使用权设立的法理基础和规范依据。《不动产登记暂行条例》对申请条件、登记程序等事项进行具体化规定，该条例第5条第10项“法律规定需要登记的其他不动产权利”的规定，则为集体建设用地使用权登记的具体实施提供了人口与依据，但需要在“参照”的框架下进行一定的变通。
在试点实践中，集体建设用地使用权的登记程序基本按照国有建设用地的通行流程，涵盖申请、受理、审核、登簿及发证等环节，实现了不动产登记制度的形式统一。然而，在登记的前置审批上，则体现出集体土地的制度特性。首先，集体土地必须先完成入市审批，才能申请登记。例如，广州市花都区要求入市方案需经区人民政府审查同意，遂宁市船山区则明确要求登记申请人提交“区人民政府批准同意集体经济组织入市的文件”。其次，对于历史上形成的、缺乏完整权属来源材料的集体建设用地，部分试点地区探索出了分级审批的确权登记办法，为“沉睡”的集体土地资产进入市场扫清障碍。除了设立登记之外，集体经营性建设用地所有权的变更登记、注销登记等登记类型均需要在登记簿中完成，自不待言。
2.用途变更规则新增前提条件
为了防止建设用地使用权人随意变更土地用途，破坏土地管理秩序，《民法典》第350条规定了建设用地使用权人按照用途使用土地的义务以及变更用途的条件。该条可以直接适用于集体经营性建设用地，并参照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《出让转让条例》）第18条细化。具体来说，有以下三项需要变通适用的地方。首先，变更需要征得出让方的同意。经营性建设用地的用途变更直接关系到土地资产的长期价值，无疑属于集体资产处置的重大事项，须经本集体经济组织三分之二以上成员或者成员代表同意。其次，除了获得土地管理部门和规划部门的批准外，还需要获得原批准人市人民政府的调整批准。变更用途构成对人市方案的根本性调整，因此必须经由原批准集体土地人市的人民政府（通常是市、县级人民政府）同意。再次，需要重新平衡土地出让金的利益分配。当土地用途从低收益用途（如工业）变更为高收益用途（如商业）时，土地的市场价值将大幅提升，使用权人须补缴相应的土地出让金或土地收益调节金，以实现国家、集体和使用权人之间利益的再平衡。
此外，《民法典》第351条规定了建设用地使用权人的出让金支付义务，是土地所有权人实现土地经济价值的重要方式，集体经营性建设用地可以直接适用。第352条规定了建设用地之上建筑物、构筑物及其附属设施的归属。依据《民法典》第233条的规定，建设用地使用权人基于合法建造房屋等事实行为而取得其所有权，建造建筑物、构筑物及其附属设施亦是建设用地使用权的核心功能，不因国有土地或集体土地而有所差异，因而本条应当直接适用。
3.流转规则排除成员优先规则
《民法典》第353条规定了建设用地使用权的流转，《土地管理法》第63条第3款对此有直接规定，无需参照；《民法典》第354条规定建设用地使用权流转的形式与期限，《土地管理法实施条例》对于流转的书面形式有直接规定，无需参照；在出让最高年限上，则可以参照《出让转让条例》第12条的规定执行，在实务和学理层面对此均无争议。《民法典》第356条和第357条为建设用地使用权流转中的房地一体原则，此原则保障了土地与地上物的权利一致性，简化房地交易关系，降低交易成本，在集体经营性建设用地流转中同样应得到遵循。此外，集体经营性建设用地使用权抵押的设立、登记及实现程序，需与国有建设用地一致。基于建设用地使用权权能的应有之义，《民法典》抵押权相关规范应当直接适用：其一，适用《民法典》第402条及不动产统一登记规则，抵押权自登记时设立；其二，以集体经营性建设用地使用权或其上建筑物等设立抵押的，适用《民法典》第356条和第357条房地一体原则。
有争议的是，在集体经营性建设用地使用权流转过程中，是否应当适用成员优先规则。有观点认为，虽然集体经营性建设用地使用权的受让主体不受限制，但在同等条件下，集体经济组织成员应优先取得集体经营性建设用地使用权。部分试点地方政府出台的相关政策亦为抵押设置了额外限制条件，其中之一即为在抵押物处置时设置土地所有权人的优先购买权。另有观点认为，应当消除对集体经营性建设用地抵押的不合理限制。虽然集体土地所有权具有保障集体成员生存和集体福利的社会法属性，但前已述及，集体经营性建设用地使用权流转的客体并非所有权，而是土地使用权，即便由集体经济组织成员之外的主体取得，也并不会影响集体土地所有权的保有。由集体经济组织成员优先取得使用权，难以保证最大程度实现集体经营性建设用地使用权的资源优化配置。此外，社会各界对集体经营性建设用地相关权利保障性和稳定性的预期本就不足，在不与集体土地所有权属性相违背的前提下，尽量消除对集体经营性建设用地使用权流转的不合理限制，亦有利于集体经营性建设用地入市的稳定发展。
4.强制收回与续期的特殊规则
（1）集体经营性建设用地使用权的强制收回
《民法典》第358条规定了建设用地使用权的提前收回及其补偿。《土地管理法》第66条亦规定了集体建设用地使用权的收回，其中前两款源于1998年修订的《土地管理法》第65条对集体建设用地使用权收回的规定，与《民法典》第358条同属于强制收回；第3款是2019年修法新增加的关于集体经营性建设用地收回的规定，但该款规定的是双方通过合同约定的协议收回。因此，需要明确的问题是，集体经营性建设用地使用权的强制收回应当适用《土地管理法》第66条前两款的规定，还是参照适用《民法典》第358条以及国有建设用地行政法规的相关规定。
本文认为，集体经营性建设用地使用权的强制收回应以《土地管理法》第66条第1款为法定事由和程序基础。原因有二：第一，该条第3款所规定的事由和程序与第1款有区别，并非基于集体经营性建设用地自主利用或他主利用的不同，而是强制收回和协议收回的区别。因此，不能以前两款原用于乡镇企业使用的集体建设用地的收回且在条文表述上未作任何修改为由，认为农村集体经济组织原则上不得按照本条第1款的规定收回集体经营性建设用地使用权。第二，由于国有建设用地的土地所有权主体和征收主体同一，学界围绕《民法典》第358条是否属于征收素来存在争议，但集体经营性建设用地的收回是由农村集体经济组织申请，不存在强制收回和征收的区分问题。
国有和集体建设用地使用权强制收回的区别主要体现在程序上。在法定事由上，《土地管理法》第66条第1款规定的因乡（镇）村公共设施和公益事业建设需要收回、因违法用地的惩罚性收回和闲置土地收回三项事由，与《土地管理法》第58条、《出让转让条例》第17条和第42条规定的事由在实质上是一致的，基于“同地同权”的要求，二者也应当保持一致。但《土地管理法》第66条第2款对因公共利益需要收回土地的补偿规定较为简单，试点地区的工作方案或实施细则亦没有进行更为细致的规定。对此，可以参照国有土地征收补偿标准执行。具体而言，《民法典》第358条将强制收回的补偿区分为两个层面：一方面，对于被提前收回的建设用地上的房屋及其他不动产的补偿，应参照《民法典》第243条关于房屋征收的相关规定；另一方面，对于建设用地使用权的补偿，应“退还相应的出让金”。此外，《出让转让条例》第42条亦对建设用地使用权的补偿进行了特别规定。
（2）集体经营性建设用地使用权的续期规则
《民法典》第359条针对建设用地使用权期限届满的续期问题，确立了住宅建设用地使用权自动续期规则和非住宅建设用地使用权依法续期规则。由于《土地管理法》及其实施条例没有关于集体经营性建设用地使用权续期的相关规范，本条可以适用。但本条亦是指向其他法律、行政法规的准用性法条，因此，需借助其他国有建设用地规范进行具体化讨论和施用。具体而言，《城市房地产管理法》第22条及《出让转让条例》第41条针对非住宅国有建设用地确立了届满前一年申请、公共利益审查、重签土地使用权出让合同、支付土地出让金、办理登记的基本流程，但集体经营性建设用地使用权续期对该框架的参照需要进行变通。国有建设用地的续期牵涉作为出让方的政府和土地使用权人两方，而集体经营性建设用地的续期牵涉农村集体经济组织（出让方）、土地使用权人和政府（监管者）三方。后者能否续期，需要经农村集体经济组织内部的民主决策程序表决同意，且续期方案需经原批准入市的人民政府审核批准。
（二）通过出租形式取得建设用地承租权的参照体系
1.通过出租形式取得建设用地使用权规则参照的特殊性
关于通过出租形式取得的集体经营性建设用地使用权的性质，理论研究中存在物权说、债权说等不同观点。辨析权利性质之于“参照”的意义在于，不同性质的权利在适用时所联结的实证法规范可能存在不同。由于集体经营性建设用地私法规范主要参照国有建设用地相关规范构造，这一争议在很大程度上受到国有建设用地承租权的权利性质影响。
将建设用地承租权认定为单纯的债权或物权均有缺陷。如果将建设用地承租权认定为债权并完全适用租赁合同的规定，难以充分发挥出租制度丰富土地利用形式的积极作用，需要确立诸多例外规则；如果将其认定为物权，由于《民法典》建设用地使用权一章未规定出租可以设定用益物权，又面临着突破现行法规范和物权法定原则的质疑。因此，填补物债二分不周延的债权物权化说被提出并逐渐占据重要地位？。具体来说，以债权作为土地租赁权的底色，并通过法律规定获得部分物权属性，在法律没有特别规定时仍应当适用租赁合同的规定。这一学说以法定机制和公示机制为基础，即只有在法律规定的情形中，符合公示要求的合同才能对抗第三人。在租赁合同中，占有是其对抗效力的公示方式，《民法典》第706条亦规定租赁合同的登记仅为备案作用，但该条通常被理解为房屋租赁的登记备案制度。在集体经营性建设用地的出租中，为了更好地保护租赁权，长期租赁通过登记取得对抗效力是更优的选择。这一规定与土地经营权的立法意旨相类似，有利于实现土地管理法律规范内部的协调，《不动产登记暂行条例实施细则》第34条亦为集体经营性建设用地承租权登记的具体实施提供了现行法依据。
《租赁意见》对国有土地租赁的描述与租赁合同的定义性法条基本吻合；承租人转租、转让或抵押承租土地使用权需要经土地行政主管部门同意或根据租赁合同约定，这与承租人转租及合同权利义务的概括移转中需要出租人同意的规定一致。但长期租赁的最长租赁期限不得超过同类用途土地出让最高年期，这不同于《民法典》对租赁期限的规定。除此之外，按照“让与不破租赁”的传统法理，土地租赁权有对抗第三人的效力。因此，国有建设用地承租权仍以债权为底色，集体经营性建设用地出租规范可以参照国有土地租赁的思路进行构造。
2.承租权最高年限的参照
既然承租权属于债权，似乎应当适用《民法典》第705条第1款“租赁期限不得超过二十年”的规定，但《租赁意见》第4条却比照国有土地使用权出让的最高年限确定长期租赁的最长租赁期限，理论观点、地方试点和司法实践也都承认租赁期限超过二十年的租赁权的效力。在国有土地租赁中，优先适用《租赁意见》第4条的主要依据在于：其一，《民法典》并没有规定建设用地承租权的期限，特别法的规定应当优先于租赁合同的一般规范适用；其二，土地租赁经公示后具有物权属性，突破了一般租赁的债权性，且长期租赁对土地的长期规划和稳定使用具有积极意义。
在集体经营性建设用地的租赁中，如果要比照国有土地长期租赁或集体经营性建设用地使用权出让来确定最高年限，面临的主要解释问题是对国有建设用地使用权出让规则的二次参照。集体经营性建设用地承租权的参照规范极为不足，《土地管理法》及其实施条例中缺少直接针对国有建设用地承租权的具体规定，仅有《租赁意见》可供参照。从规范内容上看，国有土地租赁规范体系本就是参照国有建设用地使用权出让规范构造的产物。因此，集体经营性建设用地承租权的参照会难以避免地在实质上形成对建设用地使用权出让规则的二次参照。谨慎进行二次参照适用的原因主要体现在个案中，避免多次进行相似性平移增加法律适用的不确定性。但集体经营性建设用地出租人市在实践中普遍存在，为了充分释放集体经营性建设用地人市制度的法律效果，在尊重出租和出让法律性质二分的基础上，立法应尽量淡化二者在法律效力上的区别。从集体经营性建设用地承租权到国有建设用地使用权出让的平移，在价值评价上并没有超出参照条款的法律意图。而如果不进行二次参照，集体经营性建设用地和国有建设用地的出租期限的法律适用就存在不统一的问题，不利于城乡统一建设用地市场的构建，也会减损集体经营性建设用地的人市效果。据此，选择参照解释方案比适用《民法典》第705条第1款的效果更佳。
3.承租权流转的参照
围绕承租权流转的主要问题在于，《土地管理法》第63条第3款中规定的“出让等”方式是否涵盖“出租”更进一步的问题，通过出租取得承租权之后，是否可以转让、互换、出资、赠与或者抵押？根据《土地管理法》第63条的法条表述，上述第一个问题的答案应为“否”。虽然建设用地使用权既可能指代物权性质的使用权，也可能指代债权性质的使用权，但《土地管理法》第63条第4款作了严格区分，出让对应的是“集体建设用地使用权”，而出租对应的是“集体经营性建设用地”。同一用词在同一文本中应当含义一致，否则会损害法律的内在统一性，因而该条第三款的“集体经营性建设用地使用权”只能理解为物权性质的使用权。但是，上述第二个问题的答案却应当为“是”，这仍然是一个解释路径的选择问题。虽然无法通过解释《土地管理法》第63条第3款中的“等”字为集体经营性建设用地承租权流转提供法律依据，但可以通过参照国有土地租赁规范的方式证成。集体经营性建设用地承租权经过不动产登记后，具备公示性、稳定性和一定的处分权能，这与以出让方式设立的建设用地使用权在功能上趋近，应允许其有限度地流转。但在具体参照时，需要在构成要件上进行变通。在申请条件上，集体经营性建设用地承租权的流转需要行政机关和集体土地所有权人的双重同意。一方面，应参照《租赁意见》的要求，报请自然资源主管部门批准，以确保流转行为符合国土空间规划和用途管制；另一方面，流转方案还应事先获得作为出租方的农村集体经济组织的同意。
五、结语
集体经营性建设用地人市参照规则的构造，核心在于通过法律手段弥合“同地同权”的目标与私法规则不足之间的现实缺口。《土地管理法》第63条第4款是一个内含价值评价和严密逻辑的概括参照条款，集体与国有建设用地在土地所有权和使用权权能的决定性方面评价一致，这是参照的正当性所在，评价差异主要用于参照效果的个别调适。该条款以“集体经营性建设用地人市及流转”及“同等用途”为参照条件；以建设用地使用权制度统摄的国有建设用地规范群为参照范围，并通过法律规范的冲突规则实现规范供给的体系化与层次性。在通过出让形式取得使用权的设立登记、用途变更、强制收回等环节，需要通过增加集体表决、人市批准等条件，对部分国有建设用地使用权的规则进行变通。除此之外，不应允许非公开竞价、成员优先等干扰国有建设用地规范的方式或规则的直接适用。对于通过出租形式取得的使用权，可以经由不动产登记获得部分物权属性，为其转让、抵押等扫清理论障碍。集体经营性建设用地人市改革的深人推进，有赖于私法规范的体系构建与精准适用，以激发和实现集体经营性建设用地的市场功能。随着土地管理立法的不断完善，司法实践与行政监管亦需在尊重集体土地所有权特性的前提下，审慎进行相似性判断与参照效果调适，从而在盘活土地资源、保障农民权益与维护土地管制秩序之间达成精巧而稳固的平衡。
