摘要：行政协议争议在《行政诉讼法》及其司法解释中具有规范概念地位，但受限于行政诉讼受案范围，其一直被隐藏在行政协议识别问题背后。行政机关民事合同争议存在“泛民事争议化”倾向，但行政机关订立、履行、终止民事合同的过程存在引发行政法上争议的诱因。行政协议、行政机关民事合同引发争议的路径具有一定的相似性，行政协议争议和行政机关民事合同争议中的高权争议得以被整合为行政法上的合同争议。行政过程是行政法上合同争议发生的“元场域”，行政机关对其订立合同的属性拥有首次认定的权力，双方的合同活动以此为基础展开。行政过程中，行政机关可以先行处理部分行政争议。进入诉讼后，行政审判庭或民事审判庭需对合同属性进行终局性认定，并依据相应法律规范解决争议。行政机关对部分合同属性的首次认定可能被推翻，相关争议的属性将随之改变，需转入对应的救济渠道予以解决。
关键词：行政机关；行政协议争议；民事合同争议；行政过程；行政协议诉讼
一、问题的提出
2014年《行政诉讼法》与《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号，下称“《协议解释》”）共同构建了现行行政协议诉讼制度，使得当下的行政协议研究呈现出浓厚的“行政诉讼主导”色彩，可以说已经进入了“被行政诉讼垄断的增量期”。然而，行政诉讼司法审查的本质与行政协议的双方性始终存在着紧张关系，行政协议争议未能在行政协议诉讼中展现全貌。同时，行政机关运用民事合同实现行政任务颇为常见，行政法学界、民法学界均对行政协议与民事合同的界分问题兴趣浓厚。可惜的是，即使已经出现了行政机关订立的民事合同引发行政法上争议的案例，行政法学界、民法学界均未对这一现象进行专门探讨。
在公私法二元论的大背景下，行政协议争议与行政机关订立民事合同引发的争议被分隔在行政诉讼、民事合同两个范畴中，有必要运用相同的方法论进行梳理，对两者可能连通、共振的场域进行统合。本文拟从《行政诉讼法》及相关司法解释的文本出发，探讨行政协议争议在行政诉讼中的地位，同时提出“行政机关民事合同争议”这一新概念。随后，本文将摒除倚重于救济端的传统观察视角，转而在行政过程视野下论证以“行政法上的合同争议”概念聚合行政协议争议、行政机关民事合同高权争议的必要性，梳理行政法上合同争议的发生脉络，提出行政法上合同争议的两阶段解决机制。
二、行政法上合同争议的体系整合
（一）行政协议争议概念的澄清
“2014年修订后的《行政诉讼法》第1条将‘解决行政争议’新增为一项立法目的，置于‘保护公民权利’和‘监督依法行政’之前，体现了立法机关进一步强化行政诉讼制度化解行政纠纷功能的明显意图。”然而，究竟何为行政争议，无论是《行政诉讼法》及其司法解释，还是相关司法政策文件，均未作出明确界定。此中的原因可能在于，“行政诉讼法修法没有采用行政争议概念确定行政诉讼标准，而是以‘行政行为’替代‘具体行政行为’对行政诉讼作出一般性规定”。这意味着，目前行政争议概念更多地服务于“行政争议实质化解”等审判理念的学理阐释，尚未被充分整合到行政诉讼的制度架构中。
与行政争议有所不同，行政协议争议在《行政诉讼法》及其司法解释的框架下具有明确的规范概念地位。其一，行政协议争议依托于诉讼请求存在。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1号，下称“《行诉解释》”）第68条规定：“行政诉讼法第四十九条第三项规定的‘有具体的诉讼请求’是指：……（6）请求解决行政协议争议；……”。结合《行政诉讼法》第49条，原告需要提出“要求解决行政协议争议”的诉讼请求，方能符合起诉条件。其二，行政协议争议的具体类型可以通过诉讼请求“逆转录”获得。相较于《行诉解释》第68条列举的其他诉讼请求，“请求解决行政协议争议”这一表述仍显笼统。对此，《协议解释》第9条罗列了“请求解决行政协议争议”包含的各项诉讼请求。结合《行政诉讼法》第12条第11项以及《协议解释》第9条可以发现，行政协议争议与诉讼请求之间是相互对应的。例如，原告“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行协议”的，对应的诉讼请求为“请求判决行政机关依法履行或者按照行政协议约定履行义务”；原告“认为行政机关违法变更、解除协议”的，对应的诉讼请求为“请求判决撤销行政机关变更、解除行政协议的行政行为，或者确认该行政行为违法”。
可惜的是，在既有相关论著中，行政协议争议基本处于隐身状态。本文认为，行政协议本体论与行政协议诉讼受案范围的不当联结导致了这一结果。行政协议争议是一个偏正短语，由定语“行政协议”与中心词“争议”构成，故对行政协议概念的厘定确实是推演行政协议争议的前提。如实务界人士指出：“行政协议的定义和范围，是审理行政协议案件的首要问题，有助于明确行政协议案件的具体受案范围，也是切实保障行政协议当事人合法权益的必然要求。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2015〕9号）第11条首次对行政协议的内涵、外延进行了规定，《协议解释》第1条、第2条予以了发展和完善。不少论者围绕上述条文提出了行政协议的识别标准，虽然观点各有侧重，但均采用了“就行政协议论行政协议”的讨论模式。然而，上述论著可能忽略了相当重要的一点，那就是《协议解释》第1条、第2条实际上仅对《行政诉讼法》第12条第11项中的“特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议”进行扩充，并未涉及对“行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除”的解释。因此，若认为《协议解释》第1条、第2条完整解释了《行政诉讼法》第12条第11项的全部内容，并据此采用“行政协议纳入受案范围”的说法，是值得商榷的。由于行政诉讼尚未完全实现从行政行为合法性审查向争议解决的转变，行政协议争议也只能先基于行政协议本体论取得与单方行政行为相并列的地位，随后再通过对诉讼请求的“逆转录”，方能在行政协议诉讼中显露其真面目。
行政协议争议的具体样态也与因单方行政行为引发的争议有所不同。就单方行政行为而言，只要在其之前补上“认为”“不服”等主观要素，再运用“行政争议=对该行为不服”或“行政争议=认为该行为侵犯权利”的公式，就足以完成该行为与因该行为引发的行政争议之间的转化。但就行政协议争议而言，上述公式不完全成立。原告对行政机关“违法变更、解除协议”的作为，或者“不依法履行、未按照约定履行协议”的不作为不服，并不构成对行政协议本身的不服，而是对行政机关的行政协议行为不服。但若原告主张行政协议存在无效或可撤销情形，则意味着其对行政协议本身持有异议。对此，已有论者提出了行政协议争议的二分法。具体来说，“第Ⅰ类型的行政协议争议：对行政协议的行政行为”指的是“不依法履行……协议”等外在于行政协议，也就是对行政协议作出的行政行为，不是行政协议本身。“第Ⅱ类型的行政协议争议：作为行政协议的行政行为”指的是将行政协议本身的内容（涉及协议主体意思表示）作为司法审查对象。本文赞同上述观点，即行政协议争议可以分为针对行政协议本身的争议（本体争议），以及针对行政机关所作出的行政协议行为的争议（行为争议）。
（二）行政机关民事合同引发行政法上争议的路径梳理
长期以来，民法学界对于行政协议的识别议题也有较高的参与度。虽然行政法学界、民法学界的观点并不统一，但双方均认可“行政协议还是民事合同”是一个非此即彼的问题。因此，民法学界也主要围绕行政协议本体论展开讨论，代表性观点包括“如果最接近合同的因果链条所蕴含、体现的是市场规律，如价值规律；如果该合同项下的权利义务呈现的是对等性，而非隶属和服从，那么，就将该合同认定为民商合同，而非行政合同”，“如果行政机关虽然也在一定程度上以追求公益为目的而订立协议，但如果该协议本质上是一种市场行为，当事人按照等价交换的原则进行交易，并遵循市场的基本法则，任何一方都不享有优先于另一方的权利，任何一方违反合同，都应当承担民事责任，则此种协议在性质上应当属于民事合同”。上述观点同样遵循了“就民事合同论民事合同”的模式，正如有论者在讨论国有土地使用权出让合同属性时指出的，“以合同内容是否涉及公法上的权利义务关系，来甄别国有土地使用权出让合同是民事合同还是行政协议，成为法学界最为普遍的思考方式”。然而，民法学者在论证了部分由行政机关订立的合同属于民事合同之后，往往就此止步，不再讨论这些合同所引发的争议是否还能进一步分类，似乎行政机关订立的民事合同只能引发民事争议。本文将此种现象称为行政机关民事合同争议的“泛民事争议化”，其遮蔽了行政机关民事合同引发行政法上争议的可能性，亟须澄清。
适用本体争议、行为争议的二分法审视行政机关民事合同争议可以发现，因行政机关对民事合同作出的部分行为引发的争议，也可以构成行政法上的争议。行政机关民事合同的本体争议确实只能在民法视野下审视。本体争议主要体现在合同效力上。“公私法在确定协议效力时，存在共通性，但是不可否认行政协议和民事协议在性质、功能等方面存在诸多差异。”就行政协议的效力而言，无论是公法主导论还是公私法协动论，均肯认行政行为规则专属于行政协议。因此，并不存在适用行政行为规则对行政机关民事合同进行合法性审查，进而运用确认无效判决确认其无效的可能性。然而，因行政机关部分行为引发的争议会因其高权属性而构成行政法上的争议，本文称此类争议为行政机关民事合同高权争议，以便与行政机关民事合同一般争议区分。为清晰梳理行政机关民事合同引发高权争议的发生路径，下文以政府采购合同、国有土地使用权出让合同为例加以说明。
一是政府采购合同。不少论者以《政府采购法》第43条“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定”的规定为依据，认定政府采购合同属于民事合同，本文认为这种观点值得商榷。其一，《政府采购法》是系统性调整政府采购全过程的法律规范，而不仅仅是“政府采购合同法”。“政府采购争议在政府采购活动的整个过程都可能产生，从政府采购预算审批开始至政府采购结束后的监督检查的行政管理活动，从采购公告发布至政府采购合同订立及履行的整个政府采购合同交易活动，均可能在政府采购监督管理部门、采购人、采购代理机构（如有）、供应商、社会公众等主体之间产生行政及民事法律关系上的各种争议。”其二，退一步讲，即使肯认政府采购合同是民事合同，也不能因此就把政府采购活动“全盘民事化”。政府采购合同适用合同法并不意味着仅仅适用合同法，《政府采购法》还对采购人课以额外的义务或职责。如《政府采购法》第64条规定“采购人必须按照本法规定的采购方式和采购程序进行采购”。还有论者在分析政府电子卖场直购科研项目协议条款后提出，政府采购合同实际上还涉及行政优益权中的检查监督权、单方变更解除权和制裁权等。
二是国有土地使用权出让合同。与政府采购类似，《土地管理法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》等规范旨在调整作为整体的国有土地使用权出让活动，并不是“国有土地使用权出让合同法”。如《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第8条规定：“土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为”，“土地使用权出让应当签订出让合同”。因此，国有土地使用权出让合同只是完成土地出让的一个环节或工具。而且，上述规范也对出让人课以了额外义务或职责，可在行政法视野下获得评价。例如，《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第20条规定“出让人应当向中标人发出中标通知书或者与竞得人签订成交确认书”，最高人民法院行政审判庭在《关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》（〔2010〕行他字第191号）中指出，“土地行政主管部门通过拍卖出让国有建设用地使用权，与竞得人签署成交确认书的行为，属于具体行政行为”。此外，上述规范中还出现了单方面赋予行政机关的权力。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条规定：“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”这里的“无偿收回土地使用权”既属于一种制裁，也有单方解除合同的功能。
通过上述分析可以发现，在行政机关民事合同的订立、履行过程中，行政机关的部分行为已然溢出了合同法的调整范围，甚至可以获得合同法、行政法视野下的双重评价。这是因为，行政机关民事合同在主体上的特殊性已经为其引发行政法上的争议内置了诱因。政府采购、国有土地使用权出让相关法律规范之所以课以行政机关额外义务、职责乃至赋予其特权，根源在于预算约束。“基于宪法平等权的保障、公务廉洁性的维持、预算及公共财务准则的执行、合法性及内容适当性的层级监督等需要，行政私法行为也会或多或少地受制于公法。”实际上，也有民法学者指出了这一点：“公法规范中还有部分关乎合同履行中权利的变更（如土地使用权的提前收回），但这部分内容实际上是土地行政管理机关在特定情形下的强制权，并非因为合同产生的权力，这属于规范合同之外的行政法规范，并不涉及出让合同的本体内容，更不是因合同而产生的行政法上之权利义务。”可以看出，民法学者不否认行政机关有权在合同约定之外作出高权行为，但倾向于认为这些行为在源头上与当事人合意生成的合同无关，是可以独立出来的。此种将高权行为与合同本体予以切割的路径，未能意识到行政机关民事合同的订立、履行是一个系统性的过程，行政权的行使是贯穿其中的。
（三）行政法上合同争议整合的必要性证成
通过对行政协议争议、行政机关民事合同争议的梳理可以发现，两者的发生路径与表现形式具有一定相似性。合同在订立后、权利义务终止前的时空内一直处于“激活”状态，既是当事人履行的对象，也可能发生变动，故其本身以及围绕其开展的活动都可能引发争议。因此，合同争议均可适用本体争议与行为争议的二分法。遗憾的是，囿于种种原因，无论是在行政法学还是在民法学的视野下，上述二分法均未获得充分关注。
行政协议诉讼之所以没有形成清晰的二分法框架，主要是因为大部分行政协议争议必须“削足适履”至单方行为中心主义的行政诉讼架构中。换言之，本来得以分立的两类争议被一同进行了“单方行为化”处理，以便被统摄在宽泛的行政行为概念之下。对于本体争议，《协议解释》第12条采取“行政协议→双方行政行为→行政行为”的技术路线，将原本适用于单方行为的无效判定规则适用于行政协议。《行政诉讼法》第75条规定的无效判决原是为单方行政行为设置的，但基于“双方行政行为也是行政行为”的通说，加之现行《行政诉讼法》已经使用“行政行为”替代了“单方行政行为”，无效判决能够以“行政行为”为桥梁，转而适用至行政协议之上。对于行为争议，《协议解释》第10条、第11条采取“行政协议行为→单方行政行为→行政行为”的技术路线，将原本适用于单方行为的合法性审查标准、举证责任适用于行政协议行为。行政协议行为具有与单方行政行为类似的高权色彩，对其适用上述规则并无明显障碍。在行政诉讼架构尚未彻底转变的当下，上述做法确实有必要，但也产生了一定的遮蔽效应。就本体争议而言，《协议解释》第9条规定，原告可以请求判决撤销、解除行政协议，但上述争议并不能通过既有的行政诉讼判决解决。就行为争议而言，行政机关既可以基于行政优益权单方变更、解除，也可以进行非基于行政优益权的意定、法定解除。如在某公司诉某开发区管理委员会行政协议纠纷案中，最高人民法院再审认为，该开发区管委会是对民事法律规范解除权中法定解除的参照，而非行使行政优益权。正如有论者已经指出的，“真正异于民事合同解除权为行政机关所特有的，只有基于行政优益权的变更解除权一种，其余本质上均为民事合同本有之制度，不论法定或是意定，解除权都可以解释为当事人合意。”显然，行政机关意定、法定解除之行为不具有高权色彩，是难以被单方行为化的。
切换到民法的视角下，合同争议的二分法并无实质意义。其一，民法学者之所以积极参与行政协议识别问题的讨论，主要是因为行政协议概念进入了民事合同的固有领地。因为《合同法》（已失效）较早使用“合同”一词，所以合同往往被当然地理解为民事合同，这也导致《合同法》（已失效）和《民法典》的相关规定容易被认为是民事合同所独有的。因此，当行政法学界试图将行政协议从民事合同中独立出来时，民法学界自然需要积极应对。其二，民事诉讼一般采取请求权审查模式，故而更关注请求权基础规范的识别。民事诉讼“通过将民事权利主张表达为诉讼请求（诉讼标的），进而通过‘诉讼标的→法律基础→要件事实→证据证明’的诉讼构造对当事人的民事权利主张加以判定和实现”。因此，当事人在提出诉讼请求时只要具备相应的请求权基础规范即可，法院并不会因为案件审理的需要对民事合同争议进行刻意区分。换言之，民事诉讼不存在“单方行为化”的制度需求，二分法自然没有适用的必要。
除了合同争议的二分法未能取得共识外，行政诉讼两造恒定、民事诉讼不审查行政机关高权行为这两项制度前提，进一步拉远了行政协议争议与行政机关民事合同争议之间的距离。具体来说，由合意生成合同所引发的争议必然具有双方性，但在行政诉讼、民事诉讼的刚性框架下，原本双方都能提出的争议只能被裁剪至两种诉讼制度的固有范围之内。
就行政诉讼而言，其可以解决的行政协议争议不包括行政机关提出的争议，但可以容纳第三人提出的争议。在传统行政诉讼的语境下，行政行为由行政机关单方面作出，故行政争议仅能由行政相对人或利害关系人提出。例如，行政机关作出行政处罚决定的，只有行政相对人或利害关系人可以不服，行政机关不可能对自己作出的处罚决定不服。行政协议是由行政机关与公民、法人或者其他组织协商订立的，故双方当事人都有可能产生争议。例如，协议相对人可以认为行政机关不依法履行、未按照约定履行协议，行政机关也可以认为协议相对人不依法履行、未按照约定履行协议。但碍于“民告官”的固有构造，行政机关无法对协议相对人提起诉讼。同时，基于合同相对性原则，原则上也只有双方当事人可能产生争议。然而，出于“行政协议是可诉行为”的预设，传统行政诉讼原告资格规则被适用至协议第三人。如最高人民法院2022年发布的第二批行政协议诉讼典型案例之某公司诉某县人民政府请求撤销补偿安置协议案的典型意义指出，“传统行政行为的利害关系人制度，原则上也可以适用于行政协议诉讼”，“相比于民事合同，行政协议突破合同相对性原则的法定情形相对更多”。
民事诉讼只能解决平等民事主体之间的争议，故行政机关民事合同高权争议只能通过“行政机关作出单方行政行为→非行政机关一方当事人提起行政诉讼”的方式迂回解决。一方面，只有行政救济渠道才可以通过合法性审查监督行政机关依法行使职权，故而只要是行政法上的争议，都应当由行政救济渠道予以解决。另一方面，根据《行政诉讼法》及相关司法解释的规定，只有案涉协议被认定为行政协议后，由其引发的争议才能在行政协议诉讼中解决。由是观之，行政机关民事合同高权争议也无法以行政协议争议的性质进入行政诉讼，即此种情形只能构成传统的行政行为之诉，而不是行政协议诉讼。
基于上述现状，将行政协议争议、行政机关民事合同争议并行考察具有充分的必要性。有民法学者指出：“现实中，过度扩张行政协议的范围，导致一些行政机关打着公共利益的名义任意解除合同、单方违约，并拒不承担民事责任，严重破坏了合同严守原则，有害于交易安全和交易秩序。”本文认为，这一观点值得商榷。其一，无论行政机关订立何种合同，都不能逃离公法上的约束。就行政协议而言，当下的主要约束手段是行政协议诉讼；就行政机关民事合同而言，即使相关争议无法全部进入行政诉讼，其也要受到预算等公法制度的制约。其二，如前文已经揭示的，行政协议争议可以包含非高权行为引发的争议，行政机关民事合同争议也可以包含高权行为引发的争议。这就凸显出行政机关民事合同争议概念的重要性——它能够在不否认民事合同属性、不切断与民事合同关联的前提下，将行政机关的高权行为纳入依法行政的视野之中。进而，将行政协议争议、行政机关民事合同争议中的高权争议整合为行政法上的合同争议，能在更开阔的视野下对行政机关运用合同手段的活动进行系统性监督。
三、行政法上合同争议的发生脉络
（一）行政法上合同争议产生的“元场域”——行政过程
对行政法上合同争议的整合是基于救济阶段的静态视角展开的。然而，任何合同争议都产生于进入救济渠道之前。在争议发生当时，双方当事人——尤其是行政机关——可能无法准确预判其订立的合同将来在救济渠道中会被认定为何种属性。例如，在最高人民法院2019年发布的行政协议案件典型案例之某公司诉某县人民政府不履行行政协议案中，某县政府、某镇政府认为案涉《资产转让协议书》是民事合同，最高人民法院再审认定为行政协议。此种由法院推翻行政机关对自身订立合同属性认定的情形，在行政处罚、行政许可等行政行为形式中并不常见，成因较为复杂。
合同本质上是一种通用于各个部门法的中性工具。“就作为法律用语的‘合同’而言，有劳动法上的合同、行政法上的合同、民法上的合同，等等。”在开展行政活动的过程中，行政机关运用合同的场景是多样的，其可以与其他行政机关订立公务协助协议，可以与工作人员订立劳动人事协议，更可以与公民、法人或者其他组织订立行政协议或者民事合同。然而，在规范进路行政法学的视野下，仅有行政协议能纳入观察范围。这是因为，行政诉讼中心主义思想驱使论者立足于受案范围视角，对行政机关可订立的合同开展了两轮筛选。
第一轮筛选基于内部、外部行政活动的切分，将行政机关之间的公务协助协议、行政机关与工作人员之间的劳动人事协议排除在外。“内部行政法律关系是指双方当事人都属于国家行政系统的行政法律关系，包括行政机关之间，行政机关与其他行政主体以及行政机关与国家公务员之间的关系。”由于内部行政活动一般不属于行政诉讼的受案范围，故其向来不是规范进路行政法学的关注重点。对此，《协议解释》第3条也明确规定，因上述两类合同提起诉讼的，不属于行政诉讼受案范围。所幸的是，第一轮筛选标准的决定权并不仅仅在法院手中。鉴于上述合同仅凭主体即可识别，所以行政机关亦可在行政过程中适用该标准，由此得出的认定结果在后续救济阶段也通常不会被质疑。
第一轮筛选后剩下的便是行政机关与公民、法人或者其他组织订立的合同，而第二轮筛选的目标，正是区分出行政协议与行政机关民事合同。此时的筛选尺度来自于已经获得行政法学界、民法学界大量讨论的行政协议识别标准，但这些标准是服务于行政诉讼、民事诉讼分工的，无法提前适用到行政过程中。理论上，应当先由立法机关制定“行政协议法”，由行政机关根据上述规则订立、履行、终止行政协议，在上述过程中出现争议的，再由法院等有权机关予以解决。然而，目前作为行政协议制度规范基础的反而是《行政诉讼法》和《协议解释》，甚至会让人以为这两者就是行政协议的实体或程序规则。退一步来看，即使《江苏省行政程序条例》《湖南省行政程序规定》等地方行政程序立法可以作为行政过程中行政机关订立、履行、终止行政协议的规范基础，但在规范进路行政法学的视野下，地方行政程序立法的实效性仍然偏低。况且，上述行政程序立法也是以行政行为形式论倒推而来的，意味着其在行政过程中能够规制的行政行为形式仍然受制于行政诉讼受案范围。
行政协议制度“救济规范先行”的特点，对行政机关在行政过程中运用合同手段开展活动的规制构成了较为严重的掣肘。其一，行政机关采用合同手段实现行政任务时会面临“未来决定当下”的困境。如前文介绍的某公司诉某县人民政府不履行行政协议案呈现的，行政协议、行政机关民事合同识别标准的“时空错位”为行政过程中合同属性的认定增加了诸多不确定性。其二，行政过程中也不存在专门的“行政机关民事合同法”。即使晚近已有不少学者提倡要用动态、开放的态度观察行政过程，在行政过程中导入合作行政、公私法交融等理念，但始终未能超脱“公法关系”的基本前提。吊诡的是，这些在行政过程中隐身的行政机关民事合同，却可能因为高权行为引发的争议重新进入行政诉讼的视野。值得注意的是，虽然已有不少地方出台了管理政府合同的规章、行政规范性文件，但它们均将行政协议、民事合同“打包处理”，没有提出区分两者的具体路径。因此，即使有上述规范的加持，既有困境也没有被充分缓解。
毋宁说，行政诉讼、民事诉讼均只能在争议已经切实存在的前提下解决争议，而上述争议究竟从何而来、何以发生，只能回到作为“元场域”的行政过程中观察。以此种方式审视行政机关订立、履行、终止各类合同活动的展开，各类争议的发生脉络将从救济阶段平面、静止的形态，还原为行政过程中立体、动态的形态，行政法上合同争议的来龙去脉，以及行政权嵌入行政机关合同活动的具体路径 ，都能够逐一呈现。
（二）行政机关对合同属性的首次认定
既有行政协议论著大多将法院设定为行政协议识别标准的适用主体，往往从事后视角出发，对“木已成舟”的各类合同进行属性判定。在行政过程中，行政机关订立合同属性的判断问题同样重要，因为其直接决定了后续订立、履行活动将适用哪些规范、构成何种意义上的争议。然而，鲜有论著对此予以探讨。本文认为，行政机关对其与公民、法人或者其他组织订立合同的属性拥有首次认定的权力，此种权力来自行政机关对实现行政任务手段的选择权。“为因应现代行政任务的复杂性与发挥法律手段的灵活性，行政机关不再只是依赖传统的高权行为，而是借助私法合同、公法合同或者公私法的混合形式来实现公共任务，并维持不同程度的公法约束。”因此，行政机关对合同属性的首次认定权之于行政协议、行政机关民事合同均有解释力。
行政过程中，行政机关判断订立的合同是行政协议还是民事合同同样是单项选择题。鉴于行政协议相较于民事合同而言是特殊规定，故行政机关应当以《政府采购法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》《协议解释》等既有规范为依托，遵循“目录内行政协议→通说民事合同→半目录内行政协议→属性待定合同”的检索路径，对订立合同的属性进行首次认定。
1.目录内行政协议
部分合同的行政协议属性已经获得地方行政程序立法、《协议解释》的明确列举，且未被《政府采购法》《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2020〕17号）等规定反面排除，如土地房屋等征收征用补偿协议、行政和解协议等，本文称为“目录内行政协议”。目录内行政协议往往属于程序介入型行政协议，与传统高权行政活动的关联更为密切，基本可以提前取得终局性的属性认定。
2.通说民事合同
以政府采购合同为代表的部分合同属于民事合同，已经同时获得行政法学界与民法学界的认可，本文称为“通说民事合同”。通说民事合同旨在借助私法手段完成行政任务，与传统高权行政活动相对疏远，也可以提前取得终局性的属性认定。
3.半目录内行政协议
部分合同的行政协议属性未获《协议解释》正面认定，但被部分地方行政程序立法所肯认，如《湖南省行政程序规定》即认为国有土地使用权出让合同属于行政协议，本文称之为“半目录内行政协议”。半目录内行政协议处于较为尴尬的境地，其仅在行政过程中拥有较低位阶的规范支撑，在救济过程中则没有明确的规范支撑。因此，半目录内行政协议难以在行政过程中取得终局性的属性认定。
4.属性待定合同
对于穷尽前述三种可能性均未能匹配的合同，本文称为“属性待定合同”。属性待定合同无明确规范依据作为支撑，实践中已经出现的息诉罢访协议、违法建筑物残值回购协议、资产转让协议即为例证。倘若行政机关试图将其界定为行政协议，只能将其解释至地方行政程序立法定义条款或《协议解释》第1条的语义射程之下。同样，属性待定合同也无法取得终局性的属性认定。
（三）双方当事人基于合同属性认定开展的合同活动
行政机关对拟订立合同所作的属性认定同时拘束自身与对方当事人，双方的合同活动均在此基础上渐次展开。行政机关认定为行政协议的，双方当事人需要遵循“特别法→一般法”的基本思路，先适用行政协议单行规则、一般行政程序规则，随后以中性合同规则作为补充。
1.行政协议单行规则
就目录内行政协议而言，已有单行法对其订立、履行、终止等活动设置了专有规则，如国有土地上房屋征收补偿协议由《国有土地上房屋征收与补偿条例》等规定调整，政府特许经营协议由《市政公用事业特许经营管理办法》等规定调整。然而，行政协议单行规则无法为上述行政协议的订立、履行活动提供完整的指引，因为其不会重复设置具有共通法特质的中性合同规则。例如，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条第1款仅规定“房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议”，而不会提及双方当事人具体如何协商订立。因此，后续还需要中性合同规则予以补充。
2.一般行政程序规则
《江苏省行政程序条例》等地方行政程序立法对行政协议订立、履行、终止设定了一般性的规则，可以作为对单行规则的补充。一般程序规则实则是中性合同规则的“行政协议特供版”。根据对现有地方行政程序立法中行政协议订立方式规定的梳理，无论是常见的招标、拍卖方式，还是特定情形下直接磋商的方式，实际上都遵循了要约承诺的底层逻辑。当然，一般程序规则中最为瞩目的还是基于优益权的单方变更、解除权，如《江苏省行政程序条例》第122条第2款规定：“行政协议在履行过程中，因国家政策发生重大调整或者出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形，行政机关有权变更或者解除协议，但应当及时告知当事人并书面说明理由。”与单行规则仅适用于目录内行政协议有所不同，一般程序规则同时适用于任何可能被行政机关认定为行政协议的合同，包括目录内行政协议、半目录内行政协议和属性待定合同。这意味着，下列情形是可能发生的：半目录内行政协议、属性待定合同被行政机关认定为行政协议，但这一属性认定在救济渠道中被推翻，而行政机关在行政过程中已经基于被推翻的属性认定行使了优益权。
3.中性合同规则
中性合同规则处于兜底补充的地位。具体来说，中性合同规则主要体现为《民法典》中有关合同主体、合同权利、合同行为、合同责任的规定。但是，上述规定也不能照单全收，如合同权利义务转让的规定，就不能任意平移至行政协议之上。
行政机关认为拟订立的合同是民事合同的，双方当事人也需要按照“特别法→一般法”的思路，先适用行政机关民事合同单行规则，随后以民事合同规则作为补充。
1.行政机关民事合同单行规则
就通说民事合同而言，也有部分单行法对其订立、履行、终止等活动设置了规则，包括《政府采购法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等。需要特别注意的是，对于国有土地使用权出让合同等半目录内行政协议而言，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》究竟是行政协议单行规则还是行政机关民事合同单行规则并不重要。毕竟在行政过程中，不论其被认定为行政协议还是行政机关民事合同，行政机关在客观面向上都不可避免地要适用到该条例。但在主观面向上，该条例究竟为何种属性，则会因为行政机关对合同属性首次认定结果的不同而有所区别。
2.民事合同规则
中性合同规则是暂居在民事合同法律规范中的，其之所以要被特别提出，是因为并不是所有的民事合同法律规范都能适用于行政协议。但在行政机关民事合同的语境下，上述区分已无实际意义，民事合同法律规范可被双方全盘接受。
四、行政法上合同争议的两阶段解决机制
（一）行政过程中行政机关对行政协议争议的先行处理
行政过程的视角下，伴随着行政协议、行政机关民事合同订立、履行活动的渐次展开，各类合同争议可能逐步产生。行政机关认定合同属性为民事合同的情形较为简单，双方产生的一般争议均要诉诸民事救济渠道解决。同时，双方还能够在行政过程中意定变更或者法定、意定解除合同。从这个意义上说，除了高权争议之外，行政机关民事合同争议的解决路径确实与一般民事合同无甚差别。就高权争议而言，其在特定情形下会呈现出从“行政机关一方的一般争议”向“非行政机关一方的高权争议”转化的情况，需要在行政诉讼中予以解决。再以《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条为例，当受让人未履行合同义务时，出让人一方产生的是民法上的争议，而当其动用“根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚”的权力作出无偿收回土地使用权的决定后，受让人一方就产生了面向出让人的高权争议，可以提起行政诉讼。
行政机关认定合同属性为行政协议的情形较为复杂，主要表现在行政机关可以在行政过程中对特定争议予以先行解决。具体来说，碍于行政诉讼“民告官”的固有构造，行政机关无法作为原告要求法院解决争议，只能依赖其在行政过程中的优势地位“自力救济”，包括作出行政决定，行使法定、意定解除权两类。
1.作出行政决定
行政机关可以基于《协议解释》第24条，对协议相对人不履行引发的争议予以先行处理。一是作出要求履行决定。根据《协议解释》第24条第1款，协议相对人未按照约定履行协议义务的，行政机关经催告后可以作出要求履行协议的书面决定。二是作出处理决定。根据《协议解释》第24条第2款，法律、行政法规规定行政机关对行政协议享有监督协议履行的职权，非行政机关一方未按照约定履行义务的，行政机关经催告后可以依法作出处理决定。必须承认的是，由《协议解释》规定行政机关的上述处理职权是不妥当的，毕竟《协议解释》不是“行政协议法”，但这也是无奈之举。“面对相对人不履行协议引起的纠纷，在立法机关未能提供确定的处理指引的情况下，法院必须在既有制度框架下寻找应对的方案。借道非诉执行制度，无疑是当前唯一可选的方案。”
2.行使法定、意定解除权
与民事合同场景下双方当事人均能够法定、意定解除合同有所不同，在行政过程中，仅行政机关一方有权法定、意定解除。再以某公司诉某开发区管理委员会等行政协议纠纷案为例，最高人民法院再审认为，行政协议的相对方也应严格遵守相关法律、法规的规定和协议的约定，否则行政机关有权依照合同法的相关规定以及合同的约定解除合同。作为对比，协议相对人一方无法行使法定、意定解除权。如最高人民法院2022年发布的第二批行政协议诉讼典型案例之某公司诉某市自然资源局要求解除行政协议案的典型意义指出：“行政协议所具有的行政性特征，决定了协议相对人不能通过其单方行为使有效的行政协议失去法律效力。与民事合同当事人不同，协议相对人在符合法定解除情形下，通常也不能直接通过单方通知行政机关方式解除行政协议，而需要进一步寻求法定救济路径”。此种安排主要是为了维护行政协议的安定性，避免协议相对人一方任意解除对公共利益造成损害。
需要注意的是，实践中已经出现行政机关适用行政程序原理自行解决行政协议本体争议的情况。在最高人民法院2021年发布的行政协议典型案例中，某县政府以“某镇政府作为订立行政协议的主体不适格、涉案协议损害了公共利益”为由，向某镇政府、陈某作出关于撤销某镇人民政府与陈某签订的《房屋征收补充协议》决定书。本案中，某县政府基于上级行政机关对下级行政机关的监督权，对行政协议适用了单方行政行为撤销的规则。本文认为，此种遵循“行政协议→双方行政行为→行政行为”的逻辑进路，对存在违法情形的行政协议适用行政行为“有错必纠”原理的做法值得商榷。行政协议、民事合同均是协商订立的，故是否存在胁迫、欺诈、重大误解、显失公平等情形必须由法院等有权机关居中裁判，作为一方当事人的行政机关及其上级机关均无这一权力。退一步讲，即使行政机关及其上级机关确实可以对行政协议违反行政法律规范的部分予以纠正，但也不能以牺牲由双方意思表示凝结而成的、作为整体的行政协议为代价。
进而，由于行政机关对行政协议争议先行处理的“产物”亦具有单方行政行为的外观，故而又可以引发新的行政争议进入到行政诉讼中。如《协议解释》第24条规定，协议相对人可以对要求履行决定、处理决定提起行政诉讼或行政复议。前述某县政府所作的撤销房屋征收补充协议决定，自然也属于行政诉讼受案范围。
（二）诉讼中行政法上合同争议的正式解决
前文基于静态视角归纳的行政法上的合同争议，已从动态视角获得重新梳理。行政机关在行政过程中认定合同为行政协议的，摆在救济渠道面前的争议包括两类：一类是基于行政诉讼的基本构造，只能由协议相对人一方提出且只能在行政诉讼渠道中予以解决的“原生争议”；另一类则是因为行政机关在行政过程中动用行政权先行解决部分争议进而形成的“衍生争议”。可见，行政过程中围绕行政协议及其活动产生的各类争议，与行政救济渠道需要解决的行政协议争议是存在差异的，后者范围大于前者。此中的差别，若仅基于行政诉讼视角是难以清晰洞察的。行政机关在行政过程中认定为民事合同的，摆在救济渠道面前的争议仍然是一般争议与高权争议，各自通过民事救济、行政救济途径解决即可。
然而，由于行政机关在行政过程中对合同属性的认定并不是终局的，所以在进入诉讼流程后，相应业务庭未必会对原告提出的各类争议照单全收，而是要根据本救济渠道的受案范围重新判定。从某种程度上说，行政机关在行政过程中尚可以回避给出“行政协议还是民事合同”的答案，但在救济渠道中，法院必须基于诉讼分工正面回答这个问题。对于可以提前锁定救济渠道的目录内行政协议、通说民事合同而言，“合同属性终局认定→合同争议定性→争议解决”的路径是相对通畅的。前者引发的各类行政协议争议均通过行政诉讼解决，后者引发的一般争议通过民事诉讼解决，仅能由非行政机关一方提出的高权争议则由行政诉讼解决。至于不能提前锁定救济渠道的半目录内行政协议、属性待定合同，倘若行政机关在行政过程中对合同属性的首次认定被相应业务庭所肯定，那么上述路径仍然可用。但倘若行政机关的首次认定被相应业务庭否定，那么待解决争议的属性也应被重新认定。于此，下文将分别讨论提起行政诉讼但被行政审判庭认定为民事合同，以及提起民事诉讼但被民事审判庭认定为行政协议两种情形。
1.从“行政协议”到“民事合同”
行政机关在行政过程中将合同认定为行政协议，就意味着其自动放弃了作为原告起诉的可能，所以行政协议变民事合同仅出现在非行政机关一方提起行政诉讼的情形下。行政审判庭认为案涉协议属于民事合同的，需要根据案涉争议的具体属性分别处理。倘若非行政机关一方的诉讼请求针对的是行政机关适用中性合同规则的结果，那么由其引发的争议本来就可以经由民事诉讼处理，故不受定性改变的影响。在此种情形下，行政审判庭应当告知非行政机关一方提起民事诉讼。倘若非行政机关一方对于行政机关适用单行规则、一般行政程序规则的结果，以及行政机关先行解决争议的结果不服的，由于上述行为均具有高权色彩，故相关争议的属性已经转化为行政机关民事合同高权争议。为了避免讼累，行政审判庭可以行使释明权，建议原告将基于行政协议争议的诉讼请求变更为基于行政机关民事合同高权争议的诉讼请求。
2.从“民事合同”到“行政协议”
此种民事合同变行政协议的情形在行政机关、非行政机关提起民事诉讼的场合下都可能出现。民事审判庭认为案涉协议属于行政协议的，非行政机关一方的争议都会被引入行政诉讼中解决，行政机关一方的争议都会被排除在行政诉讼受案范围之外。非行政机关一方提起行政诉讼后，行政审判庭可以解决其提出的各类争议。根据《协议解释》第27条第2款，人民法院审理行政协议案件可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。这意味着，行政机关在行政过程中适用行政机关民事合同单行规则、民事合同规则的结果，都可以直接在行政协议诉讼中获得评价。
五、结语
在我国行政法理论体系中，行政协议地位独特，对于构建中国行政法学自主知识体系具有重要意义。行政协议萌芽于计划经济向市场经济的转型期，与改革开放、社会主义法治建设的进程高度同步。面对急剧变化的社会现实，行政协议研究需要一个有力的抓手，《行政诉讼法》恰好承担了这一功能。行政诉讼确实型塑了观察行政协议的主要场域，但客观上也对行政协议理论的进一步发展形成了一定程度的掣肘。当前行政协议研究仍然面临着受行政行为论制约、缺乏与民法学科的对话、对行政协议“双重性”的认识浮于表面等挑战，有待进一步深化和拓展。本文正是基于上述问题意识所作的一次尝试。需要特别强调的是，本文乃是基于现有行政、民事争议解决机制提出的整合解决方案，无意对既有制度作出颠覆性的改造，如将现行行政协议诉讼调整为双向诉讼模式等。相反，本文期待通过切换观察视角、提出统合性概念等方式，破除“基于行政诉讼的行政协议”之思维定式，从跨部门法的角度提出一种可能的解释路径，为行政法学的在地化转型提供具有一定前瞻性但不冒进的助力。
