摘要：行政首次救济即向原行政机关的申诉，是许多国家普遍采用的纠纷源头预防和前端化解制度。该制度为我国宪法和法律所容许，无须特别法上的依据。原行政机关对申诉的处理具有裁量权，因而法治上容许行政机关对行政首次救济在申诉、受理、审查和答复方面的裁量或建立自律性裁量规则。行政首次救济应当尊重法定救济制度，贯彻禁止不利变更原则。原行政机关与当事人达成协议，当事人放弃法定救济权的，将得到法律的尊重；所作驳回、更正答复不能请求法定救济，但当事人可就原行政行为请求法定救济；所作撤销、变更等决定构成新的行政行为，属于法定救济范围。行政首次救济构成耽误法定救济期限的正当理由。
关键词：行政申诉；行政救济；纠纷化解；行政首次救济
一、问题的提出
2022年，浙江省龙港市人民政府、龙港市人民法院发布《关于建立行政异议制度的意见》（龙政发〔2022〕14号），在全国率先实践“行政异议”，探索相对人在行政复议、行政诉讼前向作出行政行为的原行政机关提出异议，由原行政机关依法审查，从而维持、撤销、补正、变更原行政行为，推动实质性化解行政争议的制度。统计表明，在该制度推行当年，以龙港市行政机关为被告的一审行政诉讼案件收案数同比下降40.46%，次年在龙港市征地拆迁领域群体性行政争议高发的背景下，仍同比继续下降6.63%。该经验现在已经被多地借鉴，受到有关方面的重视。
“行政异议”在制度上属于一种行政申诉。以法定救济即行政复议、行政诉讼为节点，行政申诉可以分为法定救济前的申诉和法定救济后的申诉。“行政异议”是法定救济前的申诉，“是指行政相对人不服行政主体所作的侵害其权益的行政行为或者认为该行政行为侵害其权益的情况下向作出行政行为的机关即原机关提出不同意见并申请复查、复核的一种行政救济制度”。本文将“行政异议”或法定救济前的申诉称为行政首次救济。
当前，行政复议制度在我国已经被确定为化解行政争议的主渠道，以缓解诉讼压力。那么，为什么还要探索和推行行政首次救济？第一，贯彻纠纷多元化解、源头治理的需要。习近平总书记指出：“要推动更多法治力量向引导和疏导端用力，完善预防性法律制度，坚持和发展新时代‘枫桥经验’，完善社会矛盾纠纷多元预防调处化解综合机制。”2021年，中央全面深化改革委员会审议通过《关于加强诉源治理推动矛盾纠纷源头化解的意见》和最高人民法院发布《关于进一步推进行政争议多元化解工作的意见》（法发〔2021〕36号），要求加强纠纷的源头预防、前端化解、关口把控，引导起诉人申请由作出行政行为的行政机关先行处理。行政首次救济将纠纷的化解置于行政复议、行政诉讼之前，正是为了贯彻纠纷的多元化解、源头治理政策，是纠纷多元预防调处化解综合机制中的重要一环，不仅可以缓解诉讼压力，而且可以缓解复议压力。第二，原行政机关与相对人直接沟通的需要。由于各种各样的原因，行政机关不一定及时认识到所作行政行为存在违法或不当的情形，需要相对人的提醒或警示，从而进行自我纠错。行政复议虽然是行政系统内部的纠纷化解制度，虽然也有和解制度，但它与行政诉讼一样，是一种对行政行为的监督制度。行政行为未在行政复议或行政诉讼中被认定为违法，已经成为建设法治政府、推行依法行政的重要指标。相对而言，行政机关更愿意与相对人直接沟通，且在面临启动行政复议或行政诉讼的压力下，对所作行政行为的重新检视也会展现出认真负责的态度。另一方面，相对人在行政行为的实施程序中可能已经有参与，但不够充分、缺乏针对性，或者没有参与，需要与行政机关有沟通的机会，并且在了解到行政行为对自己不利的情况下作有针对性的充分沟通，以最低廉的成本维护自己的合法权益。行政首次救济为原行政机关与相对人之间的无负担、直接沟通搭建了平台，提供了补充性对话机会，是一种对抗性救济前的“缓冲器”“过滤器”，有利于将纠纷化解在萌芽状态，是一种纠纷的预防性法律制度。
我国学界对行政申诉制度的研究多集中于教育行政申诉的讨论以及行政申诉的比较法研究。关于我国一般行政申诉的研究，有以下论说：第一，阐述了行政申诉制度的必要性或功能。研究者认为，行政申诉在国外是一种很有效的监督制度，值得借鉴；在我国是一种公民解决纠纷的习惯。主张者认为，行政申诉成本低廉，方便简单，既不像行政复议、行政诉讼那样有严格的请求时间和范围限制，也不像信访那样随意、不透明，有助于在实现公正的同时实现高效便民。第二，讨论了行政申诉制度的建设路径。有的学者认为，行政申诉制度主要适用于“纠正不合理的外部行政行为及非法的内部行政行为”，是基于层级监督权而纠正违法或不当行政行为的制度，以弥补行政复议和行政诉讼时限短、范围窄、受理难、撤回率高等各类之不足。有的学者则认为，行政申诉制度并非补缺性救济制度而可以覆盖行政复议、行政诉讼的范围，并专门讨论了法定救济前的行政申诉制度，包括申诉人、申诉标的、处理机关和处理决定及其形式。第三，论证了行政申诉制度的法律依据。学界普遍认为，行政申诉权的依据是《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第41条有关申诉的规定；有的认为，行政申诉权只是行政申诉制度的一环，作为制度的行政申诉需要有自己的法律依据，即《宪法》上的层级监督条款；有的则认为行政申诉还需要单行法上的依据，如《中华人民共和国教育法》中的申诉条款。
问题在于，在法定救济前导入行政首次救济具有法治容许性吗？本文拟对此作三方面的讨论：第一，从国外经验和我国立法出发，讨论原行政机关为什么可以处理对自己所作行政行为的申诉？第二，建立什么样的规则才能使行政首次救济在法治原则下运行？第三，基于法治原则，行政首次救济如何实现与行政复议、行政诉讼的有机衔接？
二、行政首次救济的机关
行政申诉大多由上级行政机关办理，但上级行政机关办理的行政申诉并非行政首次救济。行政首次救济是在向上级行政机关申诉前，或者在法定救济前的救济。因此，行政首次救济的机关应该是原行政机关，即作出行政行为的行政机关。
（一）域外国家行政首次救济的机关
行政申诉制度是许多国家通行的行政争议化解制度。近代德国对瑕疵行政行为的法律矫正除了行政诉愿和行政诉讼外，还有无行政相对人参与下行政行为的废除制度，包括原行政机关自行废除其决定和上级行政机关废除下级行政机关的决定两种，以及基于行政相对人参与的申诉裁决制度。根据申诉裁决制度，行政相对人既有权向作出行政行为的行政机关提出异议、反对意见，也有权向其上级机关提出诉愿、复议申请。不过，该申诉裁决制度只是对行政机关的一种提醒，并非正式的法律保护方式。行政机关针对相对人的申诉是否进行正式审查进而作出裁决，大多取决于行政机关的自由裁量。 行政机关认为相对人的申诉是正确的，就可以接受、纠正；反之，可以不接受、不处理。申诉裁决制度不像正式的诉愿制度有法律的明确规定，针对行政相对人提出的异议或者反对意见，行政机关也并没有必须严格按照程序进行审查并作出裁决来满足相对人权利要求的法律义务，但它对于行政相对人的权利保护、矫正违法或不当行政行为仍具有重要意义。在当代德国，行政申诉依然存在。行政申诉可以是要式程序也可以是非要式程序。非要式行政申诉分为向原行政机关的异议和向上级行政机关的监督抗告两种。要式程序的行政申诉，除非有特别法的规定，适用《联邦德国行政程序法》第48条等规定。根据该规定，行政机关可以依职权或依申请撤销行政行为，“此处的撤销专指行政行为的作出机关在法律常规救济程序（行政诉讼与行政复议）之外”的实施行为。
《日本行政程序法》没有像《联邦德国行政程序法》那样详细规定行政行为的撤销、无效、撤回或废止。在法定救济外，行政行为的撤销、撤回或无效是以学理而存在的。其中，行政行为的撤销既可以由原行政机关决定，也可以由上级行政机关决定。行政行为的撤回或废止主体则只能是原行政机关，而不能是上级行政机关。
法国也有向原行政机关的申诉制度，称为善意救济或异议申诉。“这种救济不用法律规定，当然存在，排除这种救济必须有法律明白的或默示的规定。”对于当事人的申请，原行政机关可以维持、撤销、变更、废止原行政行为或重做行政行为。“善意救济的申请人，不仅可以请求矫正违法或不当的行政行为，甚至可以请求得到某种宽容和恩惠，这是其他救济手段中所不能有的。行政机关在法律没有其他规定时，对于善意的救济是否受理，以及采取何种措施，有很大的自由裁量权。”作为一种行政申诉，原行政机关还可以不经相对人的申请，或者在相对人请求范围以外，依职权主动撤销、改变、废止原行政行为。相对人的申请“不需要提交文字材料，没有任何时间限制，也不拘泥于任何形式”。行政机关对行政申诉的决定，也没有程序的规定。通过行政申诉，“大量暂时性的不满与积怨在未进入诉讼程序之前便已和解”。
（二）我国原行政机关首次救济的依据
《宪法》第41条第1款规定，中华人民共和国公民……对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉”的权利；第2款规定，对于公民的申诉……有关国家机关必须查清事实，负责处理。在我国，宪法的规定一般都需要通过法律、法规或规章的具体规定得以实施。行政申诉或行政机关的自我纠错不属于《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）和《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）的调整范围，而属于行政程序法的调整范围。但我国尚未制定统一的行政程序法，在行政处罚领域发挥一般行政程序法功能的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第75条第2款规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政处罚的行为，有权申诉或者检举；行政机关应当认真审查，发现有错误的，应当主动改正。”上述“国家机关”“行政机关”都包括原行政机关。在行政许可领域发挥着一般行政程序法功能的《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）第69条则明确规定了原行政机关的行政首次救济权。该条第1款规定：“有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：……”《行政处罚法》《行政许可法》都有其适用范围，对其他行政行为并不适用。《信访工作条例》第17条第1款规定：“公民、法人或者其他组织可以采用信息网络、书信、电话、传真、走访等形式，向各级机关、单位反映情况，提出建议、意见或者投诉请求，有关机关、单位应当依规依法处理。”该规定则为所有行政行为向原行政机关申诉提供了法律基础。
同时，我国的法定救济制度也容许行政首次救济。《行政复议法》第65条第2款允许“被申请人改变原违法行政行为”，第74条第1款允许“当事人在行政复议决定作出前可以自愿达成和解”。该“和解”一般均系原行政机关撤销、变更原行政行为，或赔偿、补救原行政行为的损失而达成的和解。当然，也存在通过原行政机关的沟通交流或说服教育而达成的和解。据此可以认为，原行政机关在被申请行政复议前、行政复议过程中完全可以主动进行自我纠错，改变原行政行为。只有原行政机关在行政复议决定作出之前未主动消除原行政行为存在的瑕疵，以及原行政机关已经改变原行政行为而行政相对人依旧争议原行政行为的，行政复议机关才需要按照《行政复议法》的规定作出相应的行政复议决定。《行政诉讼法》第62、74条允许被告改变其所作的行政行为。根据前述两条规定，《最高人民法院关于贯彻实施新修订的〈中华人民共和国行政复议法〉若干问题的意见（试行）》明确要求各级人民法院要依法支持行政机关自我纠错，应准许“作出原行政行为的行政机关经行政复议机关同意，在人民法院作出裁判前撤销或者改变原行政行为”。
为了充分发挥包括行政首次救济在内的行政申诉制度的功能，有的学者呼吁制定“中华人民共和国行政申诉法”，有的主张制定“中华人民共和国行政声明异议法”。本文对此并不反对，但认为，在已经有前述法律规定的情况下，即使没有统一的行政申诉法也不影响行政首次救济权。
需要明确的是，原行政机关的首次救济权是一般规则还是特别规则？一般规则与特别规则是相互排斥的关系。如果原行政机关的首次救济权是一般规则，那么只有特别法另有规定时才能排除。如果只有特别法有规定时原行政机关才具有行政首次救济权，则无特别法的规定即无行政首次救济权。如在法国，原行政机关的撤销、废止不需要特别法的依据，只有上级行政机关的撤销才需要特别法的依据。在日本，行政行为的撤销无须特别法的规定为依据。但是，关于行政行为的撤回却存在不同观点，多数认为原行政机关对行政行为的撤回是一般法，无须特别法的规定为依据。我国学者章剑生教授认为，我国早期司法奉行“有错必纠”原则，在最高人民法院公报案例“焦××诉和平区公安分局治安管理处罚决定行政纠纷案”（以下简称“焦××案”）后出现了调整，即需要有特别法上的依据。
我国关于行政申诉的特别规定并不多，关于向原行政机关行政申诉的特别规定更少。如果坚持原行政机关的首次救济权必须以特别法规定为基础，要么《宪法》所规定的公民申诉权和行政机关处理申诉义务必将落空，要么必须制定行政申诉法。在相关立法不健全的情况下，如果当事人无法进入或不愿进入行政复议、行政诉讼，则必将造成信访泛滥。但其实，行政行为的实质确定力仅具有相对意义。在“焦××案”10余年后，最高人民法院在裁定中解释前述《行政诉讼法》条款指出：“行政行为的作出是单方面的，但行政行为一经作出，其约束力却是双方面的，行政行为对行政相对人和行政机关都有约束力。”行政机关“在特定条件下可以自行改变（包括撤销、废止）行政行为”。该特定条件包括：“行政机关具有自我纠错的机能”，以及“原来合法的行政行为因作为其根据的事实或者法律状态发生变化，或者缺乏继续存在下去的利益”。在同类案件的裁判中，最高人民法院坚持了上述态度。可以认为，最高人民法院并不要求原行政机关的首次救济权以特别法规定为基础。当然，这并不是说原行政机关的撤销、变更或废止不受任何限制。
三、行政首次救济的规则
关于行政首次救济的规则，包括行政首次救济的边界规则，以及在行政首次救济范围内如何实施的规则。前者拟在第四部分讨论，在此讨论的是后者。
（一）行政机关自我规制的容许性
《宪法》第41条规定了公民的申诉权和有关国家机关的处理义务。原行政机关对申诉的处理是何种义务？对此，我国有关法律未作具体规定。如《行政许可法》第69条仅规定了原行政机关的撤销权，《行政处罚法》第74条仅规定了公民的申诉权、行政机关的“纠正”义务。《宪法》规定的处理义务，以及《行政处罚法》等规定的“纠正”义务，是必须撤销、变更、废止原行政行为吗？最高人民法院认为，“行政行为是行政主体为与行政相对人形成权利义务关系而作的意思表示，因此，行政行为作出和生效后应当保持相对稳定，非经法定程序不得随意撤销或变更，即行政行为应当具有确定力” 。即使违法的行政行为是否需要撤销或变更，也系基于法的安定性和公共利益所作的行政裁量。基于比较法上的经验和司法实践，我国《宪法》上的处理义务，以及《行政处罚法》上的“纠正”义务，最多只是一种程序上的作为义务，至于撤销、变更、废止、赔偿或维持则是一种裁量决定。
行政裁量一方面需要裁量基准的控制，另一方面也需要程序的控制。当前，我国在立法上对撤销、变更或废止行政行为的程序大多未予规定。在这种情况下，是否构成了程序的法律保留？学说上认为，“如果没有关于程序形式的特别法律规定，行政程序不受确定形式的拘束。行政程序应当简单、合乎目的和迅速地进行。”“所谓的程序裁量，即在法律法规没有特别规定的情况下，行政机关及其他承担行政任务的主体有权选择作出行政行为的程序种类与形式，自主确定行政过程的内容。”也就是说，法律上对撤销、变更或废止的程序未作规定并非法律保留，而属于行政机关的程序裁量。
行政裁量应符合法律规定的目的和边界，而不得滥用。为了避免行政裁量的滥用、更加公平合理地裁量，行政机关也可以制定相应的规则，实现自我规制。自我规制的方式之一可以是行政机关制定相应的裁量规则。基于行政首次救济权及其程序的裁量性，有关行政机关建立本行政区内实施的规则，符合宪法和法律的精神和原则。
（二）行政首次救济的提出与受理
如前文所述，有研究立足于行政申诉的拾遗补阙作用，认为行政申诉的重点是不当行政行为和超过法定救济期限的行政行为。本文立足于多元化解纠纷和纠纷的源头治理，主张包括行政首次救济在内的行政申诉可以是所有行政行为。无论是不当行政行为还是违法行政行为，无论是否已经超过法定救济期限，相对人不服，都可以向原行政机关提出申诉。也就是说，行政首次救济的范围可以适当放宽，包括但不限于行政复议和行政诉讼的范围。如对已超过复议申请期限、起诉期限的行政争议，也可以纳入行政首次救济的范围。另外，法定救济请求权以主观权利为基础，对缺乏主观权利的行政行为的复议申请或起诉不予受理，或予以驳回。但以《宪法》第41条为基础的向原行政机关申诉本质上是一种法律监督，因此即使是对不具有主观权利的行政行为也属于行政首次救济的范围。并且，化解客观法纠纷也是行政首次救济的初衷。如企业非法排放污染物虽然并未侵犯特定人的权利，但特定人向生态环境局投诉，该局由此所作的行政行为也应属于行政首次救济的范围。尽管申诉是一种监督制度，但申诉的提出仍应当以行政行为的相对人（包括利害关系人）为限。如果他人对行政行为不服则不属于申诉而属于投诉、举报的范畴，原行政机关也可裁量纳入行政首次救济范围。
行政首次救济程序的启动原则上需要相对人申诉的提出为条件。行政机关在作出行政行为时，可以参照法定救济中的告知制度，告知相对人在一定期限内提出不服申诉，由相对人决定是否申诉。行政机关也可以依职权纠正违法行政行为，但应当作为一种例外。“行政机关启动程序撤销已经作出的行政行为，属于行政程序的重开”“行政机关对重开行政程序均应持谨慎态度，一般是在行政行为依据的基本事实错误时，才宜启动撤销程序纠错”。相对人的申诉形式可以是书面的也可以是口头的，书面形式也不必像行政复议申请书、行政诉讼起诉状那么正式、严格。申诉的提出是相对人一种明确的意思表示。如果相对人以口头形式提出申诉的，原行政机关应当记录在案并经相对人签字同意。
在当前，许多地方开展了纠纷“诉调一体”的探索，对已经进入法定救济阶段的纠纷又引导“回流”到诉前调解、和解途径。这也是最高人民法院《关于进一步推进行政争议多元化解工作的意见》所确定的司法政策。《行政复议法》第32条也明确规定，对当场作出或者依据电子技术监控设备记录的违法事实作出的行政处罚决定不服申请行政复议的，可以通过作出行政处罚决定的行政机关提交行政复议申请，由原行政机关及时作出决定。对此，法定救济机关应当充分尊重相对人的意愿。如果相对人同意、接受调解、和解方式化解纠纷的，同意由原行政机关复核审查的，也可以视为申诉的提出，从而启动行政首次救济程序，毕竟行政首次救济是一种可依职权启动的监督制度。对此，法定救济机关和原行政机关都应向相对人送达告知书，并由相对人签署是否同意的意见。由于处理申诉是行政机关的宪法义务，对相对人提出或同意的申诉，行政机关都应当受理，不应设置严格的条件。
（三）行政首次救济的审查与答复
原行政机关在受理当事人的申诉后，应当对争议行政行为开展全面的复查、复核，并根据审查的结果在规定的期限内作出答复。所谓全面审查，是指不仅可以审查行政行为的合法性而且可以审查其合理性，不仅应当审查相对人的争议事项而且可以审查相对人未争议的事项。如前所述,向原行政机关的申诉属于行政监督，原行政机关对申诉的处理具有裁量权，可以依职权纠正违法或不当行政行为，所以对申诉的审查不受相对人申诉范围的限制。 行政首次救济应当突破“一行为一救济”的限制，实现纠纷的“一揽子化解”，如当事人的异议请求涉及多个行政行为的，行政机关可以一并审查并予以答复；涉及多个行政机关的，行政机关之间可以组织联合审查；原行政机关甚至可以建立关联纠纷并案审查机制，将与申诉关联的纠纷纳入审查范围一并处理。
行政首次救济是原行政机关对申诉的处理，客观上说存在“做自己案件的法官”之嫌。它之所以正当，不在于对纠纷的处理，而在于对异议的复核，更在于相对人的同意以及不妨碍法定救济的畅通。但为增强申诉审查的公正性和相对人对申诉处理的信任，在审查阶段仍然有必要按职能的内部分离原则实行回避制度，原行政行为的经办人员不得参与申诉案件的审查。否则，如果有原行政行为的经办人员复核，那么行政申诉将徒具形式，难以发挥实际作用。
原行政机关对申诉的处理可以构成一个新的行政行为，还可能影响到第三人的合法权益，因而应当遵循行政行为的基本程序。为保护相对人的陈述权，利害关系人的知情权和意见表达权，对申诉的审查必须通知并听取当事人或利害关系人的意见。当然，为提高效率，避免程序空转，基于申诉处理的裁量性质，如果当事人、利害关系人与原机关之间在原行政行为程序中已进行过直接、充分的磋商和意见交换，例如，行政行为作出前经过听证，再次给予当事人、利害关系人陈述、申辩或听证机会已无必要的，也可以予以排除。但对该项排除应持特别谨慎态度。因为行政程序中尽管已听取当事人陈述、申辩，由于原陈述、申辩告知的充分性、专业性及有效性，可能会影响到当事人或利害关系人的意见表达，当事人或利害关系人在申诉阶段仍有陈述、申辩或表达的权利。
原行政机关根据审查的情况，对原行政行为合法且适当的，不应支持相对人的申诉；原行政行为确有违法或不当的，应作出撤销、变更、补正、确认违法等决定；违法行政行为对当事人的合法权益造成损害的，应决定予以赔偿。为了定分止争、实质性化解行政纠纷，原行政机关可以在行政裁量范围内作出有利于相对人的决定。对申诉决定，原行政机关应当向申诉人正式答复，并告知利害关系人。原行政机关作出申诉决定并答复的期限原则上应当在法定救济期限届满之前。根据《行政复议法》《行政诉讼法》的规定，该期限为60日。超过该期限作出决定、答复，就可能影响相对人申请行政复议或提起行政诉讼。对于本已申请行政复议或提起行政诉讼而“回流”到原行政机关作为申诉处理的，原行政机关应积极在行政复议答复期或行政诉讼答辩期内作出决定、答复，最迟应当在行政复议决定或行政诉讼裁判前作出决定、答复。
原行政机关对申诉的答复可以分为两类。一是对原行政行为合法且适当的答复或驳回申诉，不构成一个新的行政行为，而仅仅是原行政行为的重申和解释。二是纠正原行政行为的答复，构成了一个新的行政行为。另外，答复还可以包含所作决定的理由、行政指导、释明法律等相关事项。因此，申诉答复不应该只是一个简单、冰冷的告知。
四、行政首次救济的界限
行政首次救济在纠纷的源头预防、前端治理上发挥着难以替代的作用，但它有边界，不能妨碍法定救济，并且应接受法定救济的审查。
（一）尊重法的安定性
行政行为对相对人来说从告知之时起发生法律效力，法定救济期限届满时发生不可争力，在法定救济期限届满之前权利义务关系还处于不完全确定的状态。正因为如此，行政首次救济才具有法治容许性。但行政行为具有实质确定力，即行政机关不得任意撤销、变更或废止其所作行政行为。它始于行政行为作出之时，而非告知相对人之时、法定救济期限届满之时。 虽然行政行为的实质确定力并非绝对，同时需要遵守依法行政原则，但应当尊重法的安定性。行政行为的实质确定力旨在通过行政行为的规则安定性实现权利义务的秩序安定性。法的安定性是法治的基本要求之一，是政府诚信原则的具体体现。《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第65条规定，“地方各级人民政府应当坚持诚信原则”。行政机关随意改变自己所作的行政行为，就有违诚信原则。因此，行政机关依职权纠错应当受到严格限制。行政首次救济尽管是基于相对人的申诉，尽管在权利义务关系完全确定之前，也必须平衡依法行政与法的安定性。
第一，行政行为确实存在违法或不当。行政首次救济没有必要建立一套独立的判断行政行为违法或不当的制度，可以参照适用后续法定救济的违法或不当制度。只有在行政行为确实存在违法或不当时才能予以纠错决定，否则只能作解释性答复。
第二，贯彻禁止不利变更原则。该变更包括撤销后重做、以一个新的行政行为代替原行政行为、部分撤销或变更。“不利”既包括负担的加重，也包括利益的减少。在行政处罚和行政复议中都要求贯彻禁止不利变更原则。《行政处罚法》第45条第2款规定：“行政机关不得因当事人陈述、申辩而给予更重的处罚。”陈述、申辩是行政行为作出前的程序，也适用于行政行为作出之后。《行政复议法》第63条第2款规定：“行政复议机关不得作出对申请人更为不利的变更决定，但是第三人提出相反请求的除外。”如前所述，向原行政机关的申诉程序并无立法规定，由行政机关作程序裁量或建立自律机制。程序裁量或自律机制应履行保护申诉权的义务，贯彻鼓励向原行政机关申诉化解纠纷的政策，可参照适用行政复议中的禁止不利变更原则。因为向原行政机关的申诉与行政复议具有共性，都属于行政机关的救济，甚至在行政复议正规化、制度化以前就是一套制度。 该原则既是对申诉权的保护，又从禁止不利变更侧面保证了法的安定性。
（二）尊重法定救济制度
行政诉讼是以近代民主、法治和立宪为基础的，也是法治得以保障、行政法正式诞生的客观标志。但行政诉讼并非唯一的行政救济途径，有关国家都允许以行政机关的救济作为行政诉讼的前置程序，前提条件是行政机关必须畅通无阻地实施自律救济制度，而且应确保相对人的法定救济免受不当耽误。行政首次救济也是如此，应当尊重法定救济制度。基于此，向原行政机关申诉必须基于相对人的自愿或同意，不得强制。行政首次救济只能是由相对人选定的程序，不应该成为法定救济的刚性前置程序，不能妨碍或耽误法定救济。除此以外，还有以下问题需要讨论：
第一，协议放弃法定救济权。《行政复议法》第74条允许申请人与原行政机关达成和解协议，撤回复议申请。《行政诉讼法》第62条规定法院可以准许“被告改变其所作的行政行为，原告同意并申请撤诉”，也表明了允许协议放弃法定救济权的立场。最高人民法院在判例中则明确指出：“提起诉讼的权利是法定权利，公民、法人或者其他组织有权自愿行使，也有权自愿放弃，属于当事人自行处置的范畴。通过协议约定自愿放弃行使诉讼权利，并不违反法律、行政法规的强制性规定。”在行政首次救济中，如果原行政机关与申诉人达成协议，其中约定申诉人放弃行政复议或行政诉讼的，则属于该判例的涵摄范围，如果再申请法定救济则不会得到行政复议机关或人民法院的支持。协议放弃法定救济权不构成对当事人法定救济权的妨碍。当然，如果原行政机关与相对人恶意串通，或者以强制手段胁迫相对人订立放弃法定救济权协议的，则该协议无效或可撤销。
第二，耽误法定救济期限的正当理由。为督促当事人及时申请行政复议和提起行政诉讼，避免行政法律关系长期处于不确定状态，《行政复议法》第20、21条明确规定了行政复议申请期限，《行政诉讼法》第45、46条明确规定了行政诉讼起诉期限。但《行政复议法》第20条第2款和《行政诉讼法》第48条第1款规定，因不可抗力或者其他正当理由耽误法定救济期限的，救济期限自障碍消除之日起继续计算，被耽误的时间不计算在救济期限内。最高人民法院曾在裁定中指出：“因行政机关自我纠错及行政复议耽误的期限”属于应予扣除的情形。最高人民法院《关于进一步推进行政争议多元化解工作的意见》第17条也明确规定：“因非诉讼方式解决行政争议耽误的期限，人民法院计算起诉期限时，应当依照行政诉讼法第四十八条规定予以扣除”。因此，当事人向原行政机关申诉构成耽误法定起诉期限的正当理由，且在行政复议中也应参照适用。该制度有利于保障当事人的法定救济权利，避免原行政机关故意拖延作出申诉决定、答复，导致相对人错失法定救济机会。
第三，行政首次救济决定的可诉性。如前所述，原行政机关对申诉不予受理、不予支持或驳回的答复，并未对行政相对人的权利义务产生新的实际影响。该类行为属于重复处理行为，即使具有行政指导、释法普法等内容，也没有构成一个新的行政行为。在这种情况下，对行政相对人权利义务产生影响的仍然是原行政行为，行政争议并没有改变。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第1条第2款第4项规定，“驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为”，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。原行政机关对申诉不作任何答复的行为，实质上是一种驳回申诉的行为，也应该适用该条规定。驳回申诉的行为不属于法定救济范围制度，可以避免相对人迂回获取法定救济权的可能，原行政机关不必担心超出法定救济范围受理行政行为申诉而取得法定救济权。最高人民法院在裁定中认为：“原行政行为已超过起诉期限的，即使复议机关嗣后作出了维持原行政行为的复议决定，原告在收到该决定之日起15日内提起行政诉讼，从维护起诉期限制度从而维护行政法律关系的稳定性出发，仍不应认为因超过起诉期限而已经丧失了的诉权可以通过行政复议的方式重新获得。”代表最高人民法院态度的判例认为：“复议机关未依行政复议法规定的申请期限受理案件并作出复议决定，不拘束人民法院对行政案件起诉期限的认定。”
行政首次救济中对原行政行为所作的撤销、变更决定，本质上属于一个新的行政行为，属于行政复议和行政诉讼的范围。对此在理论和实践中并无争议，无须赘言。应当指出的是，原行政行为被撤销、变更后已经不再发生法律效力，无须救济，不属于行政复议和行政诉讼范围。因为撤销或改变决定已经是对原行政行为违法的一种确认。相对人如果不服，只能对撤销或改变决定申请行政复议或提起行政诉讼。至于原行政行为属于授益行政行为时，则需要结合是否存在值得保护的信赖利益进行综合判断。
在行政法上，更正与补正具有不同的法律意义。对于文字表述错误、计算错误、未载明决定作出日期等非违法性问题可以由行政机关进行更正。 《浙江省行政程序办法》第75条第2、3款对此也作出了明文规定。更正是为了消除行政机关意思表示中的不一致，而非违法性瑕疵，因此“更正行为并不构成一个独立的具体行政行为而只是原具体行政行为的组成部分，并没有新设权利义务，因而其本身并不具有独立的法律效力”。在行政首次救济中，行政机关作出更正决定后，行政相对人只能就原行政行为提起诉讼，行政复议机关和法院在审理案件时应当将原行政与更正行为视为同一行为进行审查。对于行政文书中的要素欠缺或不规范、法律引用不完整等明显轻微瑕疵但不影响相对人合法权益的，可以由行政机关进行补正。有关地方的行政程序立法对此也作出了明文规定。在司法实践中，对于具有明显轻微瑕疵的具体行政行为，在进入行政救济程序之前，行政机关可以依职权或者应申请进行补正；在进入救济程序后，行政机关也可以进行补正，但应由救济机关认定。就保障行政相对人权利救济的实效而言，允许行政相对人直接针对补正行为提起行政复议或者行政诉讼没有意义。
五、结语
长期以来，行政诉讼作为行政争议化解的事后救济机制和公民权利保障的“最后一道防线”面临着负荷过大的现实压力，而建立诉讼外纠纷解决方式的努力却又始终存在着规范合法性和现实需求之间的巨大张力。行政复议制度的建立意味着人们开始注重将行政争议化解的重心逐渐从法院向行政机关系统侧重。由行政系统预先化解行政争议的制度尝试是有益的，具有启发性。然而，面对复杂繁多的行政争议体量，现有的行政诉讼制度和行政复议制度虽然发挥着重要作用，却仍旧不充分。在这种情况下，有必要沿着行政争议产生的脉络，将化解争议的重心进一步上溯至作出行政行为的原行政机关，重新激活宪法和法律上早已规定的行政申诉制度的生命力。有关地方 正是在上述背景下对行政首次救济作出了重要探索。行政首次救济制度旨在通过行政相对人的程序交涉促使行政机关自我纠错进而从源头化解行政争议。行政首次救济并非法定的、强制性的法律救济渠道，但它作为行政机关自我纠错的一种纠纷化解机制，符合宪法和法律上的规定，与现有的行政复议、行政诉讼制度也不矛盾，是行政争议多元化解机制的创新探索。在制度功能的实现上，行政首次救济具有较大的裁量空间，可以建立相应的自律性规则。
