来源：《法律科学》2026年第4期
摘 要：对刑事案件事实进行综合判断既具有必要性，也具有不确定性。虽然形式上具备犯罪全部成立条件的行为，可能通过综合判断而不以犯罪论处，但缺少犯罪成立要件之一的行为，不得经由综合判断认定为犯罪。在对刑事案件事实进行判断时，不能混淆判断资料与判断标准。在定罪过程中，不得将责任要素、预防刑情节当作不法要素进行综合判断；就以“情节严重”或者“多次”为要件的犯罪而言，一定时期内实施的符合刑法分则规定的行为类型且已受行政处罚的行为，可以作为构成要件事实，成为综合判断的资料（行政处罚应折抵刑罚），但受过刑罚处罚的行为不能成为综合判断的资料。此外，认定犯罪时，不得违反刑法规定将侵害不同法益的事实进行综合判断，不得将不符合同一构成要件的事实进行综合判断，不得将不构成犯罪的事实与构成犯罪的事实进行综合判断。
关键词：刑事案件事实；综合判断；不法；责任
一、问题说明
刑事案件的处理，关涉人的生命、身体、自由、名誉、财产等法益。正因为如此，刑法实行罪刑法定原则。为了避免犯罪认定的恣意性，刑法理论极力促使犯罪成立条件具体化、明确化，尤其是将犯罪成立条件细分为各种要素，期待司法工作人员能够通过对具体要素的判断，正确处理刑事案件。犯罪行为原本就是一个整体，人们也习惯于整体思维，加上我国对违法行为采取了二元规制模式，违法行为的危害性达到相当程度才被刑法认定为犯罪，因此，基于整体思维的综合判断不可避免。从构成要件的角度来说，我国刑法分则规定了大量以“情节严重”或“情节恶劣”作为构成要件要素的犯罪。整体性要素或者综合性要素，显然不同于“暴力”“数额较大”之类的单一要素；要对一个行为的情节是否严重、是否恶劣得出结论，当然需要综合判断。再如，刑法分则规定了不少具体危险犯，一个行为是否造成了具体危险，需要综合各种判断资料得出结论。即使就其他犯罪而言，在对构成要件要素进行逐一判断后，也会将所有表明不法的要素进行综合判断。从责任的角度来说，也常常需要综合判断行为人是否具有责任要素以及责任是否达到可罚的程度。例如，在认定行为人是否具有故意（如是否明知自己掩饰、隐瞒的是他人犯罪所得等），是否具有非法占有目的时，都需要综合各种判断资料得出结论。又如，在判断行为人期待可能性的有无与大小时，也需要综合相关客观事实得出结论。概言之，对刑事案件事实进行综合判断，不仅不可避免，而且通常具有必要性。正因为如此，司法解释就定罪与量刑均提倡综合判断。现行有效的司法解释中有关综合判断的表述近500处，其中近200处使用了“综合考虑”一词，近60处使用了“综合判断”一词，40多处使用了“综合认定”一词；此外，司法解释还使用了“综合考量”“综合考察”“综合审查”“综合分析判断”“综合评价”“综合把握”等概念。
与判断行为是否具备某个单一要素相比，综合判断显得比较困难。这是因为，综合判断意味着综合客观存在的各种判断资料得出结论，但各种判断资料中，既有支撑得出肯定结论的资料，也有支撑得出否定结论的资料，不同的判断者会注重不同的判断资料，因而得出相反结论。例如，2002年7月8日最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》指出：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者个人设立公司、企业、事业单位后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。单位是否以实施犯罪为主要活动，应根据单位实施走私行为的次数、频度、持续时间、单位进行合法经营的状况等因素综合考虑认定。”倘若A单位走私行为的次数多、频度高、持续时间长、单位基本没有从事合法经营活动，任何人都会认为该单位以实施犯罪为主要活动。但如若B单位走私行为的次数多、频度高，但持续时间短，单位合法经营活动所得与走私犯罪所得相当，对此应认定为单位犯罪还是个人犯罪就必然产生争议。再如，司法机关常常认为“明知”的认定相当困难，其中一个原因是案件中既有表明行为人明知的资料，也有表明行为人不明知的资料，于是难以得出结论。不仅如此，即使判断者注重相同的判断资料，但由于综合判断大多是价值判断，因而也会得出不同结论。例如，涉嫌放火罪案件的相关事实非常清楚，但有的判断者会认为行为危害公共安全，因而构成放火罪；有的判断者则得出了相反结论。
大体而言，形式上具备犯罪成立全部要素的行为，有可能通过综合判断而不以犯罪论处。例如，2018年3月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》指出：“对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应。”之所以出台这一批复，主要是为了避免实践中的机械司法现象。实践中，司法机关倾向于从严把握枪支认定标准与数量标准，涉案枪支枪口比动能大于等于1.8焦耳／平方厘米、数量达到相关解释规定的标准时，一律按照相应犯罪定罪处罚。出现这种情况，一定程度上是因为司法解释的相关规定未给法官留下自由裁量空间，更重要的原因在于相关执法司法人员机械适用刑法和司法解释规定。对于客观危害不严重、主观恶性不大的案件，不能机械地按照涉枪犯罪数量标准定罪处罚，而需要综合判断。从处理结论上说，形式上符合犯罪成立条件，但通过综合判断不以犯罪论处的做法，并不违反罪刑法定原则，相反符合刑法的精神，体现了实质合理性。然而，“整体思维建立在思维活动的思辨之上，不追求思维过程的可操作性，基本属于经验性思维方式”，又由于成文刑法具有不完整性，一个缺少成立犯罪的部分或个别要素的行为，也可能严重侵犯某种法益，于是一些人习惯于通过综合判断将这种行为认定为犯罪。但这种综合判断明显不符合罪刑法定原则。如何避免这样的现象，值得深入讨论。总之，综合判断既具有必要性，也具有不确定性，且涉及诸多问题。本文仅就刑法理论与司法实践中的常见现象，从定罪的角度，就综合判断问题，从反面提出几点不成熟的意见。
二、不应混淆判断资料与判断标准
判断结论的形成，必须以判断资料为根据，并采用合理的判断标准。判断资料只是用于得出判断结论的基础事实，司法工作人员需要对判断资料进行分析和综合判断，并根据合理的标准得出结论。一个案件事实是否具备规范的构成要件要素，需要司法人员基于判断资料进行价值判断。例如，辱骂行为是否属于侮辱，需要根据辱骂场所（特别是周围人员的多少）、辱骂的全部具体内容、该内容与被害人的关联性等判断资料，再根据社会的一般观念得出结论。又如，某个文书、视频是否属于“淫秽物品”，也要基于文书、视频的全部具体内容（包括淫秽内容所占的比重），根据社会的一般观念得出结论。不仅如此，即使就记述的构成要件要素而言，也需要基于判断资料，根据判断标准得出结论。例如，一个行为是不是杀人行为，要根据打击部位、强度、持续时间等判断有无致人死亡的紧迫危险，从而得出合理的结论；既不能说凡是对人实施暴力的行为都是杀人，也不能说凡是打击头部、胸部的行为都是杀人。如果将判断资料等同于判断标准，就意味着没有判断，而且不可能得出妥当结论。例如，就行为是否成立放火罪而言，使对象物燃烧这一客观事实，无疑也是一个判断资料。但如若认为凡是使对象物燃烧的行为都构成放火罪，就意味着没有判断行为是否产生了具体的公共危险，因而不可能得出妥当结论。所以，首先可以肯定的是，在进行综合判断时，不应混淆判断资料与判断标准。
就判断资料与判断标准的区分而言，特别值得注意的是以下两个相关联的方面：
第一，不能将判断资料提升为判断标准，进而将判断资料作为判断标准适用于类似案件。这是因为，正确的判断标准是可以适用于类似案件的，但判断资料本身不是标准，不应适用于类似案件。例如，假定某个指导性案例基于A（行为人所投放的物质足以致人伤亡）、B（该物质被投放到某学校向所有学生供应的食品中）、C（投放时间为某日上午11时）、D（工作人员发现食品有异味后没有向学生供应）四个判断资料，得出了甲投放危险物质的行为产生了具体的公共危险的结论。对此，司法工作人员应当明确，A、B、C、D四个判断资料只是说明甲的行为产生了具体的公共危险，但不能直接将A、B、C、D四个判断资料当作投放危险物质罪的成立条件（标准）适用于其他涉嫌投放危险物质罪的案件。换言之，投放危险物质的行为是否产生具体的公共危险，是判断行为是否成立投放危险物质罪的一个重要判断标准，但行为是否造成了具体的公共危险，需要根据具体案件中的判断资料得出结论，而每个具体案件中的判断资料是不同的。
2022年3月22日最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（以下简称《断卡纪要》）第5条第1款规定：“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，参加诈骗团伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系，长期为他人提供信用卡或者转账取现的，可以诈骗罪论处。”2025年7月28日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理帮助信息网络犯罪活动等刑事案件有关问题的意见》（以下简称《办理帮信案件意见》）第8条规定：“为他人利用信息网络实施诈骗等犯罪收购或者组织、招募、介绍人员提供银行账户、支付账户、电话卡、物联网卡、互联网账号等，事先通谋或者形成较为稳定配合关系的，按照电信网络诈骗等信息网络犯罪的共同犯罪处罚。”据此，成立共犯除了必须具备共犯成立的一般条件外，还需具备两种情形之一：一是事先通谋；二是形成较为稳定配合关系。但是，根据因果共犯论，只要参与人的行为客观上对正犯的电信诈骗结果起到了促进作用，主观上明知正犯在实施电信诈骗活动，明知自己的行为对正犯的电信诈骗起到了促进作用，并且希望或者放任正犯结果的发生，就能认定参与人构成电信诈骗的共犯。而参与人是否具备上述故意的内容，需要根据判断资料得出结论。行为人事前是否与正犯通谋、是否与正犯形成较为稳定配合关系，只是判断参与人是否具有共犯故意、参与行为是否与正犯结果具有因果性的资料，不是判断标准。换言之，虽然在参与人的行为促进了正犯结果的前提下，“事先通谋或者形成较为稳定配合关系”能表明参与人具备共犯的故意内容，但即使事前没有通谋，没有形成较为稳定配合关系，参与人也可能具备共犯的故意内容，进而成立共犯。例如，甲从乙与他人的交流内容中得知乙在对他人实施诈骗，却为乙提供了诈骗所需的银行卡的，即使甲没有与乙就如何诈骗进行谋议，没有与乙形成稳定配合关系，也当然构成电信诈骗的共犯。所以，下级司法机关不能将上述“事先通谋或者形成较为稳定配合关系”这些判断资料本身当作共犯的成立标准适用于其他类似案件。
第二，在需要综合所有判断资料得出结论的场合，不能仅根据一个或者部分判断资料直接得出结论。这是因为，同一案件中客观存在不同的判断资料，依据不同的判断资料得出的结论就不同；仅根据一个或者部分判断资料得出的结论，可谓以偏概全，不一定正确。即使偶尔得出的结论可能是正确的，但反对者会根据另一部分判断资料得出相反结论，从而使“正确的”结论欠缺说服力。
例如，2018年11月28日修正后的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，经发卡银行两次有效催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘恶意透支’。对于是否以非法占有为目的，应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的。”可以肯定的是，持卡人未按规定还款只是判断其有无非法占有目的的一个资料，显然不能根据这一个资料便得出行为人具有非法占有目的的判断结论，否则就意味着“未按规定还款”成为持卡人有非法占有目的的判断标准，得出只要持卡人“未按规定还款”就构成恶意透支型信用卡诈骗罪，这显然不妥当。因为“未按规定还款”可能基于各种原因，其中既可能是持卡人不想还款，也可能是信用卡透支后突然遭受财产损失而不能还款，后者显然不能表明持卡人具有非法占有目的。
再如，2001年1月21日最高人民法院发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。”其中“具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的”，只是就通常情形而言，亦即，该意见所列举的七种情形都是判断资料，需要综合判断，不应根据其中任何一项判断资料直接得出判断结论。如行为人虽然非法获取资金后逃跑，但逃跑是基于其他原因的（如第三者试图报复行为人），或者行为人虽然将非法获取的资金用于违法犯罪活动，但该活动隐蔽且容易获利，行为人打算获利后返还财物的，就不能认定行为人具有非法占有目的。
司法实务中经常出现基于一个判断资料得出某种结论的现象。2019年10月21日最高人民法院《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》指出：“故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第一百一十五条第一款的规定处罚。”按理说，从高空抛弃物品，只是判断行为是否危害公共安全的一个判断资料，不能直接据此得出危害公共安全的结论。但在一段时间内，有的司法机关却直接将高空抛物行为认定为以危险方法危害公共安全罪。例如，蒋某因家庭矛盾与父母感情恶化，在与父母争执过程中，将手边的平板电脑、手机、水果刀等物品从14楼扔出窗外，窗户下方是小区公共道路，蒋某扔出的部分物品落在小区公共道路上，还砸坏了楼下停放的三辆机动车，损失合计4293元。人民法院认定蒋某的行为成立以危险方法危害公共安全罪。然而，虽然窗户下方是小区公共道路，但如若蒋某抛物时道路上没有行人，就难以认为其行为危害了公共安全；即使道路上有行人，也由于危险没有扩散性，与放火、爆炸等行为不具有相当性，而难以认定为以危险方法危害公共安全罪。类似这样的判决其实是只根据一个判断资料得出了需要综合判断各种资料才能得出的结论，难言妥当。
问题较多的是关于犯罪故意中“明知”的判断。成立故意犯罪要求行为人主观上明知构成要件事实，这原本不是什么难题，但却一直困扰着我国的司法实务部门。其中一个原因是，原本应当综合所有的相关资料判断行为人是否明知，但下级司法人员总是希望通过一个判断资料便得出结论，而以一个判断资料为根据得出的结论并不可靠。
关于明知的认定，司法解释中形式上存在三种类型的规定：
第一种类型是，尽可能全面列举判断资料，要求综合判断。例如，2024年8月19日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：“认定‘知道或者应当知道’，应当根据行为人所接触、接收的信息，经手他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转移、转换方式，交易行为、资金账户等异常情况，结合行为人职业经历、与上游犯罪人员之间的关系以及其供述和辩解，同案人指证和证人证言等情况综合审查判断。有证据证明行为人确实不知道的除外。”这样的规定无疑是妥当的，因为行为人是否明知构成要件事实，需要综合所有事实进行判断。
但是，由于现实案件中总是存在正反两方面的判断资料，综合判断时总会有争议，于是司法解释中出现了第二种类型的规定：具备某一种情形（判断资料）的即可认定（推定）为明知。例如，2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（已失效）第9条第2款规定：“具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的‘明知’：（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。”下级司法人员容易接受这种规定，因为这种规定似乎将较难的综合判断变成了较易的单一判断。但万事皆有例外，仅根据一个判断资料就得出明知的结论，必然导致少数案件难以得到妥当处理。司法人员在适用这样的规定时，如若发现行为人确实不明知，就应当否认犯罪的成立。
司法解释中第三种类型的规定是，具备某一种情形（判断资料）即可认定（推定）明知，同时有除外规定。例如，2021年12月30日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条第2款规定：“具有下列情形之一的，可以认定为刑法第一百四十四条规定的‘明知’，但存在相反证据并经查证属实的除外：（一）长期从事相关食品、食用农产品生产、种植、养殖、销售、运输、贮存行业，不依法履行保障食品安全义务的；（二）没有合法有效的购货凭证，且不能提供或者拒不提供销售的相关食品来源的；（三）以明显低于市场价格进货或者销售且无合理原因的；（四）在有关部门发出禁令或者食品安全预警的情况下继续销售的；（五）因实施危害食品安全行为受过行政处罚或者刑事处罚，又实施同种行为的；（六）其他足以认定行为人明知的情形。”显然，即使行为人具有上述情形之一的，也不一定构成明知要件事实。例如，甲误以为自己销售的是符合食品安全标准的产品，虽然有关部门发出禁令，但甲确实不知道该禁令，仍然继续销售的，就不能认定甲明知自己销售的是有毒、有害食品。正因为如此，上述司法解释规定“存在相反证据并经查证属实的除外”。但什么样的证据是相反证据，相反证据能否推翻对行为人明知的认定或者推定，实际上也需要综合判断。所以在司法实践中，不得忽视“存在相反证据”的情形，否则就意味着将综合判断变成了单一判断，将一个判断资料当成了判断标准。
在本文看来，上述司法解释关于明知的三类规定，虽然形式上有别，但关于“明知”与否的判断只能是综合判断。司法人员在适用上述三类规定时，都必须综合考虑所有的判断资料，得出行为人是否明知构成要件事实的结论，而不能仅以一个判断资料为根据得出结论。
三、不得混淆不法、责任、预防刑情节进行综合判断
我国传统刑法理论通常将客观危害（不法）、主观恶性（责任）与再犯罪的可能性大小（预防刑情节）综合起来统称为社会危害性。例如，有的教科书指出：“行为具有一定的社会危害性，是犯罪最基本的特征。”“那么，社会危害性的轻重大小是由什么决定的呢？主要决定于以下几个方面：一是决定于行为侵犯的客体，即行为侵犯了什么样的社会关系。……二是决定于行为的手段、后果以及时间、地点。……三是决定于行为人的情况及其主观要素，如行为人是成年人还是未成年人，是故意还是过失，有预谋还是没有预谋；动机、目的卑鄙程度；是偶尔犯罪还是累犯、惯犯。”据此，成立犯罪的所有条件以及所有的量刑情节，都成为表明社会危害性的要素。这种最广义的社会危害性概念，是对犯罪的不法、责任以及特殊预防必要性大小的综合评价，难谓犯罪的最本质特征。这种综合评价的特点，就是使影响不法、责任以及特殊预防必要性大小的所有要素处于相加关系。于是，不法层面缺乏某种要素，但责任中有严重要素的，依然可能构成犯罪；或者不法层面缺乏某种要素，但特殊预防必要性层面有严重要素的，也可能构成犯罪。这样的综合判断并不可取，应当改正。
（一）不得将责任要素当作不法要素进行综合判断
“发现不法与罪责是作为构筑刑法体系与众不同的材料，依照汉斯·韦尔泽尔的看法，这是最近这二到三代学者在释义学上最为重要的进展。”概言之，在刑法学研究与刑法适用过程中，必须明确区分违法与责任，不得将二者混为一谈。“刑法中的‘有责任’，是指可以就违法行为对行为人（的意思决定）进行非难。亦即，责任意味着非难或者非难可能性。”刑法理论公认的是，存在没有责任的不法，但不存在没有不法的责任。显然，不法与责任不是相加关系；不能认为不法要素100分、责任要素100分，二者综合达到120分就构成犯罪。相反，只有在行为符合构成要件且违法（即没有违法阻却事由）的前提下，才可以判断能否对行为人造成的不法给予法律上的非难。
例如，倘若司法解释将2000元作为抢夺罪数额较大的起点，那么，在甲仅抢夺了1500元现金的情形下，不能以行为人对此抢夺蓄谋已久，所抢现金是为了赌博为由，认定甲的行为构成抢夺罪。因为，故意与动机不可能使抢夺数额增加500元。再如，根据2017年7月21日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条的规定，“容留、介绍二人以上卖淫的”，应当依照《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第359条第1款的规定定罪处罚。倘若行为人仅容留一人卖淫，就不能以动机卑鄙为由将其认定为犯罪。这是因为，根据司法解释的规定，容留一人卖淫的不法没有达到值得科处刑罚的程度，以动机卑鄙为由认定该行为成立犯罪，明显是以责任要素填补不法要素。按照这样的逻辑，如果伤害行为没有达到轻伤程度，但倘若行为人动机卑鄙，也能认定为故意伤害罪。这样的综合判断显然不符合罪刑法定原则。
即使是以“情节严重”为要件的犯罪，也应区分不法与责任进行判断。亦即，情节严重是就不法程度而言，而不包括对责任的评价。例如，《刑法》第291条之二第1款规定：“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”显然，并不是任何高空抛物行为的不法都达到了值得科处刑罚的程度。在认定行为是否构成高空抛物罪时，首先要考察行为人是否实施了高空抛物行为；其次要对高空抛物行为进行整体判断，得出情节是否严重的结论；如果得出否定结论，则不必进一步判断有责性；只有得出了肯定结论时，才需要进一步判断有责性。所以，“情节严重”这种整体的评价要素，也是一种构成要件要素。如果行为本身的不法没有达到值得科处刑罚的程度，即没有达到“情节严重”的程度，那么即便其主观上再值得谴责（严格地说不是责任），也不应当被认定为犯罪。主观的责任要素不可能使原本不值得处罚的不法变成情节严重的有责的不法，所以不存在一种单纯主观方面的情节严重的情形。质言之，作为构成要件要素的情节严重，是指表明法益侵害的客观情节严重。根据责任主义的要求，在故意犯罪中，要求行为人对表明情节严重的前提事实具有认识。倘若在有人在场的情形下从高空抛物属于表明情节严重的事实，那么，行为人必须认识到自己实施高空抛物时有人在场。
但是，司法解释的一些规定常常要求下级司法机关对不法与责任进行综合判断。例如，2012年1月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》指出：“在对‘地沟油’犯罪定罪量刑时，要充分考虑犯罪数额、犯罪分子主观恶性及其犯罪手段、犯罪行为对人民群众生命安全和身体健康的危害、对市场经济秩序的破坏程度、恶劣影响等。”妥当的做法应当是，首先判断数额、手段、行为对人民群众生命安全和身体健康的危害、对市场经济秩序的破坏程度，得出行为的不法是否达到了值得科处刑罚的程度；形成肯定结论后，再判断行为人“对自己行为及社会危害性所抱的心理态度”，最后得出行为是否构成犯罪的结论。
不少判决也将责任要素归入影响不法的要素进行综合判断。如有判决指出：“虐待家庭成员必须是情节恶劣的才能构成犯罪，这里所说的‘情节恶劣’，具体指虐待的动机卑鄙、手段凶残，虐待年老、年幼、病残的家庭成员，或者长期虐待家庭成员屡教不改等。”诚然，对虐待情节是否恶劣应当进行综合判断，但首先应当综合判断的是客观的虐待行为本身是否达到情节恶劣的程度，只有达到了这种程度，才可以进一步判断行为人的主观责任，进而决定是否以虐待罪论处。
（二）不得将预防刑情节当作不法要素进行综合判断
只有在行为已经构成犯罪的前提下，于量刑时才考虑累犯、再犯、自首、积极退赃等预防刑情节。如果行为不构成犯罪，就不得判断行为人是否构成累犯；如果行为不构成犯罪，就不可能判断其有无自首情节。但是，越来越多的司法解释，将表明特殊预防必要性较大的情节（量刑情节）提升为定罪情节，将不法情节与影响特殊预防必要性大小的情节进行综合判断，从而得出行为构成犯罪的结论。例如，2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定了盗窃罪数额较大的标准；第2条规定：“盗窃公私财物，具有下列情形之一的，‘数额较大’的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定：（一）曾因盗窃受过刑事处罚的；（二）一年内曾因盗窃受过行政处罚的；……。”再如，2025年4月23日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百一十三条规定的‘情节严重’：（一）违法所得数额在3万元以上或者非法经营数额在5万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，违法所得数额在2万元以上或者非法经营数额在3万元以上的；（三）二年内因实施刑法第二百一十三条至第二百一十五条规定的行为受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施，违法所得数额在2万元以上或者非法经营数额在3万元以上的；（四）其他情节严重的情形。”类似的“减半规定”并不少见。
上述解释的逻辑是，如果盗窃数额没有达到犯罪成立标准，即客观层面不符合构成要件，但由于行为人曾因盗窃受过刑罚处罚，特殊预防必要性大，综合评价的结论是，社会危害性达到了犯罪程度，故以犯罪论处。同样，如果假冒注册商标的数量没有达到成立犯罪的标准，但因行为人曾实施相同犯罪受过刑罚处罚，也以犯罪论处。
其一，可以肯定的是，将“曾因盗窃受过刑事处罚”作为减半规定的根据缺乏合理性。这是因为“曾因盗窃受过刑事处罚”的事实，不可能再次成为符合盗窃罪构成要件的事实。否则，就是典型的重复评价与重复处罚。盗窃罪的数额较大是构成要件要素，既然规定3000元是数额较大的标准，那么没有达到这一标准的盗窃行为，就不符合盗窃罪的构成要件，不具备盗窃罪的不法。然而，司法解释的“减半规定”实际上是将曾因盗窃受到刑事处罚这一事实，折算为行为人盗窃1500元的事实。但这样的折算明显不合适。因为曾因盗窃受到刑事处罚，是表明特殊预防性大小的情节，而不是后一次盗窃案件中符合构成要件的行为。况且，以前的盗窃行为已经受到刑事处罚，不能再将其中的部分盗窃数额计入之后的盗窃行为。将“曾因相同犯罪受过刑事处罚”作为减半规定的根据，更不可能成为一般化的最优解决方案。例如，如果一个行为在客观层面不符合故意杀人罪的构成要件，绝对不可能因为行为人曾因故意杀人受过刑罚处罚，就认定为故意杀人罪。同样，如若一个行为在客观层面不符合强奸罪、抢劫罪的构成要件，也绝对不可能因为行为人曾因强奸、抢劫受过刑罚处罚，就认定为强奸罪、抢劫罪。不难看出，司法解释的“减半规定”不具有一般性，是一种不可能普遍适用的方案。诚然，司法解释的“减半规定”可能参照了《刑法》第153条的规定。亦即，“一年内因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金”。但解释者应当注意的是，《刑法》第153条本身是关于走私罪的构成要件的规定，换言之，“一年内因走私被给予二次行政处罚后又走私”是走私普通货物、物品罪的一种构成要件类型。行为人的行为符合这一规定的，就符合了构成要件，如若没有违法阻却事由，就具备了不法。但司法解释不可能模仿或者参照刑法条文自行设置构成要件，否则就违反罪刑法定原则。所以，《刑法》第153条的上述规定，不可能成为司法解释中“减半规定”的根据。
其二，需要讨论的是，将“一年内曾因盗窃受过行政处罚”或者“二年内因实施刑法第二百一十三条至第二百一十五条规定的行为受过行政处罚”作为“减半规定”的根据，是否具有合理性以及如何适用的问题。本文认为：（1）就以“多次”或“情节严重”（包括情节恶劣）为成立条件的犯罪而言，倘若将2年内受到行政处罚的同质违法行为（以符合刑法分则条文规定的行为类型为前提）与后来的违法行为进行综合评价，将受过行政处罚的行为纳入构成要件事实，认定行为“情节严重”或者达到了“多次”要求，从而以犯罪论处，且将先前的行政处罚折抵后来的刑罚，乃至撤销以前的行政处罚决定，大体是可以接受的。例如，甲2年内两次实施盗窃行为被行政拘留10天，后又实施盗窃行为，但每次都没有达到数额较大的标准。对此，可以将三次盗窃综合判断为符合“多次盗窃”构成要件的行为，进而以盗窃罪论处，但10天的行政拘留应当折抵盗窃罪的刑期，最好同时撤销以前的行政处罚决定。在这种情形下，以前的两次盗窃就被纳入构成要件行为的内容，于是对前两次盗窃行为，不是从特殊预防必要性大的角度作出的评价，而是从符合构成要件的不法层面作出的评价。又因为行政处罚折抵了刑罚，也不存在重复评价与重复处罚的问题。再如，乙2年内因实施假冒他人注册商标受到行政处罚，后再次实施假冒注册商标的行为（相关数额达到普通标准的一半以上）的，可以综合评价乙假冒他人注册商标“情节严重”，进而以本罪论处。同样，以前的假冒他人注册商标的行为就被纳入构成要件行为的内容，于是对前一次的行为也是从符合构成要件的不法层面作出的评价。将行政处罚折抵刑罚后，也不存在重复评价与重复处罚的问题。（2）对于不是以“多次”或“情节严重”为成立条件的犯罪而言，不应进行这样的综合评价。例如，不能因为行为人一年内曾因诈骗受过一次行政处罚，就不管后一次诈骗的实际数额，直接认定后一次的诈骗数额较大。因为这样的做法，实际上是直接将诈骗的次数评价为诈骗的数额，不具有合理性。（3）不得将2年内受过行政处罚作为特殊预防必要性大的判断资料，从而用特殊预防必要性补充客观不法程度。因为如前所述，这样的综合判断，是将预防刑情节不当变更为表明法益侵害的不法情节，不符合刑法的基本原理，而且违反罪刑法定原则。特别需要说明的是，不能因为将受过行政处罚的事实作为入罪情节的根据在部分犯罪中具有一定的合理性，就理所当然地将“受过刑事处罚”作为入罪情节考虑。因为这样的结论并非当然解释的结论。换言之，“受过行政处罚”作为入罪情节的合理性，只限于前述特定情形，不可能经由当然解释将“受过刑事处罚”作为入罪情节考虑。
四、不得将侵害不同法益的事实进行综合判断
一个犯罪的保护法益既可能是一个，也可能是数个。例如，刑法关于强奸致人死亡的规定，不仅保护妇女的性行为自主权，而且保护妇女的生命。当行为人以暴力奸淫妇女的行为致被害人死亡时，当然要综合评价为强奸致人死亡，从而适用加重的法定刑。在上述情形中，行为人的行为侵害了强奸罪加重犯的保护法益。
本节所说的侵害不同法益的事实，是指侵害不同犯罪的保护法益的事实。例如，A法益是甲犯罪的保护法益，B法益是乙犯罪的保护法益，但甲犯罪的保护法益并不包括B法益，乙犯罪的保护法益也不包括A法益。在这种情形下，不得将行为侵害A法益的事实与侵害B法益的事实进行综合评价。这是因为，罪刑法定原则决定了必须对犯罪进行具体分类，并规定相应的构成要件，所以，每个罪都有其特定的保护法益，如果将侵害两个罪的保护法益的事实进行综合判断，就意味着刑事司法将刑法分则中的两个法条合并为一个法条，进而修改了刑法规定。这显然并不妥当（参见后述内容）。
2024年6月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理跨境电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“认定犯罪嫌疑人、被告人实施偷越国（边）境行为，可以根据其出入境证件、出入境记录、行踪轨迹、移交接收人员证明等，结合犯罪嫌疑人、被告人供述综合认定。”“犯罪嫌疑人、被告人以旅游、探亲、求学、务工、经商等为由申领出入境证件，但出境后即前往电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪窝点的，属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第六条第（四）项规定的使用以虚假的出入境事由骗取的出入境证件出入国（边）境情形，应当认定为偷越国（边）境行为。”上述规定存在疑问。偷越国（边）境犯罪的保护法益是国家的出入境管理秩序，由于偷越国（边）境罪的成立以情节严重为前提，故对情节严重与否进行综合判断是没有疑问的。但是，偷越国（边）境罪中作为情节严重与否判断资料的，只是与妨害国（边）境管理秩序相关的事实，而不是其他事实。不能因为行为人出境后即前往电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪窝点，就认定相关行为构成偷越国（边）境罪。理由如下：其一，偷越国（边）境罪并不保护财产法益，财产犯罪的保护法益也不包括国（边）境管理秩序，故不能将侵犯财产法益的事实纳入妨害国（边）境管理的犯罪进行综合判断。其二，行为人出境后如若实施电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪，按照刑法规定应当适用我国刑法的，只能另以诈骗、敲诈勒索等罪追究刑事责任。如果将行为人在境外实施的诈骗、敲诈勒索等行为作为偷越国（边）境罪的内容，而不另行追究诈骗、敲诈勒索等行为的刑事责任，明显属于将性质不同的数罪认定为一罪，不具有合理性。如若将行为人在境外实施的诈骗、敲诈勒索等行为作为偷越国（边）境罪的内容，又另行追究诈骗、敲诈勒索等行为的刑事责任，则属于重复评价，也不具有妥当性。其三，对于只要具备形式要件就阻却不法的行为，应当否定犯罪的成立，而不能纳入性质不同的不法事实进行所谓的穿透式判断或者综合判断。例如，只要行为人取得了烟草专卖许可，其经营烟草的行为就不可能成立非法经营罪。不能因为行为人在取得烟草专卖许可的过程中存在贿赂行为，就认定烟草专卖的许可无效，进而认定其经营行为构成非法经营罪。基于同样的理由，只要行为人持有的护照、签证是真实的，就不能因为其出入国（边）境后可能实施或者已经实施了某种犯罪行为，就认定为偷越国（边）境罪。
五、不得将不符合同一构成要件的事实进行综合判断
只有符合构成要件的行为，才能成为刑法的评价对象；构成要件是违法类型，一般来说，构成要件不同，违法性的实质内容就不相同。所以，既不能将不符合构成要件的事实与符合构成要件的事实进行综合判断，也不得将符合不同构成要件的事实进行综合判断。
（一）不得将不符合构成要件的行为综合评价为符合构成要件的行为
在行为人实施了数个行为的情形下，不管数个行为的性质是否相同，如若各个行为均不符合构成要件，就不能综合评价为符合构成要件的事实。例如，行为人在甲地实施了破坏桥梁的行为，在乙地实施了破坏公路的行为，但两个行为都不足以使交通工具发生倾覆、毁坏的危险。在这种情形下，不能对行为人的两个行为进行综合判断，得出行为人的行为构成破坏交通设施罪的结论。再如，行为人三次对不同被害人实施暴力，但都只是造成了轻微伤，不能综合评价为故意伤害罪。这是因为，不可能将三名被害人的轻微伤综合评价为对一名或者二名被害人的轻伤害或者重伤害。
当然，如前所述，就以“情节严重”“情节恶劣”为要件的犯罪而言，数个性质相同的行为分别都没有达到“情节严重”“情节恶劣”程度，综合判断后则可能达到了“情节严重”“情节恶劣”程度。例如，行为人三次随意殴打他人，每次殴打行为都没有达到情节恶劣程度，但综合判断后可能认为随意殴打行为达到了情节恶劣程度。再如，《刑法》第245条规定的非法侵入住宅罪，表面上不以情节严重为前提，但由于《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）第47条规定了对非法侵入他人住宅的处罚，所以，刑法上的非法侵入住宅罪实质上要求情节严重。行为人的一次行为虽然不一定成立本罪，但多次行为则可能成立本罪。例如，李某在一年内四次侵入不同被害人的住宅，寻找被害人的内衣看一下后离开住宅。虽然非法侵入住宅罪是对个人法益的犯罪，但四次侵入同一被害人的住宅，或者一年内四次侵入不同被害人住宅的，有可能被评价为严重侵犯了被害人的住宅权与住宅安宁，因而能够评价为情节严重。但应注意的是，即使在上述情形下，被综合评价为情节严重或者情节恶劣的行为，也必须是符合刑法分则条文规定的行为类型的行为，否则，不能成为综合评价的对象。例如，在上述李某非法侵入住宅案中，倘若李某的四次行为中有两次并没有进入住宅，而是在窗户外使用工具偷拿被害人的内衣，则不能对四次行为进行综合判断。
（二）不得将不符合构成要件的事实与符合构成要件的事实进行综合评价
定罪时，综合评价的对象只能是符合构成要件的事实；不符合构成要件的事实，不能成为刑法评价的对象，当然也不是综合评价的对象。例如，甲既掩饰、隐瞒了A的诈骗犯罪所得，也掩饰、隐瞒了B的一般违法行为（如仅违反《治安管理处罚法》的行为）所得时，只能将前一行为作为评价对象，不能将后一行为与前一行为进行综合评价。因为后一行为并不是符合构成要件的行为，原本不是刑法评价的对象。再如，乙的一次盗窃达到数额较大的标准，但另有违反《治安管理处罚法》的诈骗少量财物的行为。在认定乙的行为构成盗窃罪时，不能将诈骗的财物数量也计算在其中。
虽然就符合同一构成要件的作为与不作为能否综合判断，存在一些值得探讨的问题，但就不作为犯而言，产生作为义务后的行为才是构成要件行为，产生作为义务之前即不具有作为义务时的行为，不可能是符合构成要件事实的行为。因此，不能将产生作为义务后的行为（不作为）与产生作为义务前的行为进行综合评价。例如，2017年7月18日，被告人刘某海驾驶小型普通客车，搭乘欧某等人在某路段发生车祸，致欧某等人受伤，交通警察大队认定刘某海承担此次事故的全部责任。2018年1月22日，刘某海与其妻谭某办理离婚手续，约定三个子女由刘某海抚养并承担全部抚养费用，婚姻关系存续期间的共同财产，即一间门面房及一辆小型普通汽车归谭某所有，4万元债务由刘某海负责偿还。同年3月20日，欧某向人民法院提起诉讼，要求刘某海赔偿损失。同年8月6日，一审法院判决刘某海赔偿欧某损失22.74993万元。同年10月18日，欧某申请强制执行。2019年4月25日，一审法院依法向刘某海发出执行通知书、报告财产令。刘某海收到文书后未履行生效判决，亦未申报财产。同年8月14日，刘某海因拒不履行生效法律文书被处以司法拘留15日。刘某海至案发时仍未履行上述生效判决。另查明，刘某海与谭某离婚后一直共同居住生活，二人利用门面房经营洗车店，使用谭某名下汽车从事“跑租”业务，均有较为稳定的收入，具有部分履行上述生效判决的能力。法院认定被告人刘某海犯拒不执行判决罪，判处有期徒刑一年六个月。裁判要旨指出：（1）对于《刑法》第313条规定的“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行”，通常应当从判决、裁定发生法律效力时起算。但是，负有执行义务的人在判决、裁定发生法律效力前，为逃避执行，通过“假离婚”等方式转移、隐匿财产并持续至执行阶段，致使判决、裁定无法执行，情节严重的，亦应以拒不执行判决、裁定罪论处。（2）《刑法》第313条规定的“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行”，包括有部分执行能力而拒不执行的情形。经综合考量执行能力的大小、拒不执行的金额、造成的后果等情节，符合“情节严重”认定标准的，构成拒不执行判决、裁定罪。在本文看来，尽管本案的判决结论是正确的，裁判要旨与判决理由不无疑问。
首先，“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行”，并非只是“通常”应当从判决、裁定发生法律效力时起算，而是“只能”“必须”从判决、裁定发生法律效力时起算。为了肯定例外情形，而使用“通常”的表述，无疑擅自修改了《刑法》第313条的构成要件要素，难言妥当。例如，袭警罪的构成要件行为，“只能”“必须”是针对正在执行职务的警察实施暴力袭击；而不能说，袭警罪的构成要件行为，“通常”是针对正在执行职务的警察实施暴力袭击，但在例外情形下，也可能是对没有执行职务的警察实施暴力袭击。再如，盗窃行为，“只能”“必须”是违反被害人意志，将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有的行为；而不能说，盗窃行为“通常”是违反被害人意志，将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有的行为，但在例外情形下，行为人没有违反被害人意志或者没有转移占有的，也属于盗窃行为。显然，对构成要件本身的解释，不应采取“通常……但是”之类的表述，否则，就意味着构成要件缺乏定型性，损害了构成要件的罪刑法定主义机能。也不能因为司法实践中，有的行为人在债务产生后即转移、隐匿财产，以规避日后生效判决、裁定的执行，在判决、裁定生效后以无履行能力为由拒不执行，就修改《刑法》第313条的构成要件。
其次，拒不执行判决、裁定罪是不作为犯罪，只有当判决、裁定发生法律效力时，行为人才产生作为义务，在此前行为人并没有作为义务。既然如此，刘某海在判决、裁定发生法律效力前，为逃避执行，通过“假离婚”等方式转移、隐匿财产的行为，就不是构成要件行为，当然不能将在判决、裁定发生法律效力前的行为与判决、裁定发生法律效力后的行为进行综合判断。认为刘某海在判决、裁定生效前转移、隐藏财产“与判决、裁定生效后转移、隐匿财产的行为无异”，是缺乏罪刑法定原则观念得出的结论。这是因为，判决、裁定生效后转移、隐藏财产的行为是符合构成要件的行为，而判决、裁定生效前转移、隐藏财产的行为根本不是构成要件行为，两者具有本质区别。
最后，只能将刘某海在判决、裁定发生法律效力后的行为进行综合判断。所以，如若认为刘某海转移、隐匿财产的行为持续到判决、裁定生效后，则应以判决、裁定生效后的行为为根据，判断情节是否严重。
（三）不得将不符合同一构成要件的行为进行综合评价
一般来说，刑法分则不同法条规定的构成要件不同。换言之，构成要件不同，犯罪类型一般也就不同。由于每个犯罪的构成要件是立法机关确定的，司法机关不得将不符合同一构成要件的事实进行综合判断，或者说只能对符合同一构成要件的事实进行综合判断。例如，行为人一次对被害人实施伤害行为，另一次故意毁坏了同一被害人的财物。如若两次行为都没有达到罪量标准，则既不得综合评价为故意伤害罪，也不得综合评价为故意毁坏财物罪。如若只有前一行为达到罪量标准，则只能评价为故意伤害罪。如若两个行为都达到罪量标准，则应当分别定罪，实行数罪并罚。即使数个行为侵犯的是相同法益，但如果数个行为分别符合不同的构成要件，也不得将数个行为综合评价为一个犯罪行为。例如，虽然敲诈勒索罪与诈骗罪的保护法益相同或基本相同，但不能将行为人分别实施的敲诈勒索行为与诈骗行为进行综合判断。
（四）不能将符合同一法条规定的不同类型的构成要件事实进行综合判断
虽然司法解释将刑法分则中的不少条文所规定的数个不同类型的构成要件概括为一个罪名，但该罪名中事实上存在数个不同类型的构成要件。同一罪名的构成要件类型，既可能是真正不同的构成要件类型（原本属于数罪），也可能是不真正（疑似）不同的构成要件类型（原本不是数罪）。
就真正不同的构成要件类型而言，对符合不同类型的构成要件事实不得进行综合评价。例如，《刑法》第293条第1款规定：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。”2013年7月15日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条至第5条分别规定了四种行为类型构成犯罪的条件，并没有规定对四种行为类型进行综合判断，这一点是值得肯定的。这是因为，《刑法》第293条规定的四种行为类型，可谓完整的犯罪类型，换言之，其规定的每一行为类型都是一个完整的罪状。只有当行为人的行为符合其中之一时，才能认定为寻衅滋事罪。倘若行为人实施了四种行为，但对任何一种行为都不能评价为情节严重或情节恶劣，又不能将四种行为规范评价为其中一种情节严重或者情节恶劣的行为时，也不能认定为寻衅滋事罪。例如，行为人甲随意殴打A一次没有造成任何伤害，辱骂B一次且情节轻微，强拿硬要C的一个水果，在公共场所闹过事但没有造成公共秩序严重混乱。显然，甲的行为不符合《刑法》第293条的任何一项罪状，因而不可能成立寻衅滋事罪。再如，行为人乙随意殴打A；拦截出租车司机B，但没有使用暴力；强拿小摊贩C的水果少许，也没有使用暴力；在商店无故闹事但没有造成商店秩序的严重混乱。对乙的行为也不能综合评价为寻衅滋事罪。
2006年1月11日最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定：“已满十六周岁不满十八周岁的人出于以大欺小、以强凌弱或者寻求精神刺激，随意殴打其他未成年人、多次对其他未成年人强拿硬要或者任意损毁公私财物，扰乱学校及其他公共场所秩序，情节严重的，以寻衅滋事罪定罪处罚。”对本条的规定，应当正确理解和适用。亦即，一个行为只有能够被规范评价为符合《刑法》第293条第1款某一项规定的构成要件时，才能以寻衅滋事罪定罪处罚。《刑法》第293条第2款规定：“纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。”这里所称的“多次实施前款行为”，是指多次构成前款规定的犯罪，即构成同种数罪。行为人若多次实施《刑法》第293条的行为，但每次行为都没有达到情节恶劣或情节严重等程度的，就意味着行为不成立寻衅滋事罪，更不可能直接适用上述第2款的规定。
就不真正不同的构成要件类型而言，对案件事实则可以进行综合评价。例如，《刑法》第385条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”从表述上看，由于分则法条中“的，”表明构成要件要素已经表述完结，本条似乎规定了两种构成要件类型：一是索取他人财物的；二是收受他人财物的。但事实上并非如此，受贿罪实际上是一种发展犯，属于包括的一罪。两种行为侵犯的法益完全相同，所以，对于索取财物的数额与收受财物的数额，应当综合评价，即应当累计计算。挪用公款罪与挪用资金罪也是如此。
此外还需要说明的是，不得变更构成要件要素的属性进行综合评价。虽然构成要件要素都是表明行为的违法性的，但行为、结果、行为对象等要素并非同一构成要件要素，当刑法条文对不同的构成要件要素分别作出规定时，应当逐一判断行为是否具备各个不同的要素，而不将不同要素混同进行综合判断。例如，当刑法条文规定发生特定结果才构成犯罪时，不能以行为本身的严重性取代结果要素。再如，当刑法条文不仅要求发生某种特定结果，而且要求情节严重时，不能以其他严重情节取代结果要素。
2022年4月6日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第68条规定：“投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在50万元以上的；（二）违法所得数额在20万元以上的；（三）中标项目金额在400万元以上的；（四）采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；（五）虽未达到上述数额标准，但2年内因串通投标受过2次以上行政处罚，又串通投标的；（六）其他情节严重的情形。”在本文看来，上述立案标准存在疑问。根据《刑法》第223条第1款与第2款，串通投标罪的构成要件行为是“投标人相互串通投标报价”或者“投标人与招标人串通投标”；构成要件结果是“损害招标人或者其他投标人利益”“损害国家、集体、公民的合法利益”；此外还要求“情节严重”。既然如此，上述第（一）项就是任何串通投标行为构成犯罪的必要条件，在此基础上行为还必须情节严重。而后五项所规定的内容与构成要件结果没有直接关联性，充其量可能说明行为本身情节严重。但倘若行为没有造成损害结果，无论其他情节多么严重，也不可能经由综合判断认定行为构成串通投标罪。所以，对上述第68条的规定应补正解释为：在串通投标行为造成50万元以上直接经济损失数额的前提下，并且违法所得数额在20万元以上，中标项目金额在400万元以上，采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的，才可能成立串通投标罪。
