摘要：美国侵权连带责任经历了适用范围从“极窄”到“扩张”再到“严格限缩乃至废止”，利益平衡模式从“单向保护”到“具体权衡”的制度变迁。因果关系、比较过失、免责和解协议的效力等内部因素推动了内生性制度变迁，其基本任务是如何构建起合理的规范体系。宪法考量、公共政策、法律功能、诉讼程序等外部因素推动了外生性制度变迁，其基本任务是如何妥善发挥制度功能、避免滥用连带责任。矫枉过正的深层原因是要素和驱动机制的复杂性。我国法上的侵权连带责任未出现大幅度限缩乃至废止，是因为体系化抑制了激烈的内生性制度变迁，转型时期的政策要求趋向于完善连带责任规范体系。
关键词：矫枉过正；侵权连带责任；内生性制度变迁；外生性制度变迁
张平华（法学博士，烟台大学法学院教授）
来源于《法学家》2015年第5期。
问题的提出
以《民法通则》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）、《侵权责任法》为标志，我国侵权连带责任立法历经了“有限适用”、“扩张适用”、“收缩完善”等发展阶段。
《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”本条宣示了共同侵权的法律后果为连带责任，却未阐明连带责任的构成要素，通说则以主观意思联络为要件；没有规定共同危险责任，基本类型明显不足。此为有限适用阶段。
《人身损害赔偿司法解释》将连带责任分为共同侵权和共同危险责任，共同侵权又分为一般共同侵权和特殊共同侵权，这一立法最大限度地扩张了连带责任的类型，建立了庞杂的类型体系；承认了“侵害行为直接结合”型共同侵权，使共同侵权之判断不得不依赖于法官的自由裁量、具体权衡；许多特殊共同侵权超越了连带责任的基本内涵，也混淆了不真正连带责任、补充责任和连带责任的界限。此为扩张适用阶段。
《侵权责任法》第8条以“共同实施”为要件，将连带责任限于具有共同过错的主观共同侵权，而不包括行为关联共同的客观共同侵权，明显具有重返主观责任、限缩共同侵权适用范围的意图。此为收缩完善阶段。
美国法上的连带责任制度先是依普通法传统限于协同行为等特定情形，后来伴随法律成文化的浪潮而大幅扩张适用范围，而今连带责任处于“侵权法改革”运动之风口浪尖，生存地位已岌岌可危：侵权法改革委员会、美国统一州法委员会等明确建议以按份责任取代连带责任；多数州对连带责任予以废止或进行严格限制。美国法的制度变迁构成典型的“矫枉过正”，为纠正谬误而超出了应有限度，乃至于产生新的谬误。相比较而言，我国法上的连带责任制度未出现大幅限缩乃至废止的现象，属于程度较低或非典型的“矫枉过正”。
尽管程度上存在差别，但美国法上连带责任制度的变迁规律也应对进一步完善我国相关制度具备重要启示。为此，本文先回答下列问题：美国连带责任为什么会出现“矫枉过正”的制度变迁？这种制度变迁背后蕴涵着何种驱动机制？
一、美国连带责任制度变迁的历程
美国连带责任制度变迁可大致分为三个阶段：
（一）连带责任制度设计之“枉”（1691-1900年代）
受刑法共犯制度的影响，直至20世纪初期，连带责任坚持主观归责，仅适用于协同行为（act in concert）等极窄范围。所谓协同行为，是指被告基于共同故意而实施的加害行为，共同故意强化了侵权的整体性，使“一人的行为相当于众人的行为”。按照“洁手原则”，原告仅有轻微过失也会丧失请求权，被告之间也不享有追偿权。按照诉因不可分原则，一次诉讼将导致整个诉因消灭，原告将不能再对其他被告提起诉讼。可见，这一时期的连带责任制度不会均衡考量双方过错，明显具有单向失衡的特点，不可不谓“枉”。
（二）连带责任制度设计之“正”（1900年代-1970年代）
20世纪早期开始，美国经济社会进入快速发展时期，普通法随之推行成文化，并于七、八十年代达到高峰。成文化带来了规范体系化和突破普通法局限的契机。1965年，《美国侵权法重述（第二次）》于第44章专章规定连带责任，有效扬弃刑法理论，降低责任的道德色彩，形成了完整的体系设计。除协同行为外，连带责任开始扩及客观责任，基于不可分损害导致的连带责任成为其中典型，连带责任的适用范围也大大扩张。同时，法律开始承认比较过失制度，损害可以按照过错和原因在原告、被告之间进行分摊，体现了双向平衡的理念。
（三）连带责任制度设计之“过正”（1980年代至今）
理论上，双向均衡式制度设计既可以扩张适用范围以最大限度地保护原告，又可以依据过错程度配置责任，避免被告承担过重的责任。然而，制度运行之实践却大大背离了这一“正”的理念。要求被告无论过错多轻微也需承担全部责任，将使有资力者成为损害赔偿的“深口袋”。而旨在改善被告地位、实现内部均衡的追偿权又使被告必须承担高额的追偿成本，并承担追偿不能的风险。最终，被告只得依赖责任保险等规避风险，这又进而给保险人造成了过高风险，触发了保险危机。在以上连锁反应的作用下，20世纪七八十年代以来，美国兴起了以减轻被告责任、维持保险人利益为主要目标的侵权法改革运动。大势之下，联邦法或州法不得不大大限缩乃至于废止连带责任，呈现出“过正”的特点。
1．多元化制度设计。与《美国侵权法重述（第二次）》中连带责任客观化趋势相反，第三次重述试图重返主观责任的道路：按第二次重述，只要“数人的侵权行为导致受侵害人单一且不可分之损害”即可产生连带责任。而第三次重述则强调，只有故意造成的不可分损害才能产生连带责任（第12条）。第二次重述一概承认“同时发生或接续发生的两个或两个以上相互独立的行为引发同一不可分的损害”时产生连带责任，而第三次重述并不一概承认此种连带责任，允许州法根据实际情况决定处理方案（第17条）。截止目前，美国50个州形成了多元化的制度设计模式，其中的主流是废止或严格限制连带责任，连带责任体系化、统一化的梦想也随之破灭。
（1）按份责任。25个州原则上废止了连带责任，实行按份责任，由于在协同行为、医疗侵权、雇主责任等场合还不得不一定程度地保留连带责任，故称其为近似的按份责任更为恰当。
（2）连带责任。部分州继续坚持普通法上的连带责任。当然，制度设计同样难臻纯粹，相关州在坚持连带责任原则的前提下，也允许例外。例如，马里兰州对特定严格责任适用按份责任。
（3）混合改良的连带责任。多数州对纯粹按份责任或连带责任进行折中，走混合改良的路径，这又难免适用范围或程度上的差别，形成多样化的选择和具体化的权衡。
2．具体化权衡。当代美国侵权法不是简单地在原被告之间选择立场，而倾向于具体化权衡以确定连带责任的适用范围或程度。
其一，责任效果上的权衡：（1）限制连带责任赔偿范围。例如，1978年的密苏里州法规定，原告有过失时，被告只能在两倍于依过错比例确定的损害赔偿范围内承担连带责任。（2）外部责任（即被告对原告）不适用连带责任，内部责任（追偿权）上实行连带责任。1986年的康涅狄格州法规定，过失被告不承担连带责任，但被告对追偿权负连带责任。
其二，责任构成上的权衡：（1）主观要素。所有州都保留了协同行为，由主观共同过错导致的连带责任仍具有毋庸置疑的正当性。此外，在不同的规范模式中，主观要素的作用不同：按份责任模式只在协同行为等个别的“点”上考虑主观要素，而其他模式则存在“面”上的例外。为实现过错和责任的均衡，许多州规定过错程度较高的被告承担连带责任，过错程度较低者仅承担按份责任。何谓较高的过错程度？各州答案不同。伊利诺斯州法要求过错程度超过25％，而明尼苏达州法规定被告的过错须不低于50％。（2）客观要素。损害的可赔偿性体现了特定类型损害的法律接受程度，集中体现了损害赔偿法的政策导向。经济损失的可赔偿性高于非经济损失；补偿性损害的可赔偿性高于惩罚性损害。损害的可赔偿性越高越适合采纳连带责任；如果损害本身就具有强烈的惩罚色彩，仍适用连带责任会使责任过于严苛。基于此，加利福尼亚州规定协同行为人对非经济损失承担按份责任，对经济损失承担连带责任。威斯康辛州法明确对惩罚性赔偿不适用连带责任。既然连带责任是一种加重责任，使之限定于严重违法就符合违法和责任的比例关系。所谓严重侵权指害及公共安全或公共利益，违法程度较高的侵权，包括有毒物质污染环境责任、大规模产品致害责任、严重交通事故责任、严重医疗侵权等，但各州法律对其规定并不统一。许多时候法律并非单纯考量主观或客观因素，而是综合考虑两类要素以确定连带责任之适用。常见的是，将过错比例和损害类型结合起来以限制连带责任之适用范围。例如，爱荷华州规定，被告过失比例低于50％时不须承担连带责任，大于、等于50％时对经济损失承担连带责任。此外，还有的州对于不同类型的案件适用不同的过错比例，例如，德克萨斯州法规定，除非超过15％的过错，或者主观上是故意，否则被告只承担按份责任。在有毒物质侵权案件中，连带责任的门槛从15％提至50％。
综上可见，美国连带责任制度变迁明显具有“矫枉过正”之特点：在适用范围上，其从“极窄的适用范围”到“扩张适用”再到“严格限缩乃至废止”，目前对多数人侵权适用按份责任已成为主流。在利益平衡模式上，先是从“单向保护”发展到“双向平衡”，目前则普遍采用“具体权衡”的方式，且权衡因素涉及主观和客观多方面的要素。“具体权衡”对连带责任制度起着颠覆性作用，最终决定了矫枉过正式的变迁轨迹。因为，无论“单向保护”还是“双向平衡”，利益平衡的着力点均为受害人而非加害人，“具体权衡”则要求按照具体情形在双方当事人间寻求均衡。这种权衡虽具有现实合理性，却不利于建立确定的结构，也使各州连带责任制度变迁的节奏及激烈程度存在差别，自然也很难形成统一、完整的规范体系。
二、连带责任的内生性制度变迁
矫枉过正式的制度变迁背后隐藏着何种驱动机制？这要从制度变迁的一般原理说起。制度是多要素博弈均衡的产物，既须维持内部体系之自洽，又要与外部环境共生。否则，均衡将被破坏，并会在重建均衡中触发制度变迁。其中，在内部要素作用下，破坏体系自洽性而引发的是内生性制度变迁；在外部要素作用下，因制度整体与外部环境不能和谐共生而引发的是外生性制度变迁。
连带责任制度变迁也有内外之分，其中内生性制度变迁是限于侵权法内部，旨在实现责任规范自身的体系自洽性而进行的制度变迁。责任规范由责任构成和责任效果两部分组成，围绕连带责任效果的制度变迁有二：按份责任模式将连带责任改为按份责任，动摇了多数人侵权责任基础，会产生较高的改革成本。混合改良模式既维持了连带责任的地位，又采用比较过失、承认免责和解协议的效力等方式作适当的修补，以在受害人和侵权人之间及侵权人内部合理分担责任，改革成本也较低。在坚持连带责任的前提下，围绕责任构成的制度变迁明显经历了从主观责任到客观责任的演化进程，从主要依共同故意归责，发展到因果关系越来越明显地成为决定要素。其中的关键就是如何在责任构成上满足整体性责任的要求，将现实中的“多因一果”整合为整体上的“一因一果”。
（一）因果关系
美国侵权法上的因果关系可分为事实上和法律上的因果关系，前者决定责任成立，后者决定责任效果。在承认连带责任法律效果的法定性和确定性的前提下，法律上的因果关系并无多大探讨价值。对事实上因果关系而言，多个责任人与损害后果间的“多因一果”关系结构越紧凑，越可以按照一个整体性因果关系对待，就越容易成立连带责任。尽管因果关系是连带责任的决定要素，但普通法并不明定其内涵，学说在体系变迁中发挥着主导作用。在不同的阶段，人们对事实上因果关系的整体性存在不同的判断方法。
1．在连带责任制度设计“枉”的阶段，人们习惯于按照“必要条件”（“but for”）公式判断事实上的因果关系。因果关系事实上之整体性成为连带责任的决定要素。在协同行为中，过错的共同性与因果关系的共同性高度一体，证明了共同过错也就满足了因果关系的可预见性，因此，协同行为成为这一时期连带责任的典型。起初，共同过错限于共同故意；后来，判例承认每位被告在同一时间以共同的方式独立行为的情形下（例如排污行为），如果他对其他被告的行为知情，法院就可认定存在协同行为。
2．在连带责任制度设计“正”的阶段，连带责任不限于事实上具有整体性因果关系的情形，还适用于虽不具有事实上整体性但在法律或政策上具有整体性的因果关系。这突出表现在以下两种情形：其一，按照实质要素理论，不具备共同过错，分别实施但产生不可分损害的行为也可导致连带责任。实质要素理论于1920年由美国明尼苏达州法院在Anderson v. Minneapolis案中创立，起初该理论用于解决聚合因果关系问题：当每位被告的行为都足以导致同一损害发生时，如沿用“必要条件”公式，被告之行为不构成必要条件，无须承担责任。而根据实质要素理论，只要被告的行为对造成原告损害起了决定作用，成为导致损害后果的实质要素，那么该行为即为损害的近因。后来，适应公共政策的要求，美国法院扩张适用实质要素理论，使之广泛适用于机动车危害、消费安全、环境污染等场合。其二，广泛承认基于推定因果关系的连带责任。截止《美国侵权法重述（第二次）》，由Summers v. Tice案创设的共同危险行为已成为一般性规则，其中的要害是推定因果关系。在环境污染、缺陷产品致害等侵权人或受害人为多数的侵权中，只要能够证明整体上因果关系，法官往往愿意降低具体因果关系的证明标准、减轻举证负担。法官也承认受害人可以采取科学实验、统计分析等更加技术化或专业化的推定手段，开创了“市场份额理论”、“疫学因果关系理论”等。
3．在连带责任制度设计“过正”的阶段，实质性要素理论及因果关系推定的广泛适用使因果关系判断过多依赖价值而非逻辑判断，法官的自由裁量权极大地扩大，进而破坏了因果关系的统一内涵。为确定因果关系，须考虑多元的公共政策；且在不同的州、不同的时期，针对同一事项政策考量的态度也并不一致，结果就具备不确定性。基于此，学者强烈建议限制法官的自由裁量权，重新依赖“必要条件”公式来判断因果关系。《美国侵权法重述（第三次）》也仅承认聚合因果关系的情形下继续适用实质性要素理论。这一阶段，共同危险型连带责任的正当性受到质疑。因为在加害人不明的情形下，因果关系推定有利于保护受害人，但也加重了无辜者的责任风险。为克此弊，Epstein教授提出了“受偿风险概率论”，从受害人完全受偿的概率和受偿程度的角度出发，建议传统共同危险责任应产生按份责任而不是连带责任。尤其是在侵权人和受害人均为多数的集合侵权中，所谓的“市场份额理论”、“疫学因果关系理论”等不应产生连带责任而是按份责任。
总之，在制度变迁“枉”的阶段，事实的整体性决定了责任的连带性，此时，连带责任无非是将自然事实上升为法律事实，将自然法则转述为法律规则。其正当性毋庸置疑，但体系难谓完备，适用范围也相当狭窄。在制度变迁的“正”的阶段，事实上不具有整体性，而基于特殊的政策考量，法律也可承认整体性。这种基于法律构造而产生的连带责任，可使体系更加完备，适用范围得以扩张，但也给其正当性造成了进一步推敲的余地，而“过正”阶段正因此而生。
（二）比较过失
随着比较过失取代助成过失，责任分配机制的变化引发了连带责任整体制度的重大变革。20世纪70年代前，美国各州通用助成过失规则，否定司法具有区分原被告过错比例的能力，坚持“全有全无式”救济，原告只要有轻微过失就不得主张任何赔偿。针对这一僵化的制度，判例法发展出“最后机会原则”予以缓和：如果原告有过失，而被告能利用最后机会避免事故，则被告仍需承担全部责任。同时，严格坚持“不法行为者不享有救济权”的原则，被告间无责任分担，无法分散风险。承担连带责任反而成为减轻被告责任的唯一途径。
坚持连带责任制度者往往同时延续了助成过失之传统。不过，时至今日，助成过失的不合理性已至为明显，美国已有46个州废止助成过失，改采比较过失。少数州尽管承认助成过失，但其立场并不坚定。马里兰州法院认为其有权拒绝适用助成过失，其议会也多次提议改采比较过失。比较过失制度承认法院具有决定和分配损害的能力，将原告与被告置于平等地位上，综合考察其过错程度或对损害的原因力而分摊责任，原告须自我承担因其过失所导致的损害。
采纳比较过失是否意味着必须废止连带责任？见解并不统一。一种观点认为，比较过失与按份责任相契合，在承认比较过失的前提下，再给被告强加连带责任就有失公平，被告只对由其引起的损害负责也完全符合过错原则的要求。另一种观点认为，比较过失和连带责任各自具有独立的政策考量，不应混为一谈。连带责任的决定因素是因果关系或损害的不可分性，比较过失的决定因素是过错的可分性，后者并不能导致连带责任的废止。相反，即便适用比较过失规则，更合乎逻辑和正义要求的是连带责任而不是按份责任。就现实看，比较过失与按份责任的确存在一定的对应关系，多数采纳助成过失的州坚持纯粹连带责任；多数采纳纯粹比较过失的州坚持纯粹按份责任。修正的比较过失对连带责任也会产生明显的影响。例如，明尼苏达、蒙大拿、新罕布什尔州要求只有原告的过失小于或等于被告的过失时，原告才能获得赔偿。相应地，它们要求只有被告的过失比例超过50％时才可承担连带责任。然而，助成过失与连带责任、比较过失与按份责任间并无绝对的、直接的对应关系。例如，哥伦比亚特区采纳助成过失但却不适用纯粹连带责任。佛罗里达州适用纯粹比较过失但依然存在连带责任。之所以出现比较过失与按份责任间的不匹配现象，其主要原因是，比较过失很难确定，法院难以基于过失比例分摊责任。
（三）免责和解协议的效力
受害人对部分责任人的免责是否会对其他责任人生效？答案取决于人们对连带责任效果的整体性或独立性之见解。对此，大陆法系连带责任法律效力具有绝对效力和相对效力之分，基于连带责任目的之客观单一性，可达到目的的事由具有绝对效力，以维护连带责任的整体性；其他事由仅在特定当事人间具备相对效力，此谓连带责任的相对独立性。美国法上没有制定的债法，无上述区分规则，实践中免责和解协议的效力问题就成为推动美国连带责任改革的重要因素。
按照普通法上的诉因不可分原则，原告如与部分被告和解免责，也就同时免除了其他加害人的责任。现代法上，诉因不可分原则出现了松动，免责和解协议原则上不具备绝对效力，并产生了两个相互关联的问题。一是和解合同在何种情形下对其他责任人生效？二是如果和解合同可对其他责任人生效，又该如何确定其效力范围？对第一个问题，各州的共通立场是：其一，依据“诚信”或者“公正”原则判定和解协议是否生效。有争议的是，这种判断为实体还是程序问题？在Tech-Bilt案中，加利福尼亚州高等法院坚持，须对和解进行实体性考察，协议须按照被告的责任比例来确定合理的份额。但首席法官伯德女士保留了不同的见解。她认为，诚信听证只须做程序性考察，以判断和解协议是否存在侵害其他未参与和解侵权人的不良意图。只有和解协议存在共谋、欺诈、不诚实等情形的才属于具有不良意图。为避免诉讼曝光，很多被告在和解协议中承认的数额大大超出了其应承担比例。如果承认和解协议是实体性考察必将使大量的和解协议失效，反倒违背了和解意思，因此，坚持程序性审查的观点成为主流。其二，明确和解协议的效力是否及于其他责任人。（1）区别和解协议是免责协议还是放弃诉讼协议。如为后者，则仅使加害人免予起诉；如为前者，则会减免责任。（2）被告之间是否具有共同故意：如果是基于共同故意实施的侵权，则单独对一个被告的免除意思，对其他被告也生效。否则，还须进一步进行合同解释。（3）如果当事人具有明确的意思表示，免责效力可及于其他被告；如果当事人的意思并不明确，则须通过解释使和解免责效力扩及其他侵权人。目前，美国少数州采用了“和解总额”规则，直接按照和解数额减少未和解者的责任，这就会激励原告与被告订立不利于未和解被告的协议，以方便从有资力的被告处获得足额清偿。多数州采用了“和解比例”规则，和解协议不能突破过错比例，只能按照被告应承担责任的份额而不是约定数额减少未和解被告的责任。这就使和解效力大打折扣，不利于快速解决纠纷，进而会抑制和解。很明显，承认过错比例在责任分担上的效力，使连带责任更加个别化。
综上可见，内生性制度变迁的主线是多数人侵权责任在何种情形下、多大程度上可被按照一个整体对待，其基本任务是“构建起合理的规范体系”。如果倾向于将多数人侵权按照整体对待，制度设计就会倾向采用连带责任，连带责任的适用范围随之扩张。如果倾向于不按照整体对待多数人侵权，制度设计就会采用个别化责任或按份责任，连带责任的适用范围随之就会被限缩。从因果关系、比较过失、免责和解协议的效力等角度看，在美国当代社会里，人们的确存在以个别化方式对待多数人侵权的倾向，因而才有连带责任之适用范围被大幅限缩乃至废止的问题。与后文介绍的外生性制度变迁不同，内生性制度变迁直接作用于责任构成或责任效果，具有明显的外观。总体上，作为责任构成要件，因果关系涉及连带责任的类型，由此进行的制度变迁会比较激烈；比较过失、免责和解协议的效力仅涉及责任效果问题，所引起的制度变迁应比较平和。但是，当比较过失、和解免责效力不仅仅关乎责任人内部的效力，而且从根本上涉及到底是连带责任还是按份责任时，所引发的制度变迁也就会失却平和。
三、连带责任的外生性制度变迁
与内部要素相对，所谓外部要素指超越侵权法或私法就外部观察得出的各种要素，这些要素汇集而成连带责任规范体系的外部环境。从公私法二元结构出发，私法的外部要素首先是宪法以及与之相关的因素。当外部环境与内部体系不能和谐共生时，就会产生外生性制度变迁。
（一）宪法考量
通常情形下宪法并不直接调整民事关系，而经由公共政策或法律功能等间接影响制度变迁。公共政策和法律功能有时会提供极强的激励机制，推进超常规的法律变革。例如，为满足公共政策的要求，可以打破常规、溯及适用废止连带责任的法律。问题是，如何使激烈的连带责任制度变迁不至于破坏法律体系之稳定性？解决之道是让宪法发挥制度变迁的“后坐力”，避免因废止或严格限制连带责任而构成违反宪法，将制度变迁限于可控制的范围内。这可从宪法派生的权力分立原则、平等原则、单一主题规则、正当程序原则等方面予以考察。
1．关于违反权力分立原则。美国连带责任改革多由州法推动完成，但理论界对这一主导性改革路径持保留态度。有学者认为，连带责任关涉重大，尤其是废止或严格限制连带责任已超出州议会的立法权。此类改革须经由修正宪法或者州最高法院裁判等方式进行。现实当中，州法主导的法律改革也确有遭遇法院抵制的情形。1996年俄亥俄州立法严格限定连带责任的适用范围，但1999年的判例认为上述改革违反了权力分立原则，应当无效。
2．关于违反平等原则。即便废止也并非意味着对连带责任的绝对禁止，而事实上州法常须针对不同情形予以区别对待，例如，对于非财产损失不适用连带责任、对财产损害则适用连带责任。对此区别对策，各州褒贬不一，有的认为其厚此薄彼，违反了平等原则；有的则认为，针对不同情形适用连带责任和按份责任，照顾了当事人的实际情形，满足了实质平等的要求。值得注意的是，作为平等原则的下位概念，美国宪法上存在所谓的“禁止特殊立法原则”，只要可以制定一般性或总括性规则，一般禁止对某种事物进行区别对待、单独立法。例如，1986年伊利诺伊州法禁止对过错比例不及被告的25％造成的非经济损失适用连带责任。1995年该州法院认为上述州法违反了“禁止特殊立法原则”而不能生效，进而坚持即便在上述情形下也应该适用连带责任。可见，未来应慎重对待涉及平等原则的特殊立法。
3．关于违反单一主题规则（single subject rule）。为回避争议、加速改革，许多州试图采取搭便车策略，将废止连带责任的议案杂糅在包含其他主题的综合性法案中，以期一揽子通过。例如，宾夕法尼亚州议会曾经将两个缺乏内在关联的主题置于一个综合性法案中：一是对性侵害者实施DNA检测制度，二是过失侵权改革，而废止连带责任仅为该主题的分支。现实是，第一个主题的民意支持力远超第二个主题，两者杂糅在一起，使本不能获得足够支持的废止连带责任的法案也便利通过。然而，宾夕法尼亚最高法院认为，议会违反了宪法上的“单一主题规则”，废止连带责任的法律不应生效。
4．关于违反正当程序原则。连带责任往往需要全体被告同时出席，而按份责任则并无此限制。蒙大拿、伊利诺伊等为代表的州法院进一步指出，一旦废止连带责任，一概适用按份责任，可能的结果是并无合理的程序机制与按份责任相对应，而如硬要适用已有的程序，将会违反宪法上的正当程序原则。例如，按照所谓的“空椅子条款”或者“第三方条款”，被告之外的按份责任人并不必参与诉讼，而是所谓的“影子当事人”。影子当事人也须根据原告的主张分配责任，然而，未经对影子当事人进行调查和质证得出的损害赔偿难谓准确和公正。要求原告既从自身的角度又从未出庭的第三方的角度去举证、抗辩，也违反了正当程序原则。
（二）公共政策
在理想意义上，公共政策或法律功能本应决定具体的规范设计。然而，在现实意义上，公共政策或法律功能未必能完全实现，规范运行甚至背离了立法的初衷，出现严重的副作用。
在自由竞争的资本主义阶段，积极公共政策占上风，全社会倡导采用激励机制推进经济发展，需要限缩连带责任的适用范围，以减轻企业负担。20世纪三四十年代，美国逐步进入福利社会阶段，消极公共政策占主导地位，强调对弱者的保护，连带责任的适用范围得以扩张。在当代社会中，过度的社会福利会阻滞经济社会的发展，一味强调对弱者的保护反而会形成新的不公。在损害后果严重的大规模侵权场合，广泛适用连带责任更易使企业乃至于行业出现大面积破产。由于保险是企业转嫁风险的常规手段，频繁适用连带责任将会加重保险责任，触发保险危机。因此，保险机构也就成为呼吁废止连带责任的主力军。
连带责任带来的责任风险还会阻碍新技术或新产品的研发，遏制高风险行业的发展，进而降低社会福利水平。例如，为避免市政机构承担涉及公共设施或服务的连带责任，政府会禁止提供某些公共服务。公共政策最终依赖于特定利益集团或行业组织发挥作用。各州的利益集团或行业组织的组织化程度、游说力度千差万别，公共政策的实现程度也不同，这就导致连带责任制度变迁具有因州而异的个性化色彩。例如，马萨诸塞州2001年禁止对公共会计师适用连带责任，但对同样重要的医生、律师等行业则并未废止连带责任，究其原因，无非是马萨诸塞州的公共会计师行业在推动形成公共政策方面更加积极。
（三）法律功能
按份责任属于个人责任，其效力仅及于责任人自身，被告之间不存在监督机制。连带责任除了个别责任效力外，还可基于共同责任产生威慑力：一方面，基于未来可能承担的连带责任，被告自身需承担高度注意义务，以防患于未然。通常而言，企业规模越大、资力越充足、行为的社会危害程度越高，威慑力也就越强。另一方面，连带责任还会驱使潜在被告相互监督，协同履行注意义务，降低侵权几率。与按份责任相比，连带责任在威慑阻吓功能上具有明显的优势，而在其他功能上，连带责任未必更为出色。
1．填补损害。连带责任的原告可要求任一被告无差别地赔偿，而不必顾及被告内部责任之分摊。这大大简化了索赔程序，降低了举证责任，在填补损害功能上具有明显优势。据统计，如果不适用连带责任，仅医疗案件的赔偿额度就可下降36％。然而，连带责任也会诱使原告仅依据资力选择索赔对象，政府部门、公共机构、大型企业等往往须发挥“社会保险”作用，担当损害赔偿的“深口袋”而难以免责。加之，大量承认无过错责任，扩张连带责任势必给潜在被告造成更大压力。为规避责任，企业往往会采取提高价格等方式，最终使广大消费者受到损害。按照这一方式，1991年消费者实际承担了约630亿美元的损失，占整个侵权总成本的48％。此外，当代社会正逐步建成综合性救济体系，多元的救济渠道降低了受害人对连带责任的依赖。也正是基于工伤保险成为工伤救济的主渠道，威斯康辛州对工伤赔偿连带责任进行了严格限制。
2．降低成本。理性的法律制度足以降低成本，提高效率。法律成本包括事先成本、事后成本，前者包括信息成本、监管成本，后者主要指诉讼成本。诉讼成本因为当事人或责任类型之不同而存在差异。对原告而言，连带责任的诉讼成本最低，按份责任的诉讼成本较高。从被告角度看，按份责任的诉讼成本最低，而连带责任诉讼成本较高。简单比较似乎看不出按份责任和连带责任在降低成本上的优势。如果从整体上看，连带责任使被告须额外承担行使追偿权或主张抗辩等的成本。从降低事后成本角度而言，多数人侵权的确应该优先实行按份责任而不是连带责任。
事先成本主要是为防止侵害而实施监管措施的成本。信息成本在降低成本上起着决定作用，接近信息者可以较低成本获取信息，由其承担连带责任，也会降低监管成本。被告间的组织化程度越高，信息成本越低，越应承担连带责任。因此，法律规定雇主对雇员的侵权行为、合伙人对合伙的侵权行为承担连带责任。然而，降低事先成本的制度设计却可能导致与过错原则的背离，制度设计目的反而落空。例如，在雇主与雇员的连带责任中，后者完全可能须承担全部责任，硬要让雇主承担责任只会增加雇主成本。
3．风险负担。连带责任中数被告须相互担保，共同承担对原告的责任。如果连带责任的被告之一破产的，其他被告须承受原告不能受偿的风险。然而，过重的责任风险会阻滞竞争或发展，为此，法律须采取必要的风险降低机制：一是原则上只有法律明确规定的类型才能适用连带责任，法律也应明确规定具体连带责任的构成要件和效果，借此强化风险的可预测性。二是适用比较过失制度，使有过错的原告参与分摊责任。三是赋予被告追偿权以再次分配风险。遗憾的是，实务中，上述风险降低机制未必真正生效。例如，基于公共政策等的影响，连带责任的适用范围一般不会拘泥于法律的规定，滥用连带责任已成为司法上的普遍现象。基于追偿权的风险再分配会带来求偿成本及新的风险。
如果适用按份责任，受害人须自己承担不能受偿的风险，加害人的风险随之大为降低。问题是，以按份责任替代连带责任不仅会豁免本应由被告承担的风险，也会带来严重的道德风险。例如，被告可将责任推到未参与诉讼的加害人（例如逃逸的司机）上而免除责任。按份责任还会增加社会公众的风险，因为当受害人从被告处不能获得足额赔偿时，势必依赖公共医疗或社会救济进行救济，这将最终增加纳税人的负担。
（四）诉讼程序
诉讼程序对于连带责任制度变迁具有重要的意义。因为只有依靠诉讼程序，才能有效判断因果关系的整体性，确定当事人的过错比例，实现连带责任的实体规则。以诉讼合并、第三人制度为代表的集中式诉讼制度又对连带责任制度变迁产生了明显的推动作用。
1．集中式诉讼制度推动了连带责任实体制度的变迁。受令状制度的影响，传统普通法并未建立起诉讼合并、第三人制度等集中式诉讼制度。例外的是，原告如对数被告享有共同权利，被告可被作为整体而被起诉，在这一诉讼中，陪审团无权划分责任份额，法院也只能做出一个判决。与之相应，实体法将连带责任限于结构最为紧密的协同行为。1848年的《纽约州民事诉讼法典》简化了诉讼程序，初步建立了诉讼合并、第三人制度等集中式诉讼方式，对连带责任之诉适用诉讼合并制度；对追偿责任之诉适用第三人制度。1938年的《美国联邦民事诉讼规则》将当事人合并进一步分为强制合并和任意合并。强制合并指基于法律规定当事人必须一并进行的诉讼，又分为“必不可缺的”当事人和“必要的”当事人两种形态。“必不可缺的”当事人指事实或法律上具有高度的不可分性，为了正确地解决纠纷而需要其作为诉讼当事人，如有缺席就要驳回诉讼的情形。与之相对应的是以协同行为为典型的结构紧密的连带责任。“必要的”当事人虽也承认事实或法律上的不可分性，但这种不可分性的程度较低，当事人缺席诉讼时，法院并不会驳回起诉。与之相对应的，紧密程度弱于协同行为但仍可在客观上按照整体对待的加害行为也可产生连带责任，其典型为数名被告造成“不可分的损害”的加害行为。
“必要的”和“必不可缺”的当事人的区分存在明显的实践难题：法庭在未对案件进行充分审查前并不知道加害人是否“必不可缺”，经常会尽量将当事人归为“必要当事人”而非“必不可缺的当事人”，以使案件可得到审理。基于此，1966年修改后的《联邦民事诉讼规则》尽可能地避免使用诸如“必要的”、“必不可少的”之类抽象的术语，不再区分“必要”的当事人和“必不可缺”的当事人，代之以更为具体、实际的判断标准。上述修改使集中式诉讼程序更具任意性和包容性，所谓任意性指当事人享有适用集中式诉讼程序的选择权，法院无权强迫当事人提出该诉讼；所谓包容性指无论被告承担连带责任或按份责任均可被列为共同被告。任意性和包容性反而使实体法上明确连带责任类型的必要性大大下降，连带责任的范围也可被大幅限缩。
2．程序缺陷会推进了实体制度改革。法官在连带责任案件审判上具有明显的“原告-友好”（plaintiff-friendly）色彩，例如，在人身伤害案件中，美国陪审团倾向于不顾被告的过错程度而滥用连带责任。再如，为保护广大受害者，法官习惯于在以石棉侵权为代表的集合侵权案件中滥用连带责任。为克此弊，很多州法对此类案件严格限制适用连带责任。此外，修正的比较过失要求原告过错程度低于50％时，被告才能适用连带责任。而现实中陪审团甚少愿意判定原告的过错超过50％，这就导致修正的比较过失不能起到限制适用连带责任的功能。基于此，学者开始主张放弃修正的比较过失转而适用纯粹比较过失，而与纯粹比较过失更相匹配的应该是按份责任。
综上可见，连带责任的各种外部要素发挥着不同的作用。宪法间接地推动了连带责任制度变迁，又基于其最高效力，可担任改革的“后坐力”；公共政策与法律功能可直接推动制度变迁；诉讼程序并非简单地附属于或支撑实体法的运行，作为运行机制也推进了连带责任改革。内部规范体系以实现特定法律功能为目的，而法律功能又须结合其他要素才能发挥作用，可成为构成沟通内部体系和外部环境的过渡性要素。而外生性制度变迁的基本任务无非是“如何妥善发挥制度功能”，避免滥用连带责任而害及其他权益。
四、美国连带责任制度变迁的原因及启示
（一）矫枉过正式制度变迁的原因
1．制度变迁要素的复杂性。当代社会具有高度异质性，各种要素混杂一体。尽管上文已试图发现制度变迁的主要要素，但相关要素绝不限于此，从中很难得出完整的要素清单。针对任何一种要素，美国各州并无统一的评价标准。无论是支持或反对连带责任，各州立场也多并不绝对，很多问题仍待司法定夺，而一旦司法和立法的意见相悖，问题又更为复杂。要素的不确定性决定了连带责任制度演变的不确定性，立法者很难对连带责任建立统一、简明的规制手段，多元化的制度设计和具体化权衡成为当下美国连带责任制度的必然选择。
实际上，外部要素和内部要素仅属在描述意义上的大致划分，并无泾渭分明的界限。例如，因果关系的整体性、免责和解协议效力之判断很大程度上又是对公共政策的考量。各类要素内部界限仍嫌模糊，例如，公共政策、法律功能无非是宪法考量的具体体现。要素之间可能存在冲突。就不同类型的要素冲突而言，宪法未必支持适应连带责任改革要求的诉讼程序制度；诉讼程序未必能满足法律功能上的要求、适应比较过失制度的改革。同类型要素内部也可能存在冲突，例如，各项法律功能未必能同时实现。要素之间的冲突更易使制度变迁多元化、不确定。每种要素一般都存在着互相矛盾的两个方面。例如，消极公共政策、积极公共政策对待连带责任存在不同的态度。适度连带责任有利于实现损害赔偿，反之将诱导被告承担过重的责任。互相矛盾的两个方面并非单向度地随着时间之推移而互相替代，而是同时存在于当下社会。之所以会出现矫枉过正式的制度变迁，很重要的原因是环境因素超出了必要的“度”。当超出这个“度”时，本来支持扩大连带责任适用范围的因素反而会变成限制连带责任适用范围的因素。例如，随着集中式诉讼程序的任意性和包容性之提高，反而没有必要扩张连带责任的适用范围。
2．制度变迁本身的复杂性。外部要素关乎宪法秩序、经济基础等制度环境或顶层设计，由其推动的制度变迁也最具决定性、最为激烈。因在不同时期或不同的州，外部要素存在差异，从而又在一定程度上导致制度变迁的差别性和随意性。尽管外部环境对制度变迁的影响力要深远，但是由于外部环境诱发的外生性制度变迁最终须转化为涉及体系要素的内生性制度变迁始可奏效。从这一角度而言，外生性制度变迁却又远不如内生性制度变迁那么明显、直观。离开了内生性制度变迁，外生性制度变迁也无法落实。例如，按照外生性制度变迁的要求，对多数人侵权适用按份责任可实现责任的个别化，避免“深口袋”现象。然而，按份责任并不要求所有加害人出席诉讼，为合理确定被告的份额，在不承认“空椅子条款”效力的前提下，为了避免不必要的麻烦，原告必须尽可能地起诉所有当事人，这又会使责任个别化的理想落空。
（二）中美连带责任制度变迁的差异
前文已述，我国法上连带责任存在有限适用、扩张、收缩完善的发展历程，对照美国式的制度变迁，还称不上矫枉过正。这一差异的原因值得深究。
1．体系化抑制了激烈的内生性制度变迁。内生性制度变迁和外生性制度变迁的最终目的都是建立合理的规范体系，以发挥体系自身的拘束力，既将连带责任限定于特定范围内，避免其滥用，又使系统自身保持足够的弹性，以适应环境变化而进行调试。假如能实现这一目的，则系统没有必要随着环境变化而进行大幅修正，也就不会发生程度较高、典型的矫枉过正式的制度变迁。如所周知，两大法系的规范体系存在明显的差别。在大陆法，侵权连带责任属于债法的一部分，侵权法与债法这种依赖关系形成天然的稳定结构，体系自身的拘束力可有效地抑制连带责任的制度变迁。而英美法上并无体系化的债法，无法依债法体系弥补制度之不足，不能依据连带之债当然适用比较过失、追偿权制度等，也难免过激式改革。不同于美国法，我国立法一直重视连带责任的体系化。早在《民法通则》时，就于第87条规定了连带债务的一般规则，明确了受害人的请求权和责任人的追偿权，从而使侵权连带责任一开始就糅入债法中，以构建完整的规范体系。《人身损害赔偿司法解释》开始采取了一般和特殊相结合的立法模式。《侵权责任法》则于第13条明确规定，连带责任须坚持法定原则，无法律之明文规定，就不会产生连带责任。依法定化程度之差别，侵权类型又可分为两大类：第二章规定的是连带责任的一般类型体系，可广泛适用于法律没有特别规定的场合。其他章节或者特别法规定了连带责任的特殊类型，以满足法的特殊规范要求。该模式使连带责任立法具备了相当的弹性度，既以法定类型满足了现实的具体要求，又通过发挥一般类型的拘束力，避免了连带责任的滥用，抑制了激烈的内生性制度变迁。
在法律效果上，美国法上高度关注比较过失和免责和解协议效力问题。我国并无诉因不可分原则或洁手原则，不存在助成过失制度，免除连带责任人之一的责任也并不当然免除其他人的责任。连带责任中的比较过失和免责和解协议的效力属于连带债务的对外效力问题，对此，尽管《民法通则》或《侵权责任法》并未规定，但实务上普遍承认，相信未来的民法典债法总则编也会给出明确统一的回答。此外，与美国连带责任多元化制度设计和具体权衡式立法相对，我国立法上也存在另外一种形式的连带责任多样化：《侵权责任法》把广义连带责任区分为真正连带、不真正连带、补充连带等形式。这样既维持了真正连带责任的纯洁性，不至于对体系构成严重破坏，又适应了具体化权衡的要求：规定了补充责任适用于存在不同顺位责任人的情形、不真正连带责任适用于存在终局意义责任人的情形。或许也是基于维持连带责任体系纯洁性的需要，除了前述补充责任、不真正连带责任外，我国法一直坚持连带责任的整体性，没有像美国法那样普遍承认因过错程度不同而让个别被告承担连带责任。
在法律构成上，《侵权责任法》进一步完善了因果关系制度，通过内生性制度变迁进一步巩固连带责任体系。主要体现在：为避免价值判断难题，承认聚合因果关系产生连带责任（第11条）；进一步明确了共同危险责任的构成要件，规定“不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任”（第10条）；不承认基于“直接结合”的连带责任，使因果关系整体性与过错的整体性同步，避免因果关系整体性的滥用；在环境侵权责任中，一方面承认因果关系推定（第66条），另一方面又规定两个以上环境污染者的按份责任（第67条），避免了连带责任在集合侵权中的泛滥。
2．转型时期的外生性制度变迁。当前，我国仍处于由计划经济转型为市场经济的过程中，与美国相比，连带责任法的外部环境仍有明显不同。其一，我国宪法的效力远不如美国那么直接，尚未对制度变迁发挥明显的作用；其二，在公共政策、法律功能、诉讼程序等方面，我国法在不同程度上体现了保护社会弱者、维护社会稳定的要求。连带责任趋向于建构完善的规范体系而不是大幅限制乃至废止。具体而言：
（1）公共政策。长期以来，我国法倾向于优先保护社会弱者、维护社会稳定，消极性公共政策主导着我国连带责任司法。在“有限适用”阶段，尽管立法类型有限，但司法实践中常为了公共政策的要求任意扩张适用连带责任。在“扩张适用”阶段，经营活动多样化，亟待确立市场信用机制，受此公共政策的影响，立法上在旅游业、建筑业、直销业、证券市场等领域广泛适用连带责任，《人身损害赔偿司法解释》也对连带责任进行了大幅扩张。在“收缩完善”阶段，积极意义的公共政策开始发挥作用，立法者开始注意避免对企业或被告造成过重的责任，强调连带责任的主观要件，对环境污染责任改采按份责任等。然而，消极性公共政策并未因此而完全消退，例如，《侵权责任法》生效后，尽管原则上法律不再承认直接结合型共同侵权，但为了保护社会弱者、维护社会稳定，立法或司法实践中仍允许存在例外。
（2）法律功能。与前述公共政策相应，我国法上“填补损害”主要考虑原告的救济而较少顾及过重的连带责任对被告的伤害。而在成本方面，主要考虑如何降低原告的诉讼成本。总体上，无论是在公共政策还是法律功能上，单向保护弱者权益的倾向仍较明显。
（3）诉讼程序。《民事诉讼法》虽几经修订，但共同诉讼制度并无实质变化。依其第52条规定，共同诉讼可分为必要共同诉讼和普通共同诉讼两种。为了提高诉讼效率，于一次诉讼中解决所有纠纷，《人身损害赔偿司法解释》第5条曾将释明权和处分权相结合，将连带责任之诉规定为必要共同之诉。至于将连带责任之诉规定为必要共同诉讼的做法则限制了受害人的选择权，背离了连带责任的传统或本质，进而使之背负上了“破坏了侵权连带责任纯洁性”的恶名。《侵权责任法》明确抛弃了连带之诉是必要共同诉讼的做法，承认了受害人的选择权（第13条），重返连带责任之诉为普通共同诉讼的传统。
与美国法相比，我国诉讼程序方面所存在的问题是，尽管“收缩完善”阶段已明确对连带责任不再适用必要共同诉讼，然而，司法实践中仍存在强行适用必要共同诉讼的趋向。这是因为我国现有的错案追究制度把漏列当事人归为错案而多列当事人则不属于错案，而法官和学者从降低诉讼成本，避免重复诉讼和判决矛盾的角度，都愿意对连带责任适用必要共同诉讼。
总之，与美国法相比，我国法上制度变迁的要素及驱动机制的复杂程度并不高，整体趋向于建构和完善连带责任规范体系，而不是大幅限制或废止连带责任。但是从公共政策、诉讼程序的选用等角度看，仍有偏离内在体系而滥用连带责任的倾向。未来，随着内外部要素复杂性的提高，借助制定民法典的良好契机，要继续完善连带责任的内部体系，并使之适应外部环境的变动，防止出现像美国那样激烈的制度变迁。
本文原载《法学家》2015年第5期。转载时烦请注明“转自《法学家》公众号”字样。
