王玉凯，同济大学上海国际知识产权学院助理教授
内容提要：竞业限制制度事关劳动关系的妥当规范与人力资源的优化配置，是近年来国内外改革与竞争的重点。相较于域外强调保护单位合法商业利益的目标，我国《劳动合同法》将竞业限制制度的规范目标定位于保护商业秘密，司法解释与行政规章更对此予以强化。但此种“保护秘密说”不符合对竞业限制的实践需求，同时存在构成要件冲突、正当基础欠缺及与其它法规互动不足的问题。作为替代，竞业限制制度的规范目标应当定位于保护单位公平竞争权益，这不仅有着案例经验基础，也能够融贯地解释竞业限制制度的内部构造与外部体系。以“公平竞争说”为指引，解释论上应当重视以法律为首要法源、以原则为适用指引，灵活运用法律解释方法，同时严格认定单位可保护利益的构成要件，强化滥用竞业限制的制度成本；立法论上应当强调竞业限制适用的开放性与合理性，缩短法定最长竞业期限，同时引入竞业限制制度替代规则，为劳动关系双方权益保护和劳动力的优化配置提供制度支撑。
关键词：竞业限制；规范目的；公平竞争；商业秘密
本文系上海市科技计划项目“上海市促进创新人才合理流动的竞业限制制度完善研究”（项目编号：24692112400）的研究成果
一、问题的提出
竞业限制是劳动领域的一项重要制度，对劳动者的择业自由和用人单位的竞争优势有重要影响，其整体适用更关系人才流动、就业市场及创新能力。在全球人才与科技竞争日趋激烈而就业压力普遍存在的当下，国内外均对这一制度进行改革完善。从国际来看，美国联邦贸易委员会（Federal Trade Commission，以下简称FTC）于2024年4月颁布《竞业限制条款规则》（Non-Compete Clause Rule），全面取消企业与员工之间的竞业限制条款，将其认定为不公平的竞争方法。虽然该规定制定过程中争议频仍，并于2024年8月被美国得克萨斯州达拉斯联邦法院禁止实施，但其对竞业限制正当基础与现实功能的认识仍反映出美国法律界与产业界的倾向。同时，其它国家的改革动议与司法判例也呈现出对竞业限制的约束态度。从国内来看，在《劳动合同法》和此前司法解释与规范文件的基础上，最高人民法院2020年12月公布的《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》和2025年7月公布的《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《司法解释二》）均对竞业限制的法律适用作出细化，多项劳动领域指导性案例与典型案例亦与竞业限制相关。人力资源和社会保障部办公厅也于2025年9月发布《企业实施竞业限制合规指引》（以下简称《指引》），细化竞业限制适用规范。
对比中外改革方向，可见其基本取向均为约束竞业限制适用，保障劳动者权益。但我国司法解释与行政规章的突出特征是强调保护商业秘密的规范目的，将其作为单位可得主张竞业限制的唯一权益基础。《司法解释二》第13条第2款要求竞业限制范围、地域、期限等约定内容必须与劳动者知悉的商业秘密相适应，《指引》更将“保护企业商业秘密”作为立法目的条款的开端。此种将保护单位商业秘密作为竞业限制制度规范目的的观点，可以归纳为“保护秘密说”。与此同时，学界也对竞业限制给予广泛关注。但既有研究更多聚焦竞业限制的适用主体、合同履行、违约责任等具体问题，较少对制度整体规范目的进行反思。少数注意到竞业限制与商业秘密保护之区别的研究，也缺少对“保护秘密说”的有力批判，更未系统提出替代方案。限于时效，学界对最近连续公布的《司法解释二》和《指引》所体现出的对保密义务的愈益强调也未见深入讨论。
规范目的不仅具有宣示功能，更是法律解释适用的指引。将竞业限制与商业秘密保护强绑定，对合同效力与违约救济等具体问题有着体系影响。“保护秘密说”虽然具有限定竞业限制适用范围的功能，但其将保护商业秘密作为规范目的则不无问题。一方面，单位订立竞业限制协议的诉求并不完全限于保护商业秘密，绝对排除其它合同目的值得商榷；另一方面，我国法定商业秘密保护制度近年发展迅速，规范体系与实践机制均不断完善，这与《劳动合同法》制定时的情况相比变化很大。竞业限制在商业秘密保护中的实际需求有所降低，二者制度目标的重叠及由此导致的适用范围与规范效力的冲突反而凸显。有鉴于此，本文以历史考察与比较分析为基础，结合制度实践与典型案例呈现的经验共识，反思“保护秘密说”的不足，提出并论证替代性的“公平竞争说”，在此基础上就我国竞业限制制度的解释适用与立法完善提出建议。
二、比较视野下我国竞业限制制度规范目的之演进
所谓竞业限制，即对特定主体从事竞争性业务的制止。学界很早就按照竞业义务的来源将其分为法定与约定两种类型，最高人民法院在“海带配额案”中也认可此种区分。由于实践中引发广泛争议的主要是约定竞业限制，将竞业限制作限缩适用的表述比较常见，《指引》第3条即作此界定，最高人民法院民一庭编著的注释书也持此立场。为行文便利，本文亦采此狭义标准，而在必要时作出特别区分。
（一）中国法上“保护秘密说”的形成与实践
1.“保护秘密说”的制度演进
我国在法律层面规定竞业限制始于2007年《劳动合同法》，相关条款在该法2012年修正后亦无调整。根据该法第23、24条，竞业限制适用主体限于负有保密义务的人员。当然，在《劳动合同法》之前，部分规范文件已提及竞业限制。例如，国家科委1997年6月发布的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条规定，单位可以“与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商，约定竞业限制条款”。随后，一些部门规章亦作出类似规定。同时，以1995年《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》和2001年《上海市劳动合同条例》为代表的地方性法规，分别探索在商业秘密和劳动合同的框架下规定竞业限制。在此基础上，2007年《劳动合同法》在法律层面明确将竞业限制主体限于负有保密义务的人员。该法通过后，劳动和社会保障部在《关于印发〈中华人民共和国劳动合同法〉宣传提纲的通知》中重申，法律规定竞业限制是“为了保护用人单位商业秘密，促进创新、促进公平竞争”。结合来看，可以认为我国《劳动合同法》甫一制定即采取“保护秘密说”。至于对公平竞争的考量，更接近对保护商业秘密这一目标的推论，而不具有与“保护秘密说”等量齐观的规范功能。
《劳动合同法》之后，相关下位法进一步强化“保护秘密说”。（1）就司法解释和文件，最高人民法院2009年《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》（法发〔2009〕41号）、2011年《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发〔2011〕18号），以及《司法解释二》均明确此种立场。（2）就行政规范文件，《2011年国家知识产权战略实施推进计划》第47条提出“完善有关竞业限制等商业秘密保护政策”，将竞业限制作为商业秘密保护政策的组成部分。行政机关的此种认识，以《指引》为最具时效和最为突出的反映。相关负责人对《指引》的介绍中，强调商业秘密保护对竞业限制的限定作用。《指引》更在明确此种立场的基础上，从程序和实体两个维度拓展保护商业秘密在企业合规实施竞业限制中的牵引作用。从法律到司法解释和规范文件，“保护秘密说”的规范功能从抽象概括趋于具体建构。
2.“保护秘密说”的司法贯彻
与司法解释的取向相符，各级法院多在判决中对“保护秘密说”予以贯彻。例如，在盖志强与上海和氏璧化工有限公司竞业限制纠纷上诉案中，二审法院认为“竞业限制制度设立的根本目的即是为了保护用人单位的商业秘密不受侵害”。也有判决在强调商业秘密的同时，进一步将保护单位竞争优势或防止不正当竞争解释为规范目的。事实上，在与竞业限制有关的指导性案例中，判决也往往兼顾保护商业秘密与维持正当竞争。在最高人民法院2025年8月发布的六件劳动争议典型案例之四“某甲医药公司与郑某竞业限制纠纷案”的典型意义阐释中，更直接指出“劳动合同法规定竞业限制制度，主要是为了保护用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，防止不正当竞争”。但也有少数判决明确突破“保护秘密说”。在何某与四川悦好有限公司劳动争议纠纷上诉案（以下简称“何某案”）中，二审法院认为高级管理人员当然属于竞业限制主体，无论是否掌握商业秘密都应履行约定，并且明确指出“将竞业限制的目的解释为保护商业秘密，明显混淆了竞业限制和保护商业秘密的内涵”。
除了在判决书中直接指出竞业限制制度的立法目的，对“保护秘密说”的认识具体体现在制度适用中。许多法院明确将商业秘密的存在和保护作为竞业限制协议的生效要件。但也有判决并未明确考察特定劳动者的保密义务。在前述“何某案”中，法院甚至明确主张负有保密义务并非必要条件。不过，后两类判决均发生在《司法解释二》和《指引》实施之前。最高人民法院紧随《司法解释二》发布的典型案例之四中，强调“将劳动者负有的竞业限制义务限制在劳动者知悉的关联方商业秘密和与知识产权相关的保密事项范围内”，即将保密要件的规范影响拓展至对竞业限制具体内容合理性与合法性的判断。从逻辑上看，《司法解释二》和《指引》的新规定，部分原因就是为了统一前述对竞业限制适用主体的不同认识。严格据此，法院在竞业限制评价中就不能回避对商业秘密知悉情况的考量，更不能认可与商业秘密无关的约定内容。
（二）比较法上竞业限制制度规范目的的考察
《劳动合同法》制定过程中，立法部门征求意见的对象包括在华国外主体。但没有证据表明竞业限制立法时借鉴了国外特定立法例，所以比较考察不涉及对中国规则的比较解释。但该制度并非我国首创，包括竞业限制在内的劳动法规的重要目标也是增强我国人才和市场的国际竞争力。因此，比较考察能够为评价“保护秘密说”提供对照样本。就竞业限制的规范目的，比较法多采“合法商业利益（legitimate business interests）”标准。
如前所述，美国近年在竞业限制问题上引人关注的尝试是FTC于2024年4月通过的《竞业限制条款规则》，试图在严格界定高级管理人员并将其作为例外的前提下，全面禁止竞业限制。虽然该规则被联邦地区法院禁止实施，FTC后来也撤回了对裁决的上诉，但FTC继续关注竞业限制滥用，并通过个案执法继续完善治理路径。从FTC的规定与执法所反映的趋势看，其主要通过限缩适用主体而非保护法益来约束竞业限制。在规定被搁置的条件下，美国现行竞业限制制度主要依赖各州立法和判例。这其中，直接涉及合法商业利益判断的当属伊利诺伊州最高法院2011年裁决的Reliable Fire Equipment Company v. Arredondo案。该案中，法院重申合法商业利益判定的重要地位，其与对雇员和公共利益的考量共同构成竞业限制可执行的三要素。就具体标准，法院推翻了此前Nationwide Advertising Service, Inc. v. Kolar案的“严格且排他（rigid and preclusive）”测试，转而认为合法商业利益的判断必须考虑个案全部事实情况，其外延并不限定。近年来，各州对竞业限制的整体趋向也以限缩为主，包括完全禁止竞业限制协议或为其设定薪资门槛。从判例看，法院在认定协议效力时着重考虑的因素是禁止范围、持续时间、合理对价等问题。例如，在Sunder Energy, LLC v. Tyler Jackson et al.案中，特拉华州衡平法院指出，判断竞业限制协议有效与否需要考虑四个要素：符合法律一般要求、范围与效力合理、与合法利益有关、平衡各方利益。又如，在Rullex Co., LLC v. Tel-Stream, Inc.案中，宾夕法尼亚州最高法院也强调竞业限制协议必须与雇主合法利益相符，其中包括防止拉拢雇主客户与之竞争等，而非限于商业秘密。概言之，限缩竞业限制确实是美国联邦和各州的主流立场，但该目标的实现更多关注竞业限制与雇主合法利益的对应，并未将雇主利益限定于单一类型。
在单位可得援引竞业限制保护的合法利益问题上，各国与美国的前述基本立场比较一致。例如，英国近年也尝试立法限制竞业限制滥用，但雇主可以合法采用竞业限制的理由也不限于保密义务，而包括防止招揽原顾客、开展竞争性业务等。事实上，英国作为竞业限制制度的起源国，其较早肯定竞业限制的Mitchel v. Reynolds案即与限制特定竞争而非保护商业秘密相关。英国最高法院在由其审理的首例涉及竞业限制的案例即Tillman v. Egon Zehnder Ltd案中，虽然核心主张是法院可得通过删除竞业限制部分条款以避免其过于宽泛，但法院对在先案例的援引和对该案中雇主实质利益的衡量均体现出对竞业协议可得保护的雇主利益的开放立场。在欧盟层面，没有关于竞业限制的统一立法，与之最为相关的是《欧盟基本权利宪章》第15条第1款，即“人人有权从事工作，有权从事自由选择或接受的职业”。欧洲学者对竞业限制的一般认识是，传统上其确实与商业秘密相关，但宽泛而言其是为了保护雇主在劳动关系中的投资。在此基本立场下，欧盟成员国基于其国内立法具体规范竞业限制。例如，在对我国民事法律体系有重要影响的德国，雇主的合法利益是确定竞业范围的重要因素。实践中，可得作为竞业限制基础的合法商业利益包括商业秘密、保密信息、贸易联系和维护劳动力稳定等。特别地，针对前述FTC废止竞业限制的主张，美国也有学者认为德国模式是更好的替代选择，德国法上对单位合法利益的包容性考量对我国竞业限制制度改革具有重要参考价值。归纳起来，尽管各国未就可得作为竞业限制基础的“合法商业利益”之外延达成一致，但其不限于商业秘密则是共识。
三、竞业限制目的之“保护秘密说”的不足
如前，中外在竞业限制基本立场和实现方式上存在较大共性。就基本立场，各国大多限缩制度适用，防止损害劳动者权益；就实现方式，各国均主张竞业限制地域、范围及补偿与单位合法权益相对应，体现出比例原则的特点。但关键区别在于，我国不断强化“保护秘密说”，其它国家则对可保护利益持开放立场。当然，鉴于竞业限制的复杂性，国际上并无显著成熟的制度选择，比较法所能提供的只是参考而非答案。“保护秘密说”是否妥当，主要应当考察其是否符合我国自身实践需求与规范体系。就此而言，该学说存在以下问题。
（一）“保护秘密说”违背竞业限制的实践需求
如前，在《司法解释二》和《指引》进一步强化“保护秘密说”之前，实践中存在淡化乃至回避保密义务判断的倾向。就合法性而言，部分判决存在找法释法的不足。但对照比较法例，除了商业秘密，合法商业利益至少还包括对劳动者的特别投入、与客户的密切联系、稳定的劳动秩序等内容，以及与严格的商业秘密相对应的保密信息（confidential information）。强化保护商业秘密在竞业限制中的独占地位，可能导致其它合法利益难以保护。从对我国既有案例的考察来看，后者的需求是确实存在的。
对比前述美国等有关合法商业利益外延的界定，我国有关竞业限制的典型案例反映出的单位合法利益至少包括以下种类：（1）对劳动者职业技能和发展的特别投资。在孙某某与上海某数字科技有限公司劳动合同纠纷案中，判决认为孙某某在公司培养下积累大量粉丝，系公司重要人力资本，进而认为在市场激烈竞争的背景下，主播流失并从事竞业行为必然影响公司竞争优势。虽然判决同时提及该员工“知悉公司直播运营的数据信息等商业秘密”，但其论证竞业限制协议成立的重点则是单位对核心员工的培育及其从事竞业活动对公司市场竞争的影响。在竞业限制相关典型案例中，与该案争点及裁判相类似的案例比较常见，充分体现出实践中对单位此种竞争利益及其保护需求的普遍肯定。学说上也有观点将企业对人力资本的投资作为商业秘密之外可得证成竞业限制协议的首要考量因素。（2）因工作建立的与特定客户的密切联系。在简阳市翼翔禽业有限公司诉龙藤劳动争议案中，判决将员工在职期间因工作需要建立的客户微信群认定为商业秘密，拒绝被告员工主张的该群组没有采取保密措施的抗辩理由。但事实上，该微信群面向不特定用户公开，单位也没有在被告离职前后积极对群组进行接管，其秘密性与保密性不无疑问。离职员工继续通过此种与客户的密切联系从事与原单位直接竞争的行为，更契合本案中单位利益受损的实际原因。
上述对商业秘密之外单位合法商业利益的分析，均以各地法院遴选的竞业限制典型案例为依据，其在价值判断层面比较可靠地反映了法院对单位正当诉求的认可。在这些案例中，法院不同程度论证员工保密义务的存在。但判决着重分析的单位利益不限于商业秘密，特定信息是否符合商业秘密构成要件也不无疑问。与其说裁判实现了保护商业秘密的规范目标，不如说是在保护商业秘密的话语下，着力分析和保护了单位其它正当权益。从时效上看，上述案例发生在《司法解释二》和《指引》实施前。鉴于新规定进一步强化“保护秘密说”，前述正当权益寄居于商业秘密说理之下的难度就更大，纯粹以特定案件所涉商业秘密作为约定内容合理性与合法性的判断标准就更显冲突。在单位正当权益确实是商业秘密的情况下，以之统摄整个竞业限制协议的效力认定是正确的。但如果个案中竞业限制所实现的主要是对其它商业利益的保护，过于强调“保护秘密说”就会南辕北辙，《劳动合同法》本身比较原则的表述所能实现的对其它商业利益的弹性保护就会受限。
最高人民法院2025年发布的劳动争议典型案例之四的典型意义说明，将《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》提出的“完善人才有序流动机制”作为重要政策背景。但体系地看，这一政策关注的主要是其下文所述“促进人才区域合理布局，深化东中西部人才协作”，而非不同用人单位之间的人才流动。该决定与竞业限制关联最为密切的是其第43条有关“完善就业优先政策”的内容。对竞业限制制度目标的理解，不能片面着眼个体劳动者离职就业的转换环节，而应体系考虑制度设计对整个就业环境的影响。尽管滥用竞业限制应被否定，但如果合法利益得不到法律保护，单位作为理性经济人的经营策略不会止步于放弃竞业限制，而是会在员工招募、职业培养等方面作出调整，以控制人力资本逸失风险。这不仅干扰单位的最佳实践，也妨碍劳动岗位的充分创造，违背《劳动法》第10条确立的鼓励经营、增加就业的宗旨。在就业压力成为各国共同难题的当下，“保护秘密说”对单位合理诉求的认定存在以偏概全的问题。
（二）“保护秘密说”错置竞业限制的体系定位
第一，从规范构成看，“保护秘密说”扩大竞业限制合法要件之间的张力。《劳动合同法》第23、24条是竞业限制约定效力判断的基础规范。从构成要件来看，约定的合法性判断取决于适用主体，限制竞业范围、地域、期限，以及补偿金和违约金。虽然《劳动合同法》甫一制定即采“保护秘密说”，但法律本身存在弹性解释空间。该法第23条第2款“负有保密义务的劳动者”和第24条第1款“高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”系将“保护秘密说”的规范效力限于对适用主体的抽象界定，第24条第1款还存在类似前述“何某案”中的解释可能。对主体之外的要件，立法并未建立其与商业秘密的唯一对应。以此为准，法院面对个案中值得保护的单位利益时就可以将“保护秘密说”的规范效力适度限缩，不仅能够减轻适用主体知悉具体商业秘密的证明高度，也可以依据具体情况综合判断限制范围等约定内容的合理性。而如果将“保护秘密说”绝对化，从适用主体的概括判断延伸至对员工具体知悉的商业秘密的考察，并且以此统摄对限制范围等内容的效力判断，将显著提高保密义务与其它要件之间的对应难度，后者的判断标准将甚为僵化。其结果是，《劳动合同法》本身具有的解释可能被限缩，法院必须逐一评估特定劳动者知悉的商业秘密与竞业限制义务的严格对应，这使得个案中将面临合理性与合法性的两难。
第二，从体系归属看，“保护秘密说”难以周延解释竞业限制的正当基础。约定竞业限制不同于法定竞业限制或法定商业秘密保护的关键特征在于其以合同为基础。《劳动合同法》框架下竞业限制协议的根本正当性依然源自当事人的自由意志，法律的规范目的与规范功能是通过对合同规则的调整间接实现的，不同于法定保护对当事人利益的直接安排。进言之，在一般合同关系中，尊重约定是原则，限制缔约是例外。但在《劳动合同法》第22至25条的规范群下，即涉及劳动者择业自由及单位可得采取的合同约束时，限制约定是原则，允许缔约是例外，这是由《劳动合同法》不同于普通合同规则的基本取向决定的。具体到竞业限制，单位系以较低成本限制劳动者从事擅长工作。法律对此进行干预，从个体来看可以弥补劳动者谈判能力的不足，从整体来看能够保障人力资源的最佳配置，防止不当影响劳动者的离职决策。相应地，商业秘密要件在约定竞业限制制度中的准确定位是，其构成例外地，豁免法律干预的正当事由。但单位在劳动者离职后期待且值得继续保护的利益不限于商业秘密，应当强调的是单位利益与劳动者权益的对等，而非单位利益的固化。在排除法律对约定竞业限制的强制干预方面，商业秘密并无不同于单位其它正当利益的特殊之处。
诺贝尔经济学奖得主加里·贝克尔早在上世纪60年代就提出一般人力资本和专用人力资本的二分。单位一般对专用人力资本的形成付出更高成本，掌握该部分知识的员工的流动性控制符合单位预期与经济理性。商业秘密是专用人力资本的重要组成，但远非其全部。与劳动者的择业自由相比，单位的商业秘密与其它利益同为“异质利益”。在判断约定效力时，应当强调的是单位利益通过劳动合同进行保护的正当性——这决定竞业限制是否可以启动，以及个案中单位利益与劳动者所受约束及所得补偿相比的公平性——这决定具体约定是否应予认可，而非将天平的一侧限定为商业秘密这种特殊砝码。特别地，违反基于商业秘密保护的竞业限制协议对单位利益的影响是或然的，但如果协议是基于特殊培训投入或客户信息网络等，离职后的即时竞业行为给单位带来的损失则是高度盖然的。此外，我国立法不仅对竞业限制本身持限定立场，也未规定比较法上丰富的替代制度，《劳动合同法》第25条更明确否定了其它约定限制的实施空间。唯一例外是该法第22条的服务期规则，但其只保护单位为劳动者提供的专业技术培训，调整范围和解释空间甚为狭窄。况且，服务期制度只能强求固定的劳动期限，不能为劳动关系双方提供灵活的制度选择，实际上更不利于人才自由流动和有效匹配。因此，不论基于合理性还是必要性，可得通过竞业限制保护的单位利益均不限于商业秘密。
第三，从演进趋势看，“保护秘密说”忽视商业秘密保护法规之间的互动。通说认为，《反不正当竞争法》对商业秘密提供事后救济，而竞业限制是对侵害秘密的事前预防。但竞争法与合同法均具有行为指引与裁判准则功能，充分的事后救济具有预防效果，有效的预防措施也依赖违约制裁。在《劳动合同法》2007年制定和2012年修正时，我国商业秘密保护尚以1993年《反不正当竞争法》第10条为基础，规范水平与保护力度相对有限。但近年来《反不正当竞争法》修订频繁，商业秘密民事、行政乃至刑事保护规则迅速充实完善，法定商业秘密保护的执行力度与威慑效果日益突出。在此背景下，商业秘密保护的整体目标对本质上属于约定和间接保护措施的竞业限制协议的需求相对降低，这与《劳动合同法》制定时的情况相比已发生显著改变。此时，进一步绑定商业秘密保护与约定竞业限制，对前者而言缺乏现实需求，对后者而言则不利于其制度功能的充分发挥。特别地，将类似客户微信群、授课内容等认定为商业秘密，虽然能够实现竞业限制案件裁判的结果正义，但难免导致不同案由裁判对商业秘密构成要件认定的差异，反而不利于商业秘密保护标准的统一。归根结底，通过竞业限制保护商业秘密是一种粗糙的预防措施。制度完善的妥当方向是，在《反不正当竞争法》的基础上以法定规则更好保护商业秘密，同时通过对“保护秘密说”的扬弃，释放竞业限制制度在周延保护单位公平竞争权益方面的制度功能。商业秘密保护构成常见正当事由，但不应夸大其对竞业限制制度的统摄意义。
四、竞业限制目的之“公平竞争说”的证立
对于竞业限制应当保护的单位利益不限于商业秘密的问题，已有研究有所注意。但既有研究或持反对意见，或并未深入分析“保护秘密说”的问题，更未提出基于我国实践需求和规范体系的替代理论。本文认为，竞业限制制度的规范目的应为保护单位的公平竞争权益，是为“公平竞争说”。
（一）“公平竞争说”的界定
“公平竞争说”具备经验实证基础。一方面，在前述指导案例184号等众多判决中，我国法院已将维护公平竞争作为与保护商业秘密并列或延伸的规范目标。法发〔2009〕41号第10条提出“保护用人单位的商业秘密等合法权益”，将其它合法权益纳入考量。另一方面，我国商业秘密保护本身就以《反不正当竞争法》为主要法源，维护公平竞争的目标可以包含以竞业限制保护商业秘密的情形，同时周延涵摄可得保护的其它正当利益。事实上，学界对竞业限制制度正当基础的讨论中已论及竞争秩序考量，只是没有将其充分论证为“保护秘密说”之替代。就竞业限制的目标与功能，比较法上也有类似阐释，认为竞业限制有助于保持良性竞争，符合单位、劳动者与消费者利益。而相较于国外广泛采纳的“合法商业利益”标准，“公平竞争说”不仅同样具有包容性，而且更具规范意义，因其在价值判断层面实现了对可得保护的单位权益的规范描述。在此基础上，理解“公平竞争说”有以下要点：
首先，“公平竞争说”同时包含对竞业限制的证成与约束。“公平竞争说”意味着单位与员工签订竞业限制协议的正当性建立在公平参与市场竞争的需求之上。通常而言，单位不应约束员工离职之后的择业自由。但在特定情形下，如员工在离职后立即从事竞业活动会对单位正常经营造成明确损失或带来显著风险，在双方协商一致且支付公平对价的情况下，协议效力应被认可。同时，人员流动与自由竞争本为市场常态，“公平竞争说”逻辑地要求竞业限制的主体、范围、地域、期限保持在必要限度，防止单位不当干预员工就业创业。尤其是，单位不得以竞业限制协议约束商业惯例与职业伦理普遍认可的人员流动。因此，相较于在表述上片面指称单位利益而在制度构成上又补丁式地予以限缩的“保护秘密说”，“公平竞争说”既能够周延证成竞业限制的正当性，也相应包含对制度实施的严格限制。
其次，“公平竞争说”相较于“保护秘密说”，并非单纯扩大竞业限制的适用范围。“公平竞争说”下，可得通过竞业限制予以保护的正当权益不限于商业秘密，但均应限于公平竞争所需，单位对此负有举证责任。更重要地，对于以竞业限制保护商业秘密的情形，“公平竞争说”也充分揭示其可得成立的根本原因，即特定离职员工即时就职于竞争对手给单位带来的显著风险。如果特定员工知悉商业秘密的情况与其再就业没有关联，则不符合竞业限制的条件。即便存在关联，如果特定商业秘密并无显著重要性，“公平竞争说”也能保证个案中法院依据公平原则等准确判断其效力，从而将可得据以限制劳动者择业的商业秘密限缩在必要范围。因此，“公平竞争说”虽然将商业秘密在竞业限制制度中的地位祛魅，但却将其更为融贯地归纳于单位的公平竞争权益中，实现对单位不同类型权益的平等对待，也为劳动关系双方公平分配权利义务提供周延基础。相较而言，“保护秘密说”则存在将竞业限制视为用人单位单方工具的错误倾向。
再次，理解“公平竞争说”的规范意义，需要把握其与竞争法的关系。约定竞业限制本质上是一种合同制度，这一点与竞争法或侵权法对不法行为的直接评价有根本区别。对于《反不正当竞争法》明确否定的行为，当事人当然仍可作出约定，典型如员工离职时签订的保密协议。此时，如特定主体从事相应行为，会产生侵权责任与违约责任的竞合。但为了更为灵活和充分地参与竞争，市场主体也可以就法律并未明确否定评价的行为作出约定，以更好保护商业秘密为由签订的竞业限制协议即属此类。其与前述行为的根本区别在于，如无相应约定则竞业行为不属违法，违反约定本身也不构成侵权或不正当竞争。但此类约定有其限度，仍应在法律体系的完整视域内进行评价，所以《劳动合同法》就合法竞业限制协议的构成要件作出明确规定。而由于《反不正当竞争法》着眼于竞争评价，其也为理解“公平竞争说”下竞业限制协议的适用提供参考。据此，单位不得利用竞业限制协议实现不正当竞争，这有助于反向理解竞业限制协议的合法边界。“公平竞争说”能够周延贯通劳动合同法与反不正当竞争法，促进不同法域实质价值判断的协调，同时避免对竞业限制规范属性的误读，有效解决“保护秘密说”孤立强调商业秘密保护的体系欠缺。
（二）“公平竞争说”的证成
“公平竞争说”作为“保护秘密说”的替代，其理论构造首先是为填补在先学说的不足，同时，其具有在先学说不具备的规范功能。
1.“公平竞争说”契合实践需求
如前，“保护秘密说”的首要问题在于不能充分回应实践中对竞业限制适用的多元诉求。而在“公平竞争说”之下，竞业限制协议就可以根据个案中单位的正当权益相应订立，而无需生硬地解释在保护商业秘密的要件之下。相应地，对合同内容的评价能够以单位权益与约定内容的具体对照为基础，最大限度实现《劳动合同法》第3条秉持的公平、诚信等基本价值。同时，“公平竞争说”要求单位关注限制内容的合理性与必要性，既兼顾劳动者权利，也应为正常竞争所需。对于不会给单位正常经营造成影响的人员流动，单位不能仅凭合同约定或劳动者知悉商业秘密的事实就主张竞业限制义务。相反，单位必须证明特定劳动者因知悉商业秘密或接受特别支持培训等而与一般劳动关系存在显著区别，且限制竞业的范围、地域等与单位自身业务存在竞争可能。因此，相较于宽泛适用竞业限制，或者一刀切地以保护商业秘密统摄构成要件，“公平竞争说”为竞业限制协议的缔结与认定提供了兼具灵活性与规范性的指引。
2.“公平竞争说”能够准确概括竞业限制规则的内部构造
根据《劳动合同法》，竞业限制协议的合法要件包括适用主体，以及限制范围、地域、期限和对价补偿。法律本身以保密义务界定适用主体，司法解释和行政规章则将其拓展为其它要件的判断基准，但此种路径难言逻辑自洽。商业秘密保护并无地域性与期限性，保护商业秘密的目标难以周延解释在地域、期限等方面的限制。至于经济补偿，《指引》第12条第2款列举的参考标准中本身就包括“劳动者在职期间工资水平、对劳动者就业择业和职业发展的影响”等与商业秘密无关的因素，充分说明单一的保密目标无法作为补偿金合理与否的判断标准。《司法解释二》和《指引》对滥用竞业限制协议的否定立场及为竞业限制确定一以贯之的规范目的值得肯定，但“保护秘密说”无法为此提供周延支撑。
“公平竞争说”着眼于竞业限制对单位正常经营的必要性和劳动关系处理的公平性，能够体系解释竞业限制协议不同要件的配置关系及合理边界。虽然商业秘密保护没有地域限制，再就业单位的经营范围也不必然决定劳动者是否披露原单位商业秘密，但如果劳动者再就业范围已超出原单位经营辐射从而不会与其产生竞争关系，此时哪怕仍有泄露商业秘密的可能，但竞业限制已非单位所需，而主要应当诉诸商业秘密的法定保护。同理，虽然商业秘密没有法定保护期限，但一定期限的竞业限制已经能够为单位调整保密措施或转换合法权益的承受主体提供必要时间。期限限制除了考虑劳动者权益，从单位的角度看也并非基于保护商业秘密的抽象目标，而是调整经营策略的合理需求，督促其尽快弥补特定人员流动带来的经营风险。至于补偿金和违约金的确定，“公平竞争说”就更具解释力，因其为周延评价单位与特定劳动者的工作关系及当事人就竞业限制的全面安排提供了依据。
3.“公平竞争说”能够周延贯通竞业限制制度的外部体系
一方面，“公平竞争说”周延解释竞业限制制度的正当基础。“保护秘密说”系将约定竞业限制作为保密预防措施，但其既没有透彻说明为何该目标可以限制劳动者择业自由，更不能解释为何其它利益一概不应纳入考量。而“公平竞争说”并非片面着眼单位利益或具体的双边劳动关系，而是从市场竞争与法律体系的宏观视域审视竞业限制制度，从而将单位与劳动者之外的公共利益纳入评价范畴。在此解释下，基于保护商业秘密的竞业限制的正当基础在于防范竞业行为给单位带来的显著经营风险。但包括《劳动合同法》第3条在内的法律整体秉持公平原则，商业秘密保护固然有此需求，单位其它利益如果达到类似应予保护的程度，法律没有理由一概拒斥。理论与制度应予着力的方向是周延地作出实质价值取舍，进而将其凝结为竞业限制制度的规范目的，藉此为具体的规则安排和解释适用提供基础，而非断章取义地以商业秘密保护为预设原点。以维护单位的公平竞争为由适度限制劳动者就业，既能够在双方关系处理中贯彻公平与诚信原则，也能够体系地促进稳定和信任的劳动关系的确立，为人尽其才提供制度支撑。
另一方面，“公平竞争说”准确揭示竞业限制规则的体系关联。历史和比较考察表明，《劳动合同法》将竞业限制与商业秘密和知识产权绑定，并非基于充足的实践经验或体系的法律移植。“保护秘密说”虽然从文义解释角度契合法律规定，但却放大了法律本身的粗糙。而“公平竞争说”则在归纳法条的同时将其规范目的适度抽象，且能够逻辑地贯穿合同法与竞争法。从劳动关系的角度看，劳动者与单位的特殊关联并不限于知悉商业秘密，类似在职业发展方面的特别支持等在个案中完全可能比商业秘密更重要，“公平竞争说”能够周延容纳此类合法利益。同时，该学说能够以一致的价值判断贯通《劳动合同法》第22条规定的服务期制度，以及《公司法》等确立的法定竞业限制，因其同样是基于单位正当竞争所需而限制劳动者选择。而从竞争关系的角度看，经营者参与市场竞争有法定与约定两种制度工具，《反不正当竞争法》提供法定保护，除此之外经营者当然可以通过约定方式为自身人力和资金投入提供保障。竞争法等提供的法定保障具有原则性、普适性、强制性，约定方式则更为灵活。特别地，面对纷繁复杂的商业实践，作为本质上植根于合同制度的约定竞业限制，其规范目的不应限定于构成要件被《反不正当竞争法》严格框定的商业秘密，这有违市场经济下的经营自由，也不符合规范目的应当具备的涵摄功能。虽然竞业限制的实证法基础是《劳动合同法》而非一般合同规则，但其规范影响及于对劳动者权益的强调，而非对单位某类利益的特殊关照。相较于单纯在竞业限制认定中引入商业秘密法定要件，在“公平竞争说”的框架下贯通竞争法一般条款包含的公平竞争理念，并借助其丰富的裁判经验为可得保护的公平竞争权益提供要式指引，才是部门法间更为准确的引致方式。概言之，“公平竞争说”可以容纳单位通过约定方式维护公平竞争的完整诉求，进而与竞争法提供的法定保障形成耦合。
五、“公平竞争说”下竞业限制制度的解释与完善
“公平竞争说”的可能问题在于缺少直接法源。《劳动合同法》制定之初即将负有保密义务作为竞业限制主体要件，司法解释与行政规章更将“保护秘密说”具体化为其它要件的认定标准。但这也意味着，相较于下位法源，法律本身存在容纳其它可保护利益的制度空间，采体系观点审视《劳动合同法》及整个劳动法律体系时更是如此。考虑到短期内法律和司法解释等的修正可能不大，“公平竞争说”的贯彻仍应首先考虑解释论，这也能为后续立法论维度的法律调整积累经验。
（一）“公平竞争说”下竞业限制规则的解释适用
必须申明，《司法解释二》和《指引》所指向的首要问题是，实践中竞业限制被广泛滥用，负面影响突出，应予从严治理，本文对此深表赞同。本文强调的是，片面强化“保护秘密说”并非解决问题的合理路径。仅以保护商业秘密作为竞业限制制度的规范目的和适用指引，乃以偏概全和矫枉过正之举，违背劳动关系应当遵循的公平与诚信原则。取而代之，治理竞业限制滥用应遵循“公平竞争说”，兼顾单位权益全面保护和劳动者择业自由。
第一，裁判依据上应以法律为首要法源。在竞业限制效力认定中以《劳动合同法》为主要法源兼具合法性与合理性。就合法性，《立法法》《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》等对不同法源的效力作出规定，上位法优于下位法乃法律适用基本原则。即便个案中发挥具体指引的是司法解释等下位法源，也应首先援引法律的基本规定。就合理性，《劳动合同法》对竞业限制的规定虽然比较原则，却能够为后续兼顾复杂法益并贯彻不同解释提供空间。尤其是，法律本身并未明确将保密义务作为竞业限制适用主体之外的限定要件，更未将其塑造为其它要件认定的“帝王条款”，则在类似孙某某与上海某数字科技有限公司劳动合同纠纷案等案件中，法院就可以在抽象认定保密义务的基础上，结合单位整体利益评价竞业限制协议在范围、地域、期限等方面的合理性。
第二，价值取向上贯彻公平和诚信原则。《劳动合同法》第25条对劳动者承担违约金作出明确限制，但这并不意味着竞业限制条款在适用中的封闭。根据法律规则与原则的基本关系，前者优先适用，但后者具有补充与矫正功能。《劳动合同法》和《劳动法》的基本原则与宗旨应当成为理解竞业限制规范意旨的重要参照。虽然竞业限制协议在解释论上不能无视保密要件，但对合同具体内容的效力认定却应贯彻法律明示的公平、自愿、诚信等原则。如单位证明特定劳动者确实接受常规工作之外的特别职业支持、存在与客户的特别联系，且双方明确将此类事由订立于合同中，则在认定竞业限制范围等要件时应予考虑。虽然劳动者一般处于弱势地位，但法律的倾斜保护有其限度，不应显著违反公平和诚信原则。更何况，具体到特定双边关系，劳动者未必弱势，这在网络直播等新兴经济领域甚为常见。竞业限制纠纷处理虽然以严格贯彻《劳动合同法》第23、24条的具体要件为常例，但个案中不应机械排斥整体利益衡量，《劳动合同法》第3条规定的基本原则和《劳动法》第10条确立的鼓励经营增加就业的宗旨应当发挥价值指引与规范补充功能。
第三，解释方法上保持规范性与灵活性。以“保护秘密说”作为竞业限制适用主体的要件符合文义解释，将其拓展为对其它要件的约束则符合主观目的解释。相较而言，“公平竞争说”则更能得到体系解释、客观目的解释的支持。不同解释方法的效力并无绝对高下，但遵循文义解释优先的原则，一般而言“公平竞争说”的贯彻仍应以满足保密要件为前提。在此基础上，对限制竞业范围、地域、期限、补偿金、违约金等的认定，则应考虑具体案情。如个案中单位利益确实限于商业秘密，则《司法解释二》和《指引》就保密要件体系效力所作规定应予贯彻。但如果单位能够证明竞业限制涉及其它正当权益且得到劳动者明确知悉和具体同意，则评价约定内容时应予考虑。当然，单位的此种主张受到前述合法商业利益的类型化约束，以及劳动者自主择业和正常市场竞争的反向限制，尤其是司法解释和行政规章明确列举的劳动者常规知识技能不得作为竞业限制理由。在劳动者不涉及特殊支持或特定联系的情况下，单位不得仅凭合同存在即主张竞业限制成立。此外，如果个案争点是劳动者主张协议有效而要求支付补偿金，则劳动者不负此种证明义务，用人单位也不得以缺乏正当保护利益为由主张无效，因为限定生效要件的目的在于保护劳动者而非单位。概言之，应当妥当把握多种法律解释方法，为个案依法合理裁判提供方法论支持。
第四，构成要件上强调公平竞争的限定。如果说直接法源上的欠缺是“公平竞争说”在形式维度要回应的质疑，防止其沦为滥用竞业限制的挡箭牌就是该学说能够实质成立的关键。在个案认定中，应当秉持前文所述允许竞业限制约定是例外的预设，在对保护利益持开放立场的同时防止泛化。就实质标准，单位可得通过竞业限制保护的利益，应为正当竞争所需。这首先排除竞业限制法律法规明确否定的内容，如《指引》列举的基于行业常识惯例、通用专业知识技能、一般经营信息等设置的竞业限制。延展地看，违反《反不正当竞争法》一般条款的行为亦应排除。而从积极要件的角度，比较法上广泛承认的商业利益可以提供类型参照，我国既有案例特别是指导案例等认可的实质利益类型则更具法源价值。就此，前文已对单位特别投入和客户特定联系这两类利益作出归纳。当然，个案中法院不论承认此两类利益或拓展至其它类型，论证负担均应高于法律明确列举的保密要件。就形式要件，约定节点需事前、约定内容需具体。《指引》就此规定了实施竞业限制的必要性评估、提前告知义务、不得以规章替代约定等程序。虽然将其局限于对商业秘密的保护并不妥当，但此类程序性指引本身则具备合理性。举重以明轻，对于实证法并未明确列举的单位利益，如欲将其纳入约定竞业限制的保护范围，单位就更有义务在员工实际从事相关工作之前明确告知且征得具体同意。通过严格把握可得保护的单位利益的构成要件，从实体与程序两个维度引导企业规范实施竞业限制。
第五，治理路径上强化违法缔约的成本。司法解释和行政规章治理竞业限制滥用的基本逻辑是严格限定竞业限制适用要件。在发生劳动仲裁或诉讼时，相关部门可以认定约定无效。但此种类似英美法上“蓝铅笔规则”的做法对单位的约束力有限。竞业限制协议往往属于附从合同，实践中劳动者可能因为信息偏差或厌恶诉讼等原因受制于不当约定。而“公平竞争说”对于强化违法缔约的成本有着重要指引。一方面，从证成的角度，单位有义务证明竞业限制系基于公平竞争。如果特定竞业限制协议显著失衡，则缔约目的整体存疑，而不必受限于《劳动合同法》第27条即部分无效规则。学术上即有观点认为，无经济补偿的竞业限制协议应属无效。同时，单位的解除权应当受到限制，这既符合竞业限制协议的合同本质，也能够提升单位采纳竞业限制的审慎注意。此外，应当明确《劳动合同法》第86条适用于竞业限制，如劳动者有证据证明无效协议对其择业产生影响，应当有权主张损害赔偿。另一方面，从限制的角度看，单位广泛滥用竞业限制属于不正当竞争及违法行为，其除要承担特定劳动关系中的不利地位，还应属于依《劳动合同法》第80条前半句可得由劳动行政部门给予警告、责令改正的行为。只有从上述两个维度强化单位违法缔结竞业限制的成本，才能够为治理滥用提供全面有效的制度工具。相较于“保护秘密说”，“公平竞争说”对竞业限制的体系定位更为准确，能够避免将其误读为《劳动合同法》对单位的单向保护，从而为单位滥用竞业限制所应承担的公私法责任提供理论依据。
（二）“公平竞争说”下竞业限制制度的立法完善
在缺少足够经验支持的背景下，本文并不主张对法律进行仓促改造。虽然既有规范文件与典型案例已经体现出对单位其它正当权益的考量，但立法与实践毕竟受到“保护秘密说”的深刻影响，而约束滥用仍为制度实施中的首要目标。在充分证成“公平竞争说”学理优势的基础上，其立法贯彻宜循序渐进。在此前提下，立法论上可得考虑的是：
第一，在适用范围上保持适度开放。《劳动合同法》第23条第2款第1句中的“对负有保密义务的劳动者”和第24条第1款第1句中的“高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”存在用语重复，可以考虑删除其一，并以“负有保密义务等的人员”的方式例示保护商业秘密的突出地位，同时为其它合法权益保护留有解释空间。法发〔2009〕41号第10条“保护用人单位的商业秘密等合法权益”的尝试亦有可取之处。
第二，在内容评价上强调合理合法。对《劳动合同法》第24条第1款第2句有关竞业限制内容的规定，除规定合法性要件外，应吸收《司法解释二》和《指引》的经验，明确其合理性与必要性。国外有学者建议，应以立法方式明确特定收入以下劳动者不得适用竞业限制，这对于反向保证竞业限制的合理性同样具有参考价值。亦有研究指出，存在雇主在缔约阶段隐瞒单位存在竞业限制的情况，单位在入职之初的提醒义务亦不失为促进竞业限制合理实施的考量。在具体约束之上，可以整体申明用人单位不得滥用竞业限制，强调公平竞争所需。结合前述强化单位违法成本的解释结论，在《劳动合同法》法律责任一章，宜以独立条款明确滥用竞业限制协议的行政责任，以及造成劳动者损失的民事赔偿。
第三，缩短约定竞业限制的最长期限。基于“公平竞争说”，竞业限制的主要功能在于防止员工离职后即时从事竞业行为以致妨碍单位正常经营或造成显著风险，从而为单位调整经营策略留足必要时间。与多数技术经济领先国家相比，我国现行法上竞业限制不得超过两年的期限较长。而数字时代的产业模式本身就比《劳动合同法》制定时具有更为明显的快速迭代特征，商业秘密专门保护制度的完善也降低了长时间以保密为由实施竞业限制的必要。在《指引》第13条以1年为界就最低经济补偿作出梯级规定的基础上，应当考虑以1年为宜缩短法定最长期限，督促经营者尽快就劳动者离职造成的经营障碍作出应对，防止劳动者长期受制于不必要的违约风险。
第四，评估劳动者违约金封闭条款的合理性。《劳动合同法》第22至25条构成一个小的规范集群，其中第25条将可得约定劳动者违约金的情形限于其余条款。但比较法上认为，限缩竞业限制的一种路径是引入替代措施，典型如防披露条款（Non-disclosure agreements）和防招徕条款（Non-solicitation agreements）。相较于宽泛的竞业限制，此类条款可以将员工离职后不得从事的行为具体化，从而在保护单位权益的同时，将对劳动者的限制保持在更低范畴。有观点甚至认为，是否存在对劳动者约束较小的替代措施，可以作为判断竞业限制合理性的参考理由。如果“公平竞争说”能够得到实践支持，立法论上应当一并评估《劳动合同法》第25条的封闭性。在严格限制竞业限制适用范围的同时，提供必要替代工具，为单位与劳动者实现离职约定的帕累托最优提供制度支撑。
六、结论
“每一个人类问题总有一个众所周知的解决方案，简明、在理但却错误”。面对滥用竞业限制的问题，强化“保护秘密说”就是这样的方案。《劳动合同法》将保密义务作为竞业限制主体的唯一要件已然失之片面，下位法将“保护秘密说”扩展为竞业限制制度的规范目的和统摄要件，单位其它合法权益保护面临更大制度障碍。严格贯彻《指引》等的要求将使单位面临难以承受的合规成本，制度“滥用”问题或许得缓，但却导致制度“难用”的另一极端。竞业限制制度的规范目的，应当回归比保护商业秘密更为基础和全面的维护公平竞争，在可得通过竞业限制保护的单位利益方面保持适度开放，通过案例探索其类型化和规范化；在约定内容必要性与合理性上则可吸收《司法解释二》第13条等的经验，强调公平竞争所需并贯彻比例原则。通过规范目的上的正本清源与实施要件上的张弛有度，更好发挥制度功能。对劳动者权益的关切当然是善意的初衷，但越是如此，制度设计的经济理性就越是重要。单位虽然存在滥用竞业限制的倾向，但也是创造就业机会的主体，包括竞业限制在内的制度完善应当兼顾个案公平与体系影响，促进互相信任、激励相容的劳动关系的建立与维护，“公平竞争说”为此提供了可资参考的理论支持。
