本文发表于《政法论坛》2026年第2期，转自政法论坛公众号。
摘要：特别没收中的犯罪所得没收不是刑罚，也不是保安处分，而是准不当得利的衡平措施。犯罪所得包括三类：犯罪行为获得之物；作为犯罪行为报酬之物；犯罪所生之物。犯罪所得中的犯罪成本属于供犯罪所用之物，其应否扣除，取决于其是否与违禁品具有相当性。纵向来看，犯罪所得的财物可能经过多次变形，从原物到孳息、转化物、衍生物。对于犯罪所得的孳息和转化物应当没收，衍生物能否没收要具体分析。对于以犯罪所得为资本的合法经营收益，不应没收，不论之前的犯罪性质如何。横向来看，犯罪所得的财物可能流转为第三人占有。第三人没收的典型问题是，直播平台占有的充值打赏款应否没收。对此，应分类型处理。犯罪所得中的占有委托物可以适用善意取得，犯罪所得中的占有脱离物不适用善意取得。第三人的代理型得利应当没收，无论第三人是否善意；第三人的挪移型得利或继承型得利应当没收；第三人的履行型得利不能没收。
关键词：特别没收；犯罪所得；投资收益；第三人没收；善意取得
一、问题的提出
如何规范对企业（尤其是民营企业）犯罪所得的追缴和没收，是近年来我国政策与法律极为关注的问题。2015年中共中央、国务院专门印发了《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》，提出规范涉案财物处置的17条意见。2016年中共中央、国务院《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》提出“严格规范涉案财产处置的法律程序”。2024年党的二十届三中全会报告《中共中央关于进一步全面深化改革 推进中国式现代化的决定》提出“完善······查封、扣押、冻结等强制措施的制度”。2025年5月20日施行的《中华人民共和国民营经济促进法》将党的政策上升为了国家法律，第62条规定：“查封、扣押、冻结涉案财物，应当遵守法定权限、条件和程序，严格区分违法所得、其他涉案财物与合法财产”。
在此背景下，如何规范企业犯罪所得的特别没收就是我国刑事法学界共同关注的问题。刑事诉讼法学者关注如何构建特别没收中的“对物之诉”程序，刑法学者主要关注《刑法》第64条规定的特别没收的实体问题。《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”。这一规定抽象而含混。从行为方式来看，该条规定了追缴、责令退赔、返还、没收，那么，“追缴”和“没收”是什么关系？从行为对象来看，该条规定了犯罪分子违法所得财物、被害人合法财产、违禁品、供犯罪所用之物。而这四类对象并非都是并列关系：“犯罪分子违法所得财物”与“供犯罪所用之物”是并列关系；“被害人合法财产”往往就是犯罪分子违法所得财物；“违禁品”或者是犯罪分子违法所得财物，或者是供犯罪所用之物。因此，从行为对象来看，《刑法》第64条规定的特别没收的对象包括“犯罪分子违法所得财物”和“供犯罪所用之物”。在这两类对象中，本文聚焦于犯罪分子违法所得财物的没收范围。为了行文方便并参考域外立法的表述，本文把“犯罪分子违法所得财物”简称为“犯罪所得”。下述三个案例分别涉及到了犯罪所得没收范围的三个问题：犯罪所得没收的类型范围；犯罪所得没收的纵向范围；犯罪所得没收的横向范围。
案例1：2010年至2016年间某测绘公司及其负责人曹某为谋取不正当利益，多次向多位国家工作人员行贿，共计行贿162万元，从而获得多个项目。项目合同金额累计1023万元，获利累计500万元。公诉机关认为，无论每次行贿是否构成犯罪，每次行贿的违法所得都应当追缴，而且违法所得应当是合同金额，而不是获利金额。但法院认为，一般违法行为取得的违法所得，因为不涉及犯罪，法院不予审查；犯罪所得应当扣除行为人的投入成本，犯罪所得不是合同金额而是获利金额。该案争议的问题是，没收企业犯罪所得时是否需要扣除企业成本？企业成本是否包括行贿款等犯罪成本？涉及的是犯罪所得没收的类型范围。
案例2：1999年石某等5名不法分子持枪抢劫银行，石某分得赃款100万余元。从2000年开始，石某利用抢劫得来的100万元从事房地产开发。至2015年被抓获时，石某名下已拥有房地产开发公司、商贸公司、休闲农庄等多处产业，资产上亿。那么，对于这上亿的资产是否应当没收？对此刑法理论与实务界存在针锋相对的两种观点。一方认为，“上亿资产属犯罪收益，应予追缴”；另一方认为，“具有风险的投资收益是合法财产”。该案的争议问题是，犯罪所得的投资收益是否应当没收？涉及的是犯罪所得没收的纵向范围。
案例3：被告人武某2015年至2019年在担任泰山某集团公司财务部出纳期间，先后268次将公司资金共计1亿余元转入其个人账户并支配使用。这些资金主要用于网络赌博充值和直播打赏。其中，被告人武某向X直播平台充值打赏款175万元，向Y直播平台充值打赏款1732万元。法院判决被告人武某犯职务侵占罪，处14年有期徒刑，并责令武某退赔被害单位1.047亿元；同时法院判决追缴X直播平台175万元以及Y直播平台1732万元，返还被害单位。该案的争议问题是，对第三人获取的犯罪所得能否没收？涉及的是犯罪所得没收的横向范围。
二、企业犯罪所得没收的类型范围
如前所述，我国《刑法》第64条规定了四种行为方式和四种行为对象。从行为方式来看，需要理清“追缴”和“没收”的关系，从行为对象来看，需要理清“犯罪所得”与“犯罪所用之物”的关系。只有在理清这些行为类型和对象类型的基础上，才能理解企业犯罪所得的没收范围。
（一）犯罪所得没收的行为类型
我国的刑事判决书经常将“没收”与“追缴”交替使用，混为一谈。因此，首先需要理清“没收”与“追缴”的关系，并在此基础上理解“特别没收”与“一般没收”的关系。
1.没收的前提是追缴
一般认为，没收是剥夺财物所有权并将财物上缴国库的实体处分。对此，学界不存在分歧意见，但对于追缴的涵义与属性，学界存在几种不同的看法。程序性措施说认为，追缴是没收之前的程序性措施，旨在将涉案财物追回和实际控制。程序性要求说认为，追缴是将涉案财物控制到案的程序要求，其依托于查封、扣押、冻结等程序性措施。实体性措施说认为，追缴是将涉案财物强制收归国有的实体性措施，对财物的追缴具有类财产刑的功能。折中说认为，追缴兼具程序性措施和实体性措施的双重属性，其中，“追”是程序性措施，“缴”是实体性措施。
本文认为，从《刑法》第64条的规定来看，追缴和没收针对的可能是同一对象，所以追缴不能是实体性措施，否则追缴和没收就无法区分了。但追缴也不同于《刑事诉讼法》中规定的查封、扣押、冻结等具体程序性措施。所以，合理的解释是把追缴理解为程序性要求。
2.犯罪所得没收属于准不当得利的衡平措施
在理解了没收与追缴的关系之后，更重要的问题是如何理解没收的性质。相对于《刑法》第34条中的没收财产刑（一般没收），《刑法》第64条中的没收可以称为特别没收。关于特别没收的属性，我国学界主要存在保安处分说、衡平措施说、二元说等不同观点。保安处分说认为，保安处分包括对人的保安处分与对物的保安处分，特别没收属于对物的保安处分。衡平措施说认为，特别没收不是刑罚也不是保安处分，而是准不当得利的衡平措施。二元说认为，对于普通刑事案件而言，特别没收以定罪为前提，主要体现为准不当得利的衡平措施；但对于犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡的特定刑事案件，可以未经定罪而单独宣告没收，此时特别没收属于保安处分。
本文认为，应该根据特别没收的对象来理解没收的属性，犯罪所得没收不是保安处分，而是准不当得利的衡平措施。
保安处分说认为，我国刑法中的三种特别没收，包括犯罪所得没收、违禁品没收以及犯罪所用之物的没收，都属于保安处分。这种观点把特别没收当作一个整体来看待，似有不妥。我国刑法中特别没收的对象庞杂，差异极大。“违禁品”因为对公共安全或社会秩序具有危险而禁止个人持有，“犯罪所用之物”是供犯罪使用并与违禁品相当的本人财物。因此，特别没收中的违禁品没收和犯罪所用之物没收可以理解为保安处分。但是，犯罪所得的财物并非都具有危害公共安全或社会秩序的危险性。相反，有时候犯罪所得被用于企业投资以后还起到了创造社会财富的效果。此时，投资企业的犯罪所得也应当予以没收，但这种没收显然不是为了预防危险性，不属于保安处分。因此，对于特别没收的属性，不宜作统一评价。特别没收中的违禁品没收和犯罪所用之物没收属于保安处分，但犯罪所得没收不属于保安处分。
接下来问题是，既然犯罪所得不具有社会危险性，甚至有利于创造社会财富，那为什么还需要没收呢？这是因为，任何人都不能从自己的违法犯罪中获利。这一社会公理适用于所有的法律领域。行为人从自己违法行为中的获利，在私法上属于不当得利，应当返还原权利人；在公法上属于违法所得，应当适用作为行政处罚的没收；在刑法上属于犯罪所得，应当适用特别没收。犯罪所得没收的属性是“准不当得利的衡平措施”，这一属性的界定借用了私法领域中的不当得利概念，旨在体现犯罪所得没收制度禁止任何人自犯罪得利的规范目的。“准不当得利”中“准”的表述，则是为了表明刑事属性毕竟不同于民事属性，刑事法领域中的犯罪所得没收接近但未达到民事法领域中不当得利的完整标准。
明确犯罪所得没收的属性对理解《刑法》第64条不同行为方式之间的关系具有重要意义。没收的前提是追缴，责令退赔是追而不得时的替代性措施，对于有被害人的刑事案件，追缴的被害人合法财产应当返还；反之则应将追缴的违法所得没收并上缴国库。基于犯罪所得没收的准不当得利性质，被害人合法财产的返还是没收的排除性事由。申言之，对于犯罪所得，应该分三种情况处理：如果犯罪所得属于他人的合法财产，那么应当依据不当得利制度返还被害人；如果犯罪所得没有具体的被害人，那么犯罪所得相对于犯罪人来说也是不当得利，应当被没收上缴国库；如果行为人尚不构成犯罪，那么对其违法所得，应适用作为行政处罚的没收。
这也有利于理解犯罪所得没收的范围。一般认为，“刑罚和保安处分的区别，不是在目标上，而是在彼此的界限上。保安处分不是根据罪责的程度来确定其严厉程度和期限，而是仅仅与符合比例的基本原则相联系，由此可以允许国家拥有比刑罚所允许的更多的干涉力”。“保安处分手段必须符合适当性、必要性与相当性等三要件，始可谓符合比例原则的保安处分”。因此，如果认为犯罪所得没收属于刑罚，那么其适用就要受责任原则的限制，在犯罪人死亡或是丧失责任能力的场合，就无法没收；如果认为犯罪所得没收属于保安处分，那么其适用就要受比例原则的限制。按照本文所采取的衡平措施说，犯罪所得没收与责任原则和比例原则均无关，只受不当得利原则的限制。
（二）犯罪所得没收的对象类型
犯罪所得没收的对象是“犯罪分子违法所得的一切财物”。那么，如何理解这里的“违法所得”和“一切财物”呢？
1.违法类型
在我国法秩序中，违法包括民事违法、行政违法、刑事违法，有时候三类违法之间的界限模糊不清，并导致民刑不分、行刑不分。一般来说，《刑法》第64条中的“违法所得”，“既不是指一般违法行为所得，也不是要求完全符合犯罪成立条件的犯罪所得，而是指符合犯罪构成要件的违法行为所得”。对此，需要进一步细化。首先，如果只具有犯罪客观构成要件，而缺乏主观构成要件，那么可能属于民事纠纷或者民事违法，不适用刑事没收。例如，山东检察机关在介入一起合同诈骗案后，发现涉案企业并不构成合同诈骗罪，只是民事纠纷。于是，检察机关立即启动立案监督程序，提出应当立即撤案的意见。公安机关作出撤案决定，并解除对涉案企业1.1亿余元的冻结措施。其次，如果具有犯罪的客观要件和主观要件，而不具有罪量要件，那也不是犯罪构成要件意义上的违法，而可能是行政违法。例如，在前述案例1中，被告单位及其负责人曹某多次向多人行贿，其中对周某和林某的两笔行贿数额未达立案标准。从定罪角度来看，行贿数额可以累计计算。但是从特别没收的角度来看，被告人向周某和林某行贿，数额未达到立案标准。那么，对这两次行贿所获得的经济利益，能否适用刑事特别没收呢？对此，公诉机关认为，这两次行贿虽然不构成犯罪，但无疑属于违法行为，而且被告人已成立犯罪，因此这两次行贿获得的利益属于“犯罪分子违法所得的财物”，应予一并没收。但是法院判决认为，“对于不是犯罪行为的违法事件，······不属于人民法院审理范围。······对行为人因违法行为取得的违法所得，本院亦不予审查，该部分应当由有管理权限的部门进行审查”。本文赞同法院判决的理解。
2.财物类型
《刑法》第64条规定了四类没收对象：犯罪所得财物、被害人合法财产、违禁品、犯罪所用之物。如前所述，犯罪人得到的就是被害人失去的，因此被害人合法财产包含于犯罪所得财物，不具有独立性。违禁品要么是犯罪所得财物，要么是犯罪所用之物，也不具有独立性。因此需要研究的问题是，犯罪所得财物与犯罪所用之物关系如何界定。
从立法比较来看，有的国家或地区特别没收的立法都区分了“犯罪所得没收”与“犯罪物没收”。例如，德国《刑法》第73条规定了“犯罪所得没收”，其对象是“通过或者因为违法行为之所得”及其衍生利益和替代物。第74条规定了“犯罪物没收”，其对象包括：（1）犯罪所生之物；（2）犯罪所用之物；（3）组成犯罪行为之物。与德国立法相似，我国台湾地区“刑法”第38-1条规定了“犯罪所得没收”：“犯罪所得，属于犯罪行为人者，没收之”。第38条规定了“犯罪物没收”，其对象包括：（1）违禁物；（2）犯罪所用之物；（3）犯罪所生之物。比较德国与我国台湾地区立法可见，两者对于“犯罪物”都有明确列举，德国刑法规定的“犯罪物”包括三类，我国台湾地区规定的“犯罪物”，除“违禁物”外实际上只有两类。两部立法的相同之处在于，都规定“犯罪所用之物”和“犯罪所生之物”属于犯罪物；不同之处在于，德国刑法明确列举了“组成犯罪行为之物”，我国台湾地区对此未作规定。因此，我国台湾地区的争议问题是，“组成犯罪行为之物”是作为犯罪物没收，还是作为犯罪所得没收？学者观点认为，“组成犯罪行为之物”属于第38条中的“犯罪所用之物”。在明确了“犯罪物”的类型之后，就可以确定“犯罪所得”的类型。具体来说，德国和我国台湾地区刑法学界都认为，犯罪所得是犯罪物之外的、犯罪人通过违法行为或因为违法行为而取得的东西，包括“犯罪行为获得之物”与“作为犯罪行为报酬之物”两类。举例来说，诈骗集团甲以5万元为代价，请乙去银行领取被害人丙因被骗而汇入的100万元。这里的5万元属于乙获得的作为犯罪行为报酬之物，100万元则是甲通过违法行为获得之物。两类犯罪所得区分的实际意义在于，只有犯罪行为获得之物才可能返还被害人，而作为犯罪行为报酬之物应当一律没收。
我国《刑法》第64条没有明确区分“犯罪所得没收”和“犯罪物没收”，但规定了没收的对象包括犯罪所得财物和犯罪所用之物。对于刑法没有规定，而实践中客观存在的“犯罪所生之物”“组成犯罪行为之物”，首先可以确定的是，“组成犯罪行为之物”可以归入“犯罪所用之物”，即“犯罪所用之物”包括犯罪工具和组成犯罪行为之物。我国台湾地区刑法学者也持这种见解。其次可以确定的是，“犯罪所生之物”无法归入“犯罪所用之物”，前者已经超出后者的语义范围。因此，真正需要研究的问题是，“犯罪所生之物”能否解释为“犯罪所得之物”？对此，存在肯定说与否定说两种对立观点。
肯定说认为，犯罪所得除了包括犯罪行为获得之物、作为犯罪行为报酬之物，还包括犯罪所生之物。否定说认为，犯罪所得只包括犯罪行为获得之物以及作为犯罪行为报酬之物两类。犯罪所生之物在实施犯罪行为之前并不存在，而犯罪所得则早已存在于他人之手，所以犯罪所得不包括犯罪所生之物。我国相关立法似乎也区分了犯罪所生之物与违法所得。例如，我国《产品质量法》第49条规定，“生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的，······没收违法生产、销售的产品，······并处没收违法所得”。第50条规定，“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，······没收违法生产、销售的产品，······并处没收违法所得”。在上述两种观点中，本文赞同肯定说，赞同将犯罪所生之物解释为犯罪所得。理由如下：
首先，否定说认为犯罪所生之物既不是犯罪所得，也不是犯罪所用之物，那么只要其不是违禁品，在我国就无法没收。例如，生产、销售伪劣产品的行为在尚不构成犯罪的情况下，可以依据《中华人民共和国产品质量法》的规定，既没收生产、销售的伪劣产品，又没收违法所得。但是在行为构成犯罪的情况下，却只能没收违法所得，而不能没收生产、销售的伪劣产品。这明显不合理。我国特别没收的立法与德国立法不同，我国刑法未对犯罪物没收进行全面规定，所以对犯罪所生之物的解释结论也会不同于德国。犯罪所生之物在德国由立法明确规定为“犯罪物没收”的对象，在我国只能解释为“犯罪所得没收”的对象。
其次，从文义解释来看，将犯罪所生之物解释为犯罪所得并未超出语义的射程范围。我们经常使用“生得”这样一个并列结构概念，生即是得，得即是生。父母生了一个女儿，也可以说喜得千金。正是因为在文义上有解释的可能性，域外也有国家不将犯罪所得没收与犯罪物没收分别规定在不同法条，而是在同一法条中列出特别没收的全部对象。例如，日本《刑法》第19条第1款规定的没收对象包括：（1）组成犯罪行为之物；（2）犯罪所用之物；（3）犯罪所生之物、因犯罪行为获得之物、作为犯罪行为的报酬之物，以及这三类物的对价物。日本刑法并没有把犯罪所生之物与组成犯罪行为之物、犯罪所用之物归为一类，而是把犯罪所生之物与犯罪所得（即因犯罪行为获得之物、作为犯罪行为的报酬之物）归为一类。从而，在我国将犯罪所生之物解释为犯罪所得，并不存在语言理解上的障碍。
（三）犯罪所得没收的成本类型
根据《刑法》第64条的规定，犯罪分子违法所得的“一切财物”应予追缴和没收，那么，对于犯罪所得财物中的各类成本是否应当扣除呢？对此，我国刑法未作规定，理论与实务争议较大。
案例4：孙某是某建筑公司负责人，为了获得B县产业扶贫建设项目而向该县县委书记行贿100万元。在县委书记的安排下，孙某的企业顺利中标该建设项目，合同金额3500万，工期一年。后经专业鉴定机构鉴定，用于项目建设的合理成本是2800万元。该案中，孙某为获得3500万元项目收入，支出了100万元的行贿成本和2800万元的建设成本（含合理支出2750万元+利息50万）。那么，该案是否存在应当没收的违法所得；如果存在的话，应当没收的违法所得数额是多少？
对于案例4及前文案例1，我国刑法学界存在不同观点。（1）不没收原则认为，在这类案件中不存在应当没收的违法所得，因此，既不能没收工程利润，更不能没收工程成本。因为，行贿人通过行贿获得的不是财物，而是一个机会。“行贿人行贿是不正当的，但并不意味其承揽项目不正当，在其具有建筑资质的情况下不能否认其实施建筑项目的合法性，相应地也就不能认为其通过实施该项目获取的利益属于违法所得。”（2）绝对总额原则认为，犯罪所得不应当扣除成本，既不应当扣除违法成本（如案例4中的行贿费用），也不应当扣除合法成本（如案例4中的建设费用）。因为，“如果在追缴违法所得时扣除成本，就是在向潜在的犯罪人宣示：犯罪是一种投资行为，如果犯罪未被发现，能够从中获得利益；如果被发现，也能够留有犯罪的成本。这显然是难以让人接受的”。（3）相对总额原则认为，违法所得应当扣除合法成本，但不应当扣除违法成本。例如，案例4的承办人就认为，该案应当没收的违法所得是700万元（3500万—2800万）。（4）净利没收原则认为，应当没收的违法所得只能是扣除各类成本以后的净利益，“对非国家工作人员行贿而中标工程的建设成本，均应从犯罪所得中扣除。甚至，行贿费用也应当扣除”。
各类司法解释的立场并不统一，有的司法解释主张不扣除成本，采取的是绝对总额原则或者相对总额原则。例如，2022年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定：“集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，······行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除”。再如，2018年最高人民检察院《检察机关办理侵犯公民个人信息案件指引》也采取总额原则，其规定：“对于违法所得，可直接以犯罪嫌疑人出售公民个人信息的收入予以认定，不必扣减其购买信息的犯罪成本”。另外，我国《行政处罚法》第28条规定，“违法所得是指实施违法行为所取得的款项”，采取的也是总额原则。但是，与上述立场不同，有的司法解释主张扣除成本，采取净利原则。例如，2025年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》第28条规定：“本解释所称‘违法所得数额’，是指行为人出售侵犯知识产权的产品后所得和应得的全部违法收入扣除原材料、所售产品的购进价款”。
法院判决的立场也不统一，有的主张不扣除成本，有的主张扣除成本。案例5：朱某某明知是非法开采的黄金而予以收购并销售，一审判决认为朱某构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，并没收其违法所得6349238元（含扣押于公安机关的2563.19克黄金在内）。二审判决认为一审判决对“违法所得”的认定过宽，应当将被告人收购黄金的成本予以扣除，仅以纯获利计算。
从立法比较来看，德国《刑法》第73条d采取的是相对总额原则，明确规定了应当扣除和不应该扣除的成本类型：“在确定犯罪所得价值时，应当扣除正犯、共犯或第三人的支出。但为实施犯罪或预备犯罪已支出或投资者，除为履行对被害人之债务所为之给付外，不予扣除”。该条的两句话规定了计算犯罪所得数额的两个步骤：第一步是界定犯罪所得，此时需要扣除正犯、共犯或者第三人的合理支出；在界定犯罪所得之后，第二步是确定没收范围，此时原则上禁止扣除各类犯罪成本。按照德国这种相对总额计算方法，在前述案例4中，第一步界定犯罪所得时就把合理成本2800万元予以扣除，第二步在确定没收数额时，不扣除行贿成本100万元。
本文采纳净利没收原则，不赞同绝对总额没收原则和相对总额没收原则。理由如下：
首先，绝对总额没收原则和犯罪所得没收的属性不符。犯罪所得没收不是刑罚，不以造成犯罪人财产痛苦为目的；犯罪所得没收也不是保安处分，不以预防犯罪为目的。犯罪所得没收属于准不当得利的衡平措施，以剥夺犯罪人的非法获利、恢复财产秩序为目的。因此，犯罪所得没收的范围仅限于犯罪分子从违法行为中获得的净利，以对抗趋利性司法和执法案件中涉案财物的认定不当扩大的现象。如果采取绝对总额没收说，则意味着不仅要剥夺犯罪人的获利，还要没收犯罪人投入的合法财产，给犯罪人造成额外的财产损失。这时候的没收实际上属于刑罚，而不是准不当得利的衡平措施。因此，“一方面采取总额原则，另一方面却又表明犯罪所得没收是准不当得利之衡平措施，显然矛盾”。而且，我国刑法在特别没收之外，还规定了一般没收刑。如果需要给犯罪人带来财产上的恶害，完全可以适用一般没收刑来剥夺犯罪人的部分或者全部财产。
其次，我国也不应采纳相对总额没收原则。相对总额原则认为，犯罪所得中的犯罪成本除特殊情况外，一般不应当扣除。相对总额原则在某些情况下和净利原则会得出相同的结论，例如在案例4中，相对总额原则和净利原则都认为，应当没收的数额是700万元（3500万—2800万）。但是在很多场合，相对总额原则得出的没收数额会大于净利原则。按照相对总额原则，掩饰、隐瞒犯罪所得罪中购买上游犯罪所得赃物的成本、内幕交易罪中购买股票的成本、走私罪中购买货物的成本、侵犯著作权罪中购买盗版物的成本都应当没收。但这样的没收可能违反比例原则。例如，在前述案例5“朱某某掩饰、隐瞒犯罪所得案”中，被告人朱某某购买黄金的成本远远大于其销售黄金的获利，如果在没收犯罪所得时不扣除购买黄金的成本，就显著违反了比例原则，也不符合准不当得利衡平措施的要求。再如，最高人民法院的法官在法答网答疑中提出，“在认定‘违法所得’时如不扣除成本可能使得案件处理明显不符合罪责刑相适应原则要求的，应结合案件具体情况予以考虑。例如，被告人支付五千元购买个人信息后加价二百元卖出的，或者支付五万元购买个人信息后加价五百元卖出的，是否扣除其所支付的对价成本直接关涉是否入罪和升档量刑，不予扣除似不合常情常理”。德国采取相对总额原则之所以不会明显违反比例原则，是因为德国《刑法》第73条e规定了过苛救济条款。而我国缺少类似的过苛救济条款。
再次，需要在犯罪所得没收和犯罪物没收的关系中辨正地理解净利没收原则。有的学者认为，“内幕交易犯罪中购买股票的资金以及交易税费，······行贿费用也应当扣除”。甚至，有的辩护人提出走私犯罪中的违法所得应当扣除差旅费用。这些观点对净利原则的理解可能有点片面。净利原则只是针对犯罪所得没收而言，并不适用于犯罪物没收。内幕交易罪中购买股票的资金以及走私犯罪中的差旅费用等，原本属于“犯罪所用之物”。对于“犯罪所用之物”能否没收，需要考虑其是否具有与违禁品相当的性质。当内幕交易罪中购买股票的资金从独立的“犯罪所用之物”（资金）融入“犯罪所得”（股票）而失去其独立性时，对于该资金成本（犯罪所用之物）能否扣除，还是需要考虑原来的财物性质。申言之，如果该成本属于与违禁品相当的犯罪所用之物，那么该成本应当予以没收，对其不应当从犯罪所得中扣除。如果该成本虽然属于犯罪所用之物，但与违禁品不具有相当性，那么该成本不应当予以没收，对其应当从犯罪所得中扣除。
三、企业犯罪所得没收的纵向范围
一般认为，犯罪所得包括直接所得和间接所得，直接所得包括犯罪行为获得之物、作为犯罪行为报酬之物，在我国还包括犯罪所生之物；间接所得是犯罪直接所得的孳息、转化物或者衍生物。但是，“间接所得”的表述容易产生误解。在掩饰、隐瞒犯罪所得罪中，上游犯罪人取得的赃物为直接所得，下游犯罪人收购、转移上游犯罪人的赃物为间接所得。在掩饰、隐瞒犯罪所得罪中，直接所得与间接所得针对的是同一对象物，只是取得的方式不同。但是在犯罪所得没收制度中，直接所得和间接所得针对的并非同一对象物，间接所得是直接所得的“变形物”，其与直接所得不再具有同一性，其是否仍属于“犯罪所得”本身就是一个值得研究的问题。本文认为，所谓间接所得没收的问题，实际上是犯罪所得没收的纵向范围。例如，前述案例2中的石某用犯罪所得的100万元进行房地产开发，至其被抓获时，已经资产过亿，对于这过亿的资产是否应当没收？
（一）企业犯罪所得没收纵向范围的标准之争
在犯罪所得的纵向延长线上，主要有孳息、转化物、衍生物几种不同的变形物。首先，孳息是原物的产出物，所以在当事人没有约定的情况下，孳息归属于原物所有权人。对于犯罪人违法所得的孳息，应当追缴并予以没收或者返还原物所有人，这一点不存在疑义。其次，转化物是指原物形状或价值的转变。例如，将犯罪所得的多个金币熔化为一个金块，这是形状的转化；将犯罪所得的金币变卖为现金，这是价值的转化。再如，用犯罪所得的现金购买房产、汽车、股票都是价值的转化。转化物应当追缴并予以没收或者返还原物所有人，这一点疑义也不大。需要注意的是，当转化物升值时，全部价值应当追缴；当转化物贬值时，差额部分应当继续追缴；对股票的追缴，不是直接把股权予以没收或者返还原所有人，而是拍卖或者变卖股票后将所得款项予以没收或者返还原所有人。再次，衍生物是原物在多种因素的共同作用下而形成的新物。民法中的添附物即为衍生物。刑法中犯罪所得没收的争议问题主要集中在衍生物应否没收，尤其是犯罪所得投入生产经营后的经营收益应否没收。对此问题，理论与实务主要有两种不同的标准。
1.不法标准说
不法标准说认为，犯罪所得的经营收益能否没收，关键在于该经营收益是否延续了犯罪所得的不法性。如果行为人将犯罪所得作为资本进行非法经营，则经营收益延续了违法所得的不法性，对此经营收益应当没收。这一点不存在争议。但如果行为人把犯罪所得作为资本进行合法经营，那么，合法经营行为能否阻却犯罪所得投资收益的不法性呢？学界对此存在肯定说、否定说与折中说。肯定说认为，合法经营行为阻却了犯罪所得收益的不法性，合法经营创造的财富收益应该受法律保护，不能被没收，应当没收的只能是经营收益中“相当于违法所得的部分”。否定说认为，合法经营行为当然应该获得相应的报酬，该报酬是合法的，但不能由此阻却经营收益的不法性。合法经营行为的劳动报酬属于企业经营成本，应当予以扣除，劳动报酬的数额“可以参照同一地区、同一行业、同一职位的人员的平均劳动报酬水平加以确认”。但是，扣除经营成本之后的经营收益与孳息一样具有派生性和非法性。“赃款赃物投资收益的非法性，实质上是赃款赃物本身非法性的延伸”。因此，对于扣除劳动报酬之后的经营收益，应当作为犯罪所得予以没收。折中说认为，合法经营行为能否阻却犯罪所得经营收益的不法性，取决于经营方式是否具有风险，“稳赚不赔的投资获利是违法所得，可赚可赔的投资获利是合法财产”。
2.利益衡量标准说
利益衡量标准说认为，以犯罪所得作为资本的经营收益并非单纯的非法，也非单纯的合法，而是“非法与合法”的耦合，因此难以根据不法标准，而应当根据利益衡量原则来判断能否没收经营收益。具体来说，利益衡量应该分为以下几步。首先，以犯罪所得投资的经营活动，除了包括资本要素外，还包括技术要素、劳动力要素等，因此，对于多要素混合的经营收益原则上不应没收。其次，如果行为人之前获取违法所得的犯罪行为性质恶劣，那么，例外地可以没收犯罪所得投资的经营收益。再次，在例外没收的情况下，如果作为资本的犯罪所得与经营收益在数额上差距甚大，那么应当根据利益衡量原则决定应没收的数额。
（二）企业犯罪所得没收纵向范围的限缩
本文认为，从我国的实际情况出发，在以犯罪所得投资经营的场合，只能没收与犯罪所得相对应的财产，但不应当没收经营收益。理由如下：
从我国国情来看，在我国利用犯罪所得进行投资经营的主要是民营企业，而不是国有企业。民营企业与国有企业在经济地位、产权结构、资源配置等方面均不平等，国有企业的生产经营活动具有涉及国家利益的特殊性。根据我国学者发布的企业家刑事风险分析报告，连续6年位列民营企业家刑事风险前十的，有非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪、集资诈骗罪、职务侵占罪等，其中非法吸收公众存款罪一直位居刑事风险第一；而同一时期国有企业家犯罪中，受贿罪、贪污罪、挪用公款罪分别位居前三名。可见，国有企业多以贪污、受贿、挪用等侵犯企业内部利益和内部机能的内部犯罪为主，而民营企业虽然也有职务侵占等内部犯罪，但更多的是为企业获得非法利益的对外犯罪。民营企业通过非法集资、诈骗等犯罪行为非法获取企业发展所需要的资源和利益，这一现象是我国经济社会发展中的顽疾。解决这一社会顽疾，需要依靠有效的社会治理，而不能仅仅指望刑法，更不能指望刑法中的特别没收制度。这是研究企业犯罪所得特别没收时，首先需要明白的前提。
按照前述不法标准中的否定说，民营企业家可以参照“同一地区、同一行业、同一职位的平均水平”获得一定的劳动报酬，除此之外的经营收益应当作为犯罪所得的衍生物予以没收。但是，民营企业家，尤其是在企业初创阶段的民营企业家，具有不同于国有企业高管人员的定位与使命。国有企业的高管人员属于国家工作人员，其代表国家经营管理国有资产，确保国有资产的保值增值，并按照国家规定获得相应的工资、绩效等报酬。但是民营企业家创办企业的初衷不是为了获得“平均水平的劳动报酬”，而是为了把企业做大做强，并拥有企业创造的全部收益。如果把企业经营收益扣除企业家劳动报酬后全部没收，则无异于宣告企业死刑。企业自设立以后就成了独立的民事主体，参与社会的经济生活，承担一系列的权利与义务，在税收、就业等方面还承担一定的社会责任。企业不能因为有犯罪所得的投资而背负“原罪”，就像孩子不能因为出生时父母有罪而成为罪人。而且，经济刑法的终极目的并非惩戒，而是通过法律引导实现违法矫正与价值回归，为犯罪人提供改过自新、参与经济活动的机会。
因此应当认为，以犯罪所得为资本进行合法经营而创造的收益，原本就是合法收益，不是“非法与合法”的耦合，不应当被没收。而且，犯罪所得与经营收益之间是独立关系，经营收益并不会延续犯罪所得的不法性。从实际情况来看，犯罪分子对其违法所得，既可能用于投资经营，也可能用于挥霍消费。在犯罪所得用于挥霍消费的情况下，只能追缴和没收与犯罪所得等额的财产；而在犯罪所得投资经营创造社会财富的场合，却不仅要追缴和没收违法所得，还要追缴和没收企业创造的收益。这种区别对待不具有合理性。
从法律后果消灭事由来看，各国刑法都规定了时效制度。“时效制度的本旨在于社会对犯罪的规范感情随着时间的推移逐渐得到缓和，以至于并不需要现实的处罚。”既然人们对犯罪本身的规范感情会与时俱消，那么人们对犯罪分子违法所得的规范感情更容易趋于理性和平静。在犯罪人“金盆洗手”而专注于企业合法经营管理以后，只没收犯罪所得对价的财物，而不没收犯罪所得的经营收益，并不会违反人们的规范感情。
至于犯罪性质的恶劣程度，本文认为并不是影响犯罪所得没收的因素。一方面，犯罪性质的恶劣程度与犯罪所得之间并无比例关系，犯罪性质越恶劣并不意味着犯罪所得越恶劣，更不意味着犯罪所得产生的经营收益越恶劣。抢劫1万元与诈骗1万元，只意味着犯罪构成与刑罚的区别，并不意味着这两个1万元在性质上有所区别，更不意味着这两个1万元所产生的经营收益会有性质上的不同。另一方面，我国刑法对危害国家安全罪、危害公共安全罪、经济犯罪、贪污贿赂罪等性质恶劣的犯罪规定了没收财产刑（一般没收）。通过主刑和财产刑的结合，足以实现罪责刑相适应，因此，在考虑这些严重犯罪的特别没收时，没有必要与其他犯罪区别对待。因为，犯罪所得的特别没收不是刑罚，而是准不当得利的衡平措施。判决犯罪所得特别没收时，无需考虑犯罪的责任大小，只需考虑能否剥夺犯罪人的不当得利。
四、企业犯罪所得没收的横向范围
纵向来看，犯罪所得的财物可能经过多次变形，从原物到孳息、转化物、衍生物。横向来看，犯罪所得的财物也可能经历多次流转，从权利人之手落入犯罪人之手，又从犯罪人之手流转到第三人之手。那么，对于落入第三人之手的犯罪所得，能否追缴和没收呢？对此问题，我国刑法缺乏明确规定，2014年最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第11条规定：“第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴”。日本《刑法》第19条规定，“没收以不属于犯罪人以外的人所有之物为限；但在犯罪后，知情人取得其物时，虽然属于犯罪人以外的人所有，也可以没收”。德国《刑法》第73条b规定第三人通过代理、挪移、继承等行为取得犯罪所得时，应当被没收；但第三人不知是违法所得且有偿取得时，不应没收。
我国司法实践中，传统上第三人没收主要发生在犯罪人用诈骗所得清偿债务的场合。对于这种场合的第三人没收，人民法院入库案例的裁判要旨指出，“当被害人与第三人利益发生冲突时，应在对被害人及第三人的利益分别进行评价的基础上，坚持保护合法利益、被害人利益优于合法性得不到证明的第三人利益、第三人对其主张承担证明责任、兼顾保护合法利益与维护市场秩序稳定的原则”。2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条指出，“他人善意取得诈骗财物的，不予追缴”。与传统诈骗犯罪领域中的第三人没收相比，当下直播打赏领域中第三人没收的问题更多，争议更大。下文主要以直播打赏领域中的追赃为例，分析第三人没收的范围。
直播打赏领域中追赃的难题是，能否追缴和没收犯罪人在直播平台中的充值款和打赏款？对于这一问题，我国司法实践的立场极不统一，存在没收否定说与没收肯定说两种针锋相对的立场。没收否定说认为不应没收直播平台的充值打赏款。在胡某职务侵占案中，法院判决认为“冻结在案的案外人钱款涉及众多法律主体和多重法律关系，根据本案具体情况，不宜直接在刑事审判中通过刑事追缴程序处理，可另行依法解决”。但是，该判决书并未分析众多主体之间是什么样的法律关系。没收肯定说认为应当没收直播平台的充值打赏款。在武某职务侵占案中，法院判决认为，“被告人打赏与否并不影响其观看直播的内容，作为接受方的直播平台并未对此提供合理的对价，被告人的打赏行为应认定为无偿赠与行为，该打赏款系直播平台无偿获得的涉案赃款”。在李某职务侵占案中，法院判决认为，李某给主播人刷礼物打赏是其自愿的，未与主播人设定一定的权利义务关系，是无偿、单务合同，形成赠与法律关系。······被告人李某向直播平台的充值属于应予追缴的范围，应当予以追缴。仔细分析可以发现，上述没收否定说和没收肯定说从相同的出发点走向了不同的终点。相同的出发点是，两种不同立场的判决都认为直播打赏中存在众多主体的多重法律关系。不同的终点是，没收否定说的判决认为，既然直播打赏行为中的多重法律关系难以区分，那就不能简单的没收了事；没收肯定说的判决认为，既然直播打赏行为中的多重法律关系难以区分，那就不必区分，直接把充值和打赏当作一个整体，没收平台中的充值款即可。因此，解决直播打赏领域中第三人没收问题的关键在于，如何理解多重主体之间的法律关系。
在直播打赏领域主要存在用户、直播平台、主播三者之间的法律关系，用户在直播平台上充值，然后用充值款购买虚拟礼物打赏给主播，主播和直播平台按照事先约定对打赏款进行分成。那么，如何理解用户、平台、主播之间的法律关系呢？单一合同说认为，直播打赏领域只存在用户和平台之间的网络服务合同，用户通过充值以购买平台的网络服务，平台通过主播的表演为用户提供网络服务。申言之，“主播的直播行为可被视为平台的职务行为，因此在网络服务合同中，二者应共同构成提供服务的一方主体”。双重合同说认为，用户对平台的充值行为、用户对主播的打赏行为分别构成两个不同的独立合同。用户与平台之间成立网络服务合同，对此理论与实务的认识比较一致。但对于用户与主播之间打赏行为的法律性质，理论与实务的分歧比较严重。主要存在以下几种不同观点。（1）赠与合同说认为，用户与主播之间的合同属于赠与合同，主播并未提供对价给付。按照赠与合同说，主播取得赃款并不构成善意取得，应当予以追缴。（2）消费合同说认为，“打赏行为实质是购买服务，······打赏者在支付礼物作为对价的同时，获得了主播提供的表演或服务等非物质性产品，主观上可以通过消费实现精神愉悦，类似于观看演唱会、电影”。（3）折中说认为，用户对一般直播服务的打赏属于赠与合同，但用户针对增值服务的打赏属于服务合同。“当用户与主播约定增值服务时，就等于约定了打赏的对价，打赏合同就属于服务合同。当用户与主播并未约定增值服务时，打赏并不存在对价，打赏合同就属于赠与合同”。（4）事实行为说认为，“不应当······将直播打赏定性为法律行为。直播打赏因当事人意思表示真实性难以确定而应当归入事实行为”“由于打赏行为属于事实行为，无法适用‘善意取得’等法律理论进行评价，不得进行刑事追缴”。
鉴于赃款直播打赏行为的复杂性，本文主张对复杂问题的分类处理，对其中的主体关系、赃物类型、行为方式进行分类评价。
（一）根据不同的主体关系分别讨论充值款和打赏款的没收问题
首先，单一合同说误解了平台与主播的关系，平台与主播之间不是劳动合同关系，而是网络服务合同关系。按照单一合同说，充值打赏行为只存在一个合同，合同的一方是用户，合同的另一方是平台，主播只是平台的工作人员。但实际上，主播并不是平台的工作人员，平台与主播之间不是用人单位与劳动者的关系。我国《劳动法》第16条规定，“建立劳动关系应当订立劳动合同”，而平台一般不会与主播签订劳动合同。平台与主播的关系本质上属于我国《电子商务法》中“电商平台”与“店铺”的关系，两者之间是网络服务合同关系。平台为主播的表演提供网络技术支持，主播将获得的打赏款分给平台一定的比例。
其次，用户通过充值行为与平台形成网络服务合同，用户通过打赏行为与主播形成消费合同。前述事实行为说认为用户打赏行为“意思表示真实性难以确定”的观点，不符合事实。实际上，除了未成年人外，成年人的打赏基本都是其真实意思的表示。当然，打赏人背后的动机可能多种多样，甚至有时动机不纯，动机不清。但是法律行为的本质是意思表示行为，而与动机无关。前述赠与合同说和折中说认为，（一般的）打赏属于赠与合同，其直观理由是，“被告人打赏与否并不影响其观看直播的内容”。
本文赞同前述消费合同说。从直观感受来看，“用户不打赏也能观看”并非赠与合同的理由。对于同一主播的表演，有差评者，有好评者。差评者没有获得精神上的情绪价值，自然不会打赏；好评者感受到了情绪价值的对价给付，其打赏是有偿支付而不是无偿赠与。从规范解释来看，根据2025年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（二）》第6条的规定，巨额打赏属于民法典中的“挥霍”。“挥霍”一般是指高消费，而不是指赠与。从后果论证来看，如果采取某个决定X，会导致某个社会后果F；而社会后果F是好的（或者：F是不好的）；那么，就应该采取X（或者：不应该采取X）。采取消费合同说，会导致好的社会效果，有利于直播业规范服务过程，提高服务质量，从而促进直播业的健康发展。而采取赠与合同说，会导致不好的社会效果，使财产处于不稳定状态，从而阻碍直播行业的发展。社会中除了慈善业外，还没有哪个产业或者行业能够单纯依靠赠与而获得健康发展。因此，按照后果论证理论，也应该采取消费合同说。
总之，充值、打赏是针对不同主体的不同行为，形成不同的法律关系。对于直播打赏中的赃款应该分别追缴，不能因为容易执行就全部向平台追缴。具体来说，对于充值而尚未打赏的款项向平台追缴和没收，对于充值且已经打赏的款项应该根据打赏款的分成比例分别向平台和主播追缴和没收。
（二）根据不同的财物类型分类确定是否适用善意取得制度
理清用户、平台、主播三者之间的法律关系，只是第三人没收的前提，但能否没收平台或者主播的财物，还需要考虑平台或主播取得财物是否构成善意取得。
善意取得制度是一种利益冲突解决机制，本质是有条件地牺牲原所有权人的利益来成全善意取得人的利益，理由是善意取得人的利益体现着交易安全，而交易安全作为一种整体利益，应当高于原所有权人的个别利益。根据我国《民法典》第311条的规定，成立善意取得需要同时满足三个要件：（1）受让人善意，即受让人不知是无权处分且无重大过失；（2）受让人以合理价格转让；（3）转让的财物已完成公示，应当登记的已经登记，不应当登记的已经交付。那么，《民法典》第311条的善意取得制度是否适用于赃物呢？《民法典》对此并无规定，相关司法解释对此持肯定态度，认为第三人善意取得涉案财物的，不予追缴和没收。但是，我国《民法典》第312条又规定遗失物不适用善意取得制度，而且遗失物不适用善意取得这一立法立场，自物权法时代到民法典时代未曾有过变化。可见，立法者一方面设立了善意取得制度，另一方面又认为并不是所有财物都适用善意取得制度。“遗失物原则上不适用善意取得原因在于，所有人不是自愿放弃占有，也没有委托他人占有，而是不慎丢失，因而法律不能推定其有抛弃的意思，也不具有预测后来被拾得人发生转让的危险，因此，应当使其享有追及权。”德国《民法典》第935条不仅规定遗失物不适用善意取得，而且规定盗赃物不适用善意取得。因此，对于赃物能否适用善意取得，还需要进行具体分析。
根据占有转移与权利人的意思表示是否相关，可以把赃物分为占有委托物和占有脱离物。占有委托物是基于权利人的（瑕疵）意思表示而转移占有的财物；占有脱离物是违背权利人的意思而转移占有的财物。占有委托物包括行为人因诈骗、侵占、敲诈勒索、贪污、受贿等犯罪而得到的财物；占有脱离物包括行为人因盗窃、抢劫、抢夺等犯罪而取得的财物。根据我国《民法典》第311条与312条之间一般与特殊的关系，并参考德国《民法典》第935条关于盗赃物不适用善意取得的立法，可以对赃物的善意取得进行类型化处理。（1）对于赃物中的占有委托物可以适用《民法典》第311条的善意取得。因此，如果平台和主播不知道充值打赏款是犯罪所得，也不是因违法犯罪活动而取得充值打赏款，那么平台和主播就善意取得了赃物中的占有委托物。对此善意取得的占有委托物，不能追缴和没收。（2）对于赃物中因盗窃、抢劫、抢夺而获得的占有脱离物（盗抢物），即使平台和主播不知道是犯罪所得，也不应当适用善意取得制度，而应当允许对这些赃物进行追缴和没收。（3）对于“赃款”也应当区分为占有委托物和占有脱离物。如果认为作为赃款的货币适用“占有即所有”规则，那么对于赃款既无法区分为占有委托物和占有脱离物，也无法适用善意取得制度了。因为，按照“货币占有即所有”规则，不管是诈骗、受贿得到的货币，还是盗窃、抢劫得来的货币都即时转归犯罪人所有；犯罪人再将自己所有的货币进行充值打赏，就属于有权处分，不存在善意取得的适用前提。但是本文认为，“货币占有即所有”的规则只适用于法律行为领域，而不适用于犯罪行为领域。一般人不会认为，抢劫银行的犯罪分子“抢到就是挣到”“占有就是所有”；一般人只会认为，抢劫犯占有的是赃款，是银行的钱，而不是抢劫犯自己的钱。因此，对于赃款也要和赃物一样，区分为占有委托物和占有脱离物。对作为占有委托物的赃款，可以适用善意取得，不允许第三人没收；但对作为占有脱离物的赃款，不能适用善意取得，应当允许第三人没收。
（三）根据不同的行为方式分类确定能否适用第三人没收
善意取得制度并不能解决第三人没收的所有问题。如果直播打赏中，主播对用户的充值打赏赃款有明知，而平台并不明知，甚至主播欺骗用户往平台中大额充值，那么能否追缴和没收平台的财物呢？对这些问题，单纯的善意取得制度难以解决，而需要分析直播平台获得犯罪人赃款的行为方式。对此，德国《刑法》第73条规定了第三人取得犯罪人违法所得的四种方式：代理型、挪移型、继承型和履行型。前三种方式可以适用第三人没收，第四种履行型不能适用第三人没收。分述如下。
1.第三人的代理型得利应当没收
所谓代理型得利，是指犯罪行为人以第三人之正式代表、代理人、约聘者之身份或以其他机关职员之地位而实行刑事不法行为，使得该第三人基于企业营运之类的关系而获利的情况。我国学界早期争论的单位盗窃案就是典型的代理型得利。单位职工为了单位利益而盗窃电力等财物，由于单位犯罪须有法律明文规定方能成立，单位不是盗窃罪的主体，所以只成立职工个人的盗窃罪，但单位获得了利益。那么，对于电力公司的财产损失，是向职工个人追缴还是向单位追缴呢？本文认为，单位盗窃案中职工只是单位的代理人，单位是最终的获利者，因此电力公司的损失只能向单位追缴，而不能向职工个人追缴。代理型得利是否没收，与是否善意取得无关。如果单位明知职工的偷电行为，那么单位获得职工盗窃的电力不属于善意取得，根据我国司法解释，可以对单位追缴。如果单位不知道职工的偷电行为，也应该直接以代理型得利而适用第三人追缴。
在充值打赏领域，也存在代理型案例。例如，在齐某某诈骗案中，主播齐某某利用平台构建的直播打赏业务，骗取了用户的打赏款19万余元。平台在不知情的情况下，依据与主播之间的合同获得了分成款。关于平台获得的分成款应否被追缴，直播平台公司认为其获得的分成款属于善意取得，不应被没收。而法院的一审和二审判决都认为，平台所获分成款不符合善意取得的形式要件和实质要件，应当被追缴。本文认为，该案之所以纠结于平台是否构成善意取得，原因在于我国立法和司法解释都只规定了善意取得排除第三人没收。但如果借鉴德国的代理型得利适用第三人没收的规定，就可以直接确定对平台的追缴或没收，而无需论及平台是否善意。代理型得利中，犯罪人实施犯罪不需要是专门为第三人获利，即使犯罪人为自己获利，同时客观上也导致第三人获利的，也应当追缴或没收该第三人的得利。与传统的单位盗窃案不同，上述齐某某诈骗案中，犯罪人齐某某并非专门为第三人获利而实施犯罪。
2.第三人的挪移型得利或继承型得利应当没收
按照德国《刑法》第73条b的规定，挪移型得利包括两种情况，即第三人无偿或无法律根据地取得犯罪人违法所得，或者第三人明知或应知系犯罪人的违法所得。继承是一种特殊的挪移，继承型得利的特殊之处在于，第三人因为继承这一法定行为而获得犯罪人的违法所得。挪移型得利和继承型得利中，第三人要么主观上具有恶意，要么客观上无偿或者无法律根据地取得犯罪人的违法所得，这正是我国司法实践中排除善意取得的事由。因此，挪移型得利和继承型得利在我国也会因为不符合善意取得而适用第三人没收。
3.第三人的履行型得利不能没收
履行型得利，是指犯罪行为人为履行无瑕疵且有合理对价的合法交易中的法律义务，而将其犯罪所得交由善意第三人，第三人因而获利的情况。履行型得利的要件有：第三人为善意；行为人履行的是无瑕疵且有对价的债务；行为人对第三人的债务与犯罪没有任何关系。很明显，履行型得利正好是挪移型得利的反面，履行型得利符合善意取得的要件，而挪移型得利缺少善意取得的要件。第三人的履行型得利不能被追缴或没收，第三人的挪移型得利应当被追缴或没收。充值打赏领域中的争议问题就是，平台和主播获得犯罪人的违法所得，是否构成善意取得，是履行型得利还是挪移型得利？如前所述，应当认为平台和主播取得打赏款的同时支付了合理对价，只要平台和主播不知打赏款是犯罪人违法所得，其得利就构成善意取得，属于履行型得利，不应当被追缴和没收。
结 语
犯罪所得没收范围的合理界定，是规范刑事涉案财物处置、平衡犯罪惩治与权利保护的核心议题。犯罪所得没收的本质是准不当得利的衡平措施，没收的目的在于剥夺不法获利、恢复财产秩序，与刑罚及保安处分在规范目的上彻底分野。在此基础上，本文从三个维度构建犯罪所得没收的具体范围：第一，类型范围。犯罪所得包括犯罪行为获得之物、犯罪报酬之物与犯罪所生之物。在计算上，应以净利没收为原则，原则上扣除合理成本，仅没收实际获利。只有当犯罪成本本身在性质上与“供犯罪所用之物”相当、具备类似违禁品的危险属性时，方例外不予扣除。第二，纵向范围。犯罪所得的孳息与转化物因其经济上的延续性，应当纳入没收。但犯罪所得被作为资本投入合法经营活动所产生的收益，因来源于合法的生产经营与风险承担，具备独立的价值基础，不应予以没收。一概追缴此类收益，既超出衡平措施的规范目的，也可能对企业经营与社会经济造成不必要的负面影响。第三，横向范围。对于已流转至第三人的犯罪所得，应依据财物性质与取得方式区别对待。占有委托物可适用善意取得，占有脱离物则原则上应予追缴。在此基础上，第三人的代理型、挪移型或继承型得利应纳入没收范围；而善意的、支付合理对价的履行型得利，则应受保护，以维护交易安全。
综上，对企业犯罪所得没收范围的认定，须始终坚持其衡平措施的属性定位，采取类型化、精细化的判断路径。通过明确净利计算规则、限制合法经营收益的没收、区分第三人取得的不同形态，方能在剥夺犯罪所得与保障合法财产权之间达成妥当平衡，促进刑事诉讼中涉案财物处置的规范化与法治化。
