摘 要：数字时代背景下，人工智能、大数据、云计算等数字技术赋能行政裁量，推动了行政裁量智能化——脱胎于人类的智能体意识部分地或者全部地代替人类意识完成行政裁量，并实质上影响裁量结果。数字技术的深度运用推动形成了实质影响型和全面代替型的智能化裁量，具有主体交互化、意思复合化、内核数字化的特征。行政裁量智能化优势十分明显，能够促进行政裁量准确、规范、科学，调适行政裁量要素，加强行政裁量监督，大幅提高裁量效率。因此，应当打破数据共享壁垒，推动智能平台建设，完善行政裁量基准，及时调整行政处罚规则，为裁量智能化破除体制机制障碍。行政裁量智能化仍面临许多挑战，智能化裁量的数字内核可解释性差，存在算法“黑箱”和数字系统性风险。此外，智能化裁量监督体系尚不完善，智能化裁量存在羁束化、机械化风险，相对人程序权在智能化裁量中缺乏保障。我国应当通过完善行政裁量智能化法律规范体系、建立行政裁量智能化准用制度、调整行政裁量智能化程序规则、建立行政裁量动态监管机制来回应挑战，推动行政裁量智能化大规模运用。
关键词：裁量智能化；行政裁量；数字技术；智能行政
一、问题缘起
哈特穆特·毛雷尔指出：“裁量主要服务于个案正当性，行政机关处于这种情形之下：既要按照法定目的观考虑，又要考虑案件的具体情况，从而找出适当的、合理的解决方法。”行政裁量遍布行政管理的各个领域，是行政法中运用广泛、地位重要的概念，也是运行和规范难度极高的行政行为。由于行政裁量需要行政机关将对复杂现实的把握、专业技术知识和法律规范的精神注入行为过程中，所以在电子行政时代，计算机系统、数据库等技术仅仅作为工具辅助行政裁量权的行使。
近年来，随着数字技术的出现和不断升级，数字法治政府建设和数字治理兴起，数字技术凭借其计算能力强、信息储备量大、使用效率高的显著优势在行政管理中得以大规模应用，行政管理进入数字时代。《法治政府建设实施纲要（2021—2025年）》提出，建设数字法治政府，运用互联网、大数据、人工智能等技术手段促进依法行政，实现政府治理信息化与法治化深度融合，优化革新政府治理流程和方式。ChatGPT（Chat Generative Pre-trained Transformer）、AlphaGo等以数字技术为内核的产品问世，充分证明了人工智能技术在判断、分析能力上的巨大进步。有学者指出，大数据、人工智能技术不断迭代进步，特别是“生成式人工智能的出现和发展，使得数字技术具有了拟人类思维能力”，为数字技术在行政管理领域的运用奠定了技术基础。
数字技术的强大能力和不断迭代，推动了数字技术在行政裁量领域中的运用，使得行政裁量智能化初现端倪，并不断地有领域和地域的扩张趋势。2018年，江苏南京、甘肃、青海西宁、重庆渝北等地开发了专门的行政处罚自由裁量系统，用系统裁量代替人工裁量。2020年，深圳市在人才引进、高龄津贴申请、商事登记、网约车或出租车驾驶员证申办、民政、残联等158项高频的堵点痛点领域实现了“秒批”，即审批自动化。2021年，辽宁省税务局将行政处罚裁量基准内嵌于“金税三期”税收管理系统之中，申报、发票等26项日常税费征管类处罚采取智能化计算并固化处理结果，避免了税费服务过程中人为因素的干预。
一方面，行政裁量智能化能够充分运用数字技术在数据共享、数据搜集、计算能力领域的优势，促进行政裁量的高效、准确、科学，调适裁量要素，排除人为干扰，减少裁量瑕疵。另一方面，行政裁量智能化面临技术安全保障困难，相对人程序权保障乏力，算法“黑箱”和可解释性差等挑战，亟待加强规范。如是，本文在厘清行政裁量智能化的概念和原理的基础上，深度剖析行政裁量智能化的优势，讨论如何进一步促进行政裁量智能化应用。梳理分析行政裁量智能化的挑战，探讨如何全方位规范行政裁量智能化的应用。二、行政裁量智能化的概念、原理与特征
（一）行政裁量智能化的概念
行政裁量（Administrative Discretion）是指行政机关在适用法律规范裁断个案时，由于法律规范与案件事实之间的永恒张力而享有的由类推法律要件、补充法律要件进而确定法律效果的自由，行政裁量实质上是一个行为过程。随着数字技术在行政裁量中的深度应用，出现了“数字技术主导行政裁量”，即智能体的判断和分析部分地或者全部地代替人类判断和分析而完成行政裁量，引发了学界的激烈争论。
第一，是否存在数字技术主导的行政裁量呢？有学者提出：“行政裁量内在构造中的‘要件裁量’和‘效果裁量’制约着人工智能功能的发挥，人工智能主体资格论的行政裁量并不存在。”然而从实践来看，行政审批、环境执法、税收管理等领域中数字技术主导行政裁量已是事实，亦获法律法规和行政机关的认可，否认数字技术主导行政裁量的存在与客观事实不符，其观点亦不能成立。此外，在行政管理普遍数字化的大背景下，行政裁量领域作为其中频繁而关键的一环，不可能单独置身于数字化和智能化之外而形成“技术低谷”，阻碍行政体系的整体智能化运行。
第二，如何定义数字技术主导的行政裁量呢？有学者提出“行政裁量自动化”概念，主张参照审判自动化，将其分为全自动化裁量和半自动化裁量，全自动化裁量不应存在。也有学者提出“智能化裁量”概念，即以数字技术为支撑，按照一定的算法程序，以半自动化或者全自动化的形式作出行政裁量决定。“行政裁量自动化”系对行政裁量行为过程的概括性描述，在行政裁量行为的全过程中使用自动化技术，没有揭示数字技术在行政裁量领域运用的本质。而“智能化裁量”概念从“智能”这一结果定义出发，更加准确地涵摄行政裁量与数字技术深度融合的新发展。所谓数字技术主导行政裁量，并非完全排除人类意识参与裁量，而是指数字技术对行政裁量的结果产生实质影响。以行政裁量结果实质影响为标准，透过数字技术与行政裁量结合的现象，体现数字技术主导行政裁量的本质。数字技术对行政裁量的实质影响，系智能体意识代替人类进入行政裁量的过程从而使得裁量结果“智能化”，因此将该过程称为“行政裁量智能化”更加准确。
第三，智能化裁量是否包含要件裁量？许多学者主张将行政裁量分为要件裁量和效果裁量，行政裁量智能化包含效果裁量智能化是一个基本共识，但对是否包含要件裁量则存在比较大争议。所谓要件裁量，主要是涉及对于“不确定的法律概念”的裁量，包括经验性概念和价值性概念的裁量。就行政裁量智能化而言，通过智能体裁量不确定的法律概念，其本质仍是运用输入的人类经验完成裁量。而通用人工智能技术已然证明了数字技术对于人类经验和意识的强大学习能力，技术上将要件裁量纳入是可行的。并且相较于人类而言，机器所能够获得和收集的信息更加丰富和全面。因此，将要件裁量纳入智能化裁量是必要的，真正的重点是智能系统算法模型的建立、智能化裁量对要件裁量的解释说理，以及人类对裁量的监督纠正和最终决定权。
概言之，数字技术主导行政裁量的过程就是行政裁量智能化，即脱胎于人类的智能体意识部分地或者全部地代替人类意识完成行政裁量，并实质上影响了行政裁量结果的过程。
（二）行政裁量智能化的原理
在行政裁量过程中，必然存在两个步骤：第一，收集裁量信息；第二，作出判断分析。因此，行政裁量智能化必然依赖于行政裁量智能信息系统的支持，行政裁量智能信息系统将裁量前所有关于案件的信息、因素、数据收集，提供给行政裁量使用。进入判断分析阶段，行政裁量智能化中人类意识与机器意识参与的方式不同，可以区分智能化裁量的不同类型。有学者提出，可以将智能化裁量分为辅助计算模式、执行既定规则模式和机器学习模式。实质上，按照智能体意识参与行政裁量判断的方式进行分类，更能够从原理上厘清行政裁量智能化的不同类型。因此，根据智能体意识参与行政裁量判断的方式不同，可将行政裁量智能化分为实质影响型和直接代替型（见图1）。
第一，实质影响型。数字技术实质上影响行政裁量全过程，包括划定行政裁量行为依据范围、精准化推送行政裁量建议等手段。具体的流程是：行政管理人员在获得具体案件信息后，依赖以数字技术为内核的系统进行裁量，包括系统提出的法律法规、相似案件、裁量基准，并且获得裁量建议和生成法律文书，行政管理人员据此完成裁量。实质影响型智能化裁量与传统信息搜索系统已经明显不同，其直接划定了行政裁量决定依据的范围和内容，并且精准引导行政管理人员作出决定，实质上深度参与了行政裁量行为。比如，《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》（以下简称《行政执法指导意见》）指出，要积极推进人工智能技术在行政执法实践中的运用，研究开发行政执法裁量智能辅助信息系统，“利用语音识别、文本分析等技术对行政执法信息数据资源进行分析挖掘，发挥人工智能在证据收集、案例分析、法律文件阅读与分析中的作用，聚焦争议焦点，向执法人员精准推送办案规范、法律法规规定、相似案例等信息，提出处理意见建议，生成执法决定文书，有效约束规范行政自由裁量权，确保执法尺度统一。”《行政执法指导意见》中的“行政执法裁量智能辅助信息系统”不仅是信息收集系统，而且其精准生成的建议和文书直接成为裁量的最终依据。又比如，《国务院办公厅关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》（以下简称《行政裁量权基准意见》）提出，“大力推进技术应用。要推进行政执法裁量规范化、标准化、信息化建设，充分运用人工智能、大数据、云计算、区块链等技术手段，将行政裁量权基准内容嵌入行政执法信息系统，为行政执法人员提供精准指引。”
第二，直接代替型。数字技术直接覆盖行政裁量行为全过程，完全由智能体意识代替人类意识。具体流程是，案件信息输入后，以数字技术为内核的系统直接根据信息，以其已经学习的法律法规、相似案例、裁量基准所获得的分析判断能力，毋需行政管理人员任何参与，直接对案件作出行政裁量决定。智能化裁量系统有两个重要的步骤：一是根据算法建立模型后，不断通过相关数据的机器学习完善自身进行裁量的能力；二是根据个案情况运用自身的能力和数据库，对其作出裁量。比如，《生态环境部关于进一步规范适用环境行政处罚自由裁量权的指导意见》（以下简称《环境行政处罚指导意见》）中提出，有条件的生态环境部门可充分运用信息化手段，开发和运用电子化的自由裁量系统，直接处理各类环保案件。江苏南京、甘肃、青海西宁、重庆渝北等地开发了专门的行政处罚自由裁量系统，用系统裁量代替人工裁量就是具体例证。又比如在行政审批领域，深圳在部分行政审批过程中完全排除行政人员裁量，依靠数字技术完成行政审批全过程从而实现“秒批”。
（三）行政裁量智能化的特征
1.智能化裁量主体交互化
智能化裁量行为中承担法律责任的主体是行使行政裁量权的行政机关，但是裁量行为作出主体包含人和机器的交互。行政裁量智能系统的开发者、使用者将法律规则、案例、基准等信息输入后，必然伴随相应的人类意志。通用人工智能技术不仅大量使用这些人类意志，还会通过机器学习产生机器意志。智能化裁量行为主体呈现人与机器交互的特征，人类意志经由智能机器表达时，人类命令机器作出决定，也可能依赖或者参考机器意志，机器意志亦来源于人类意志，人类意志与机器意志交织交互。智能化裁量行为的主体交互化并未改变行政裁量的法律主体，行政机关作为行政裁量权的行使主体和裁量结果的负责主体，仍然是行政裁量的法律主体，控制智能化的应用、运行和结果是行政机关的法律义务。
2.智能化裁量意思复合化
在传统电子化时代，电子化意思表示仍然属于人类意志范畴。随着信息技术发展，与互联网、计算机程序、电子数据处理设备密切相关的电子化、自动化意思表示，因数据处理设备、程序等由人设计，故其表达的内容，最终还是起源于人的意思。通用人工智能技术的出现，行政裁量智能化的意思不再单纯地传达人类意思，而是复合意思的叠加。智能体行为既非自己意思，因其系人类意思产物，亦非人类意思镜像，因其自主学习，自我进化，超乎人类认知；更非开发设计者、制造者、运营者、使用者的单一意思，乃多方意思的叠加。行政裁量智能化的意思表示，虽然出于人类意思，但是随着智能系统运用又超乎人类思想而作出判断决策，因此是人类和机器意志的复合体。另一层面，智能化裁量意思不再单纯地是某一次行政裁量单独分析，而是基于大量的数据和学习累积形成的能力作出的，是复杂累积形成的结果，个案不受单独干预
3.智能化裁量内核数字化
行政裁量智能化使得行政裁量的内核驱动主要由两部分组成：数据和算法。行政裁量智能化的内核是通用人工智能系统，而通用人工智能的主要驱动力就是大数据模型。数据驱动智能行为，而智能行为是基于概率模型的数据输出或行为反馈，本身亦属于法律行为的有机组成部分。算法则基于大数据，同时又逐渐通过机器学习将其提炼为逻辑化、结构化的能力，形成分析和决策的能力。算法的强大源自数据又脱离混乱繁杂的数据，因此有学者感叹，算法正在改变人类的生活，把从股票交易到公司人员配置等一系列重大决策权，从人手中移交到算法手中。算法和数据在行政裁量智能化中起到关键作用，就是行政裁量内核数字化的具体表现。
三、行政裁量智能化的优势与促进
在数字法治政府建设的背景下，行政裁量作为行政管理中十分普遍的环节，实现智能化的意义十分重大。不仅能促进行政裁量更准确、高效、规范，亦有助于打通数字行政的全领域、全过程，形成协作、共享、高效的现代型法治行政管理体系。应当进一步打破数据壁垒，加强智能平台建设，加强智能化裁量动态监督，为促进裁量智能化完善和大规模运用创造条件。
（一）行政裁量智能化的优势
1.实现数据共享，促进行政裁量准确
数字技术赋能行政裁量，使得行政执法相关数据可以实现共享，信息系统实时获取、实时感知，有利于行政裁量掌握全面信息，从而促进行政裁量更加准确。比如针对某一驾驶员进行行政处罚时，可以迅速通过全国道路交通信息系统获取其所有违法情况。行政执法设计多次违法加重处罚的规则，行政裁量可以凭借其信息获取优势作出准确裁量。数据共享还打破了行政管理的地域壁垒，跨区域的异地违法信息也能共享，使得行政裁量获得了准确、全面、可靠的信息支持。此外，行政裁量智能化使得人工干预行政裁量变得几乎不可能，提高了行政裁量的公正性，降低了因受贿、滥用职权影响裁量的可能性，有利于避免行政执法人员因个人偏见、情绪、好恶给行政裁量带来的不正当影响。
2.调适裁量要素，推动行政裁量完善
智能化裁量相较于传统的人工行政裁量，所掌握的裁量要素更加全面、合理，能够调适行政裁量要素，充分发挥裁量要素的作用。智能化裁量通过机器学习能够全面掌握相关的法律法规，充分地贯彻法律法规的精神。比如对四川省某地违规排污企业进行罚款，案件事实输入智能化裁量系统以后，相关罚款标准的法律、地方性法规和其他规范性文件能够迅速被系统获得和掌握，从而准确地作出行政裁量，计算出具体的罚款数额。智能化裁量同样能精准快速掌握各类行政裁量基准，能够促进裁量基准因素的有效应用。数字技术凭借精准、客观、规范、标准等特征调适裁量要素，促进法律法规、裁量基准等要素发挥规范指引作用，从而实现对裁量逾越、裁量怠慢、裁量滥用等裁量瑕疵的控制。
3.加强裁量监督，实现行政裁量规范
智能化裁量依托智能平台，这使得裁量全过程实现了规范化、透明化、可视化，为加强行政裁量权行使的监督创造了条件。智能化裁量全流程均留有记录和痕迹，任何删改都难以实现且会不可避免地留有痕迹，有利于裁量监督快速发现漏洞和及时固定证据。智能化裁量对违法和逾越裁量形成威慑，反向促进了裁量规范化和制度化。智能化裁量还打破了裁量监督时间上和地域上的壁垒，通过智能平台能够实现对裁量的实时监督、动态监督和全国一体化监督。遗憾的是，由于行政裁量智能化在不同地区和不同领域应用程度不同，我国尚未形成一体化的动态监督体系。
4.提高行政效率，降低行政裁量成本
行政裁量智能化使得行政裁量所需时间大幅度缩短，从而提高了行政裁量的效率。行政裁量是行政管理中的普遍环节，因此裁量效率的提高对整体行政效率的改善作用十分明显。此外，行政裁量智能化打通了数字行政的关键一环，有利于整体数字法治政府的建设，为全流程效率提升完成了关键一步。智能化裁量使得行政管理人员只需要完成监督和复核的工作，能够减少行政人员单个案件的时间和精力的投入，同时降低了行政成本，为行政执法机构精简人员、机构和流程提供了良好的条件。
（二）行政裁量智能化的促进
1.打破数据共享壁垒，建立一体化信息平台
行政裁量智能化的重要前提就是信息系统的支持，因此应当打通数据共享的壁垒，建立全国一体化的信息平台，实现行政管理信息实时全国共享。2021年9月，国务院办公厅发布指南提出建立全国一体化政务服务平台，加强政务服务平台移动端标准化、规范化建设和互联互通。在行政执法领域，一体化信息平台的建设相对较为落后，虽然部分地区有所探索，但是缺乏统一的指南、规划和要求。因此，应当加快行政执法数据共享平台建设的顶层设计，建立全国统一的一体化执法数据平台，打通执法数据平台和政务服务平台，实现全部行政管理数据的共享。
2.推动智能平台建设，统一行政裁量技术标准
在行政裁量智能化的背景下，行政裁量智能系统实质上成为行政裁量决定的作出者，其可靠性必须得到验证方可使用。现行规范缺乏对行政裁量智能系统标准的设定，使得行政裁量智能系统的可靠性无法验证，有不成熟的数字技术运用到行政裁量行为中的风险，从而导致行政裁量决定的不公正、不科学。因此，我国应当建立全领域、跨地域的行政裁量智能技术标准，各省级行政区按照技术标准建设各领域的行政裁量智能系统，并接入国家的统一平台，促进信息共享和接受统一监督。统一技术标准应主要规制两个方面的内容：行政裁量智能系统的内核数字技术和行政裁量智能系统机器学习的数据内容。行政裁量智能系统的内核是大数据、人工智能等数字技术，技术标准应当规定数字技术所必须具备的算力和其他能力，行政裁量智能系统的所有内核技术应当符合该标准。行政裁量智能化技术标准，涉及数字技术标准问题，行政机关应当充分鼓励行业协会、企业、专业技术人员和研究人员参与，共同制定符合要求的标准。数字技术仍处于高速发展的过程中，行政裁量智能化技术标准还应当注意与时俱进，及时将可靠性经过验证的先进技术纳入其中，推动行政裁量智能化技术标准不断迭代升级，以符合行政裁量智能化应用的要求。行政裁量智能系统进行机器学习的内容决定其能否具备公正的行政裁量能力，应当受到严格的规制。相关标准应当采用正面列举的手段，穷尽列举行政裁量智能系统必须学习的法律、法规、法律原则、裁量基准和相关政策。在此基础上，通过负面清单列出行政裁量智能系统应当排除的内容，特别是不公正的过往案例或者已经不符合现实情况的历史案例。制定统一的行政裁量智能化技术标准，有利于增加行政裁量智能化的可靠性，防止行政裁量智能化出现各省级行政区各自为政的情形，有力地规范行政裁量智能化进程。统一的行政裁量智能化技术标准的建立，为行政裁量智能化准入制度、行政裁量动态监管机制、行政裁量信息共享制度奠定了技术基础，是行政裁量智能化的重要基础和必然要求，应当加快制定和完善。
3.完善行政裁量基准，加强行政裁量基准指引
行政裁量基准是行政裁量智能系统的重要依据，有利于将行政裁量权因素化、标准化、规范化，对裁量权的行使有重要的指导作用。因此，完善行政裁量基准对促进智能化裁量应用有重要作用。行政裁量基准，是指行政机关结合本地区、本部门行政管理实际，按照裁量涉及的不同事实和情节，对法律、法规、规章中的原则性规定或者具有一定弹性的执法权限、裁量幅度等内容进行细化、量化，以特定形式向社会公布并施行的具体执法尺度和标准。行政裁量基准的概念内涵、制定技术、法律效力、逸脱适用、司法审查等问题仍未得到解决，行政裁量基准法治化仍需要进一步推动。行政裁量基准制度对行政许可、行政执法、行政强制中裁量权适用缺乏细化规定，对裁量阶次、酌定情节的细化规定仍十分缺乏，部分省份尚未启动行政裁量基准的制度建设。应充分发挥行政裁量基准制度作用，指导和规制行政裁量智能化作用，完善行政裁量制度规范，加快行政裁量基准制度法治化。
首先，各省级行政区应当依法制定行政裁量基准规范。其次，行政裁量基准应进一步规范化、标准化、细化行政执法中的裁量阶次和酌定情节，为行政裁量智能系统要素输入提供精确指引。比如，在行政处罚领域，应发挥行政裁量基准作用，进一步明确《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）中不予处罚、免予处罚、从轻处罚、减轻处罚、从重处罚的裁量阶次，有处罚幅度的明确情节轻微、情节较轻、情节较重、情节严重的具体情形。再次，应当加快推进行政裁量基准法治化，对行政裁量基准制定和公开制度不断完善，通过法律完善行政裁量基准的概念内涵、制定技术、法律效力、逸脱适用、司法审查等问题，建立适合我国国情的法治化行政裁量权制度。最后，在加快行政裁量权基准制度法治化的基础上，加强行政裁量智能化技术的运用，将行政裁量基准实际运用到行政裁量智能化的实践当中，指导和规范行政裁量智能系统运行。行政裁量基准制度完善的过程中，亦可以依赖大数据等数字技术的运用，并且应当关注行政裁量基准对行政裁量智能化的引导作用。
4.调整行政处罚规则，协调智能化裁量体系
智能化裁量能够全面获取相对人信息，相关因素自动输入，对行政违法信息的掌握能力加强，这需要对行政处罚规则进行适当调整，以适应新的裁量要求。第一，可以适当增加行政处罚的累犯加重处罚和初犯减轻处罚规则。所谓累犯加重处罚规则，就是针对相对人在一定时间内已经受到处罚的，再次实施同种违法行为，加重对其处罚力度。与之相对，相对人初次违法的，适当减轻处罚。智能化裁量受益于数据共享，能够快速掌握相对人的违法信息，贯彻实施累犯加重处罚和初犯减轻处罚规则。基于此，可以适当增加这一规则，达到“过罚相当”的处罚目的。第二，应适当调整行政处罚的基准。智能化裁量对违法信息的全面快速掌握，使得相对人违法行为更容易暴露，再适用原来的处罚力度已不合适。可以适当减轻行政处罚的基准数，科学设定处罚的幅度、梯次，协调职能裁量体系。
四、行政裁量智能化的挑战与规范
行政裁量智能化优势明显使得其应用范围和领域不断扩大，不过仍然存在重大挑战亟待回应。行政裁量智能化面临的重大挑战，主要是智能化裁量行为与传统行政裁量制度不协调、不匹配。应当针对行政裁量智能化的挑战，提出规范行政裁量智能化的具体策略。
（一）行政裁量智能化的挑战
1.可解释性差、算法“黑箱”和数字系统性风险
行政裁量智能化因其数字技术的内核，不可避免地面临三大挑战。
第一，可解释性差问题。智能化裁量基于数字技术特别是人工智能的机器学习而进行，裁量结果往往难以解释，因为数字技术内核的运行是技术化的，易陷入“技术失语”的境地。在裁量基准制度逐步完善的背景下，一部分问题可以得到解决。要从根本上解决可解释性问题，应当从智能化裁量系统技术可靠性出发，在对输入因素和输出结果可靠性验证的基础上，充分授权数字技术完成裁量。另一方面，智能化裁量并非完全不可解释，诸如违法情节、危害结果、主观过错等案件因素能够被用于解释智能化裁量的结果。
第二，算法“黑箱”问题。行政裁量智能化系统根据法律规范、裁量基准、相关案例进行机器学习而获得和强化裁量能力，受人工智能技术本身的复杂性以及设计企业、服务提供者排他性商业政策影响，算法犹如一个未知的“黑箱”，用户及监督者并不清楚算法的目标和意图，很难获悉模型设计者、服务提供者以及机器生成的内容方法、流程及责任归属等信息。在行政裁量智能化实践中，许多行政机关热衷于使用智能化裁量系统，并将裁量责任推卸给智能系统。事实上，行政机关作为智能系统的实际控制者和裁量结果的最终决定者，对智能系统算法设计、输入因素都有决定权，应严格明确智能化裁量责任主体。
第三，行政裁量智能化系统性错误风险较大。如果智能裁量数据来源中的相关案例的行政裁量行为存在合理性偏差，智能裁量系统基于此不断学习，有放大这种不公正性的可能，从而导致行政裁量的结果有出现系统性错误的风险。因此，必须加强对有关裁量输入因素的监督和规范。
2.智能化裁量监督体系不完善
基于智能化的新特征，传统的裁量监督体系已不能满足新的需求。智能化裁量需要特殊的监管模式，应根据行政裁量智能系统信息化的特征，利用大数据、人工智能等数字技术对行政裁量权行使情况进行动态评估，适时反馈并及时调整。在我国现行的规范中，其实已经出现该类型的监督模式探索，如《行政执法指导意见》中提出“加强对行政执法大数据的关联分析、深化应用，通过提前预警、监测、研判，及时发现解决行政机关在履行政府职能、管理经济社会事务中遇到的新情况、新问题，提升行政立法、行政决策和风险防范水平，提高政府治理的精准性和有效性。”但是从现实来看，我国未建立该类型的动态评估和反馈体系，对行政裁量数据的分析和反馈机制也没有形成。
3.智能化裁量面临羁束化、机械化风险
行政裁量权的行使总是相对自由的，这是因为行政裁量权总是要受到各种制约和控制，正如英国科克大法官指出的：“裁量权意味着，根据合理和公正的原则做某事而不是根据个人意见做某事。”行政裁量行为过程中不仅受“硬法”的规定和限制，同时也必须受“软法”的规制，包括法律精神、良知、原则、社会规范等，还包括行政管理人员基于经验、背景而对案件的考量。行政裁量智能化的本质是基于机器学习的输出，如果行政裁量智能技术不能根据输入的客观因素进行机器学习而获得分析能力，就可能导致行政裁量出现简单因素对比和计算，从而导致行政裁量客观化、机械化。从实践中看，行政裁量羁束化的风险确实存在，行政裁量智能化首先被应用在了法律概念比较确定和行政裁量因素比较固定的简单领域，行政裁量智能化代替人工作出机械的、重复的判断。比如在落户、许可证件办理等行政审批领域，行政裁量智能化设备能够快速核对判定，其判断逻辑较为单一。上述智能化程度仅限于单一逻辑判断能力，简单地将这些机器直接移植到复杂的行政执法领域，可能导致行政执法出现裁量羁束化、机械化的情况。因此，行政裁量智能化带来行政裁量羁束化、机械化风险的本质原因是行政裁量智能化能力与所处理行政事务的复杂性不匹配、不适用。在行政事务比较复杂或者法律概念十分不明确的领域，行政裁量智能化的前提是，智能系统获得类似或者超过于行政管理人员的决策能力。行政裁量智能化在技术能力不足的情况下随意应用，必然给行政裁量羁束化、机械化风险。
4.相对人程序权缺乏保障
第一，行政裁量智能化侵犯相对人知情权、建议权、监督权。行政裁量智能化改变了行政裁量决定机制，对行政相对人的权益产生了重大的影响，因此应当保障行政相对人对行政裁量智能系统的标准和运行机制的知情权。如果知情权不能得到保障，建议权、监督权更无从谈起。《行政处罚法》规定行政处罚裁量基准应当向社会公布，这是因为“公开也是裁量基准可以合法正当约束行政相对人的根本前提，没有发布的行政裁量基准就不能对公众产生约束力”，也是基于对公众知情权、监督权的保障，是裁量基准能够约束行政机关的程序保障。与之相似，行政裁量智能化系统公布其系统标准和运行机制，特别是公布其作为机器学习来源的法律法规、典型案例、裁量基准和指导意见，有利于保障公民的知情权、监督权和建议权，也是行政裁量智能系统合法正当约束行政相对人的根本前提。实践中，现行规范只是原则性规定行政裁量系统理论上的工作原理，没有具体的行政裁量智能系统公示机制。比如《行政执法指导意见》中就只规定了“向执法人员精准推送办案规范、法律法规规定、相似案例等信息，提出处理意见建议，生成执法决定文书”，没有规定公布智能化裁量的具体依据，也没有公布行政裁量智能系统的具体运行机制和技术水平。
第二，行政裁量智能化侵犯相对人陈述申辩权的行使，影响行政裁量决定的公正性。在传统行政执法过程中，行政裁量权行使者先听取行政相对人的陈述和申辩，而后将其纳入行政裁量的考虑中。行政裁量智能化往往直接被嵌入行政执法系统中，在未听取行政相对人陈述和申辩的情况下，就直接作出行政裁量的决定。从域外经验来看，许多国家对行政裁量智能化都持保守态度，比如在很多欧盟国家，不仅限制只有羁束的行政行为方可使用智能化系统作出，行政相对人还拥有拒绝使用智能化系统的程序选择权利。总的来看，行政裁量智能化缺乏对行政相对人程序权利的保障，应当引起立法者的重视。
（二）行政裁量智能化的规范
1.完善行政裁量智能化法律规范体系
行政裁量权行使是行政权行使的关键组成部分，如果行政裁量权不能够得到有效控制和约束，那么对行政权的规制和制约更无从谈起了。伯纳德·施瓦茨指出，行政裁量是行政权的核心，行政法如果不是控制行政裁量的法，那它就什么也不是。虽有夸张，亦说明行政法对行政裁量行为的规制是其应有之意。在现行法律体系下，我国通过法律、法规、规章和规范性文件对行政裁量权行使的合法性、合理性作了规制，还通过法律程序、立法精神、法的基本原则、行政管理规范、行政裁量基准等控制行政裁量权。然而，行政裁量智能化冲击了行政裁量传统治理模式，亟待加强对行政裁量智能化的规范治理。在现行规范体系中，行政裁量制度有关的规定来源于《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）、《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）、《行政处罚法》等法律条文中，以及《行政裁量权基准意见》《行政执法指导意见》《环境行政处罚指导意见》等行政规范性文件中。智能化裁量缺乏法律和行政法规的规制，而仅由规范性文件来予以规范和推动。据此，建议适时修改《行政许可法》《行政强制法》《行政处罚法》中关于行政裁量的条款，增加规定行政裁量权的行使中可以使用经有权机关认可的、以数字技术作为内核的行政裁量智能系统，行政裁量决定作出机关对决定的合法性、合理性负责。法律不宜规定行政裁量智能化的具体规范，可仅作原则性规定，行政裁量智慧系统的批准主体、使用方式、技术标准、监督管理由行政法规另行规定。基于行政裁量权在行政权体系中的地位，通过行政法规统一规范行政裁量的各项制度，是推动行政裁量权规范行使的合适方案，也是行政裁量智能化治理的必然需求。
建议在条件成熟时制定《中华人民共和国行政裁量条例》，在规定行政裁量基准等基本制度的基础上，专章对行政裁量智能化进行规定；应当规定国家建立统一的行政裁量智能化技术标准，省级人民政府按照国家标准建立省级统一的行政裁量智慧系统，省级人民政府应当对该智慧系统的合法性、可靠性、科学性负责，并对智慧系统运行的机制和原理进行说明，向公众进行公示，保障公众的建议权和监督权。建议将行政裁量智慧系统建设权交由省级人民政府行使，主要是考虑我国幅员辽阔的客观情况，各个地区经济发展的差异十分明显。行政裁量制度如果不考虑地区差异问题，可能会导致行政管理目的难以实现，行政处罚出现畸重畸轻的情况。省级政府是智慧系统的建设者和批准者，应当对其合法性、可靠性、科学性进行审查和验证。因为行政裁量涉及公民的利益，省级政府还应当对智慧系统运行的机制和原理向公众作出说明。国家应当建立统一的行政裁量智能化的技术标准，并监督各级行政机关行政裁量智能化情况。这有利于监督机关掌握各地区行政裁量实施情况，及时纠正行政裁量权行使过程中的错误。建立全国统一的行政裁量智能化技术标准，有利于裁量大数据信息跨地区共享，促进行政裁量智能系统标准化、规范化。在完善行政裁量智能化法律、法规规制的基础上，制定相应的规章和规范性文件，进一步细化行政裁量智能化治理细则，形成以法律、法规为核心的规范治理体系。
2.建立行政裁量智能化准用制度
为保证行政裁量行为的合法性、合理性、科学性，行政裁量智能化对数字技术条件和行政实践条件的满足有较高要求，决定了行政裁量智能化应用不应当是随意的，而是应建立在特定行政管理领域技术条件成熟的基础上。基于这样的考虑，我国应当建立行政裁量智能化准用制度，通过规范化制度体系实施行政裁量智能化。信息系统实质影响型和决策系统覆盖型两种行政裁量智能化模式，应当根据智能化程度制定不同的标准，通过合法性审查、技术性审查、持续达标审查三大制度，针对不同领域、不同类型的行政裁量智能化模式进行准用审查，从而构建起多元、综合、完善的行政裁量智能化准用制度。
第一，合法性审查，即行政裁量智能化应符合法律、法规的规定并获得授权。行政裁量智能化的应用，一是应当审查行政裁量智能化的手段、目的、结果均是否违反法律和行政法规的规定。二是行政裁量智能化进程实质上对行政裁量的机制、结果产生了影响，应当获得法律、法规的授权后方可实施。信息系统实质影响型和决策系统覆盖型两种行政裁量智能化类型的合法性要件要求一致，都应当获得法律、法规的明确授权。
第二，技术性审查，即行政裁量智能化所采用的数字技术能力能够覆盖该领域行政裁量所需。技术型条件的标准，应当根据信息系统实质影响型和决策系统覆盖型两种行政裁量智能化类型制定，特定行政管理领域的全国主管行政机关，根据对该领域行政管理事务的法律规定、案件复杂程度、行政管理难度、行政裁量基准等因素的分析，制定该领域的行政裁量智能化准用技术标准。该领域行政裁量智能化数字技术能力如果达到或者超过该标准，即可在该领域使用达到标准的行政裁量智能化类型。
第三，持续达标审查，即行政裁量智能化在动态监管下持续符合标准。对行政裁量智能化下该领域行政裁量结果实施动态监管，在定期评估其达标情况以后，对符合条件的行政裁量智能化继续准用，不符合条件及时要求暂停，调整后符合条件的方可恢复准用状态。
3.调整行政裁量智能化程序规则
行政裁量智能化增加了对行政相对人程序权利侵犯的风险，我国应建立行政裁量智能化程序控制体系，加强对行政相对人合法权益的保护，实现效率与公平的平衡。面对行政行为智能化的风险，欧盟及其成员国的经验可作为参考。比如德国法律规定，只有羁束行政行为才可以采用智能化系统代替人工。此外，德国法律赋予了行政相对人程序选择权，行政相对人有选择权或拒绝权，即可以选择使用全自动或普通程序，若行政机关在某些情形下原则上让机器处理，相对人仍然可以拒绝。我国亦应适时调整行政程序规则，建立行政裁量智能化程序控制体系（见图2），以保障行政相对人合法权益。首先，加强和完善行政裁量智能化行政立法程序控制。其次，建立行政裁量智能化相关规范的备案审查制度，严格法律法规对各个行政管理领域的智能化边界控制。再次，行政裁量权行使机关应当保障行政相对人的知情权，行政裁量智能系统的工作原理和具体情况应当通过适当途径公示，并保障社会公众的知情权、建议权、监督权。行政机关使用行政裁量智能化系统作出决定的，应当告知行政相对人，该裁量决定通过行政裁量智能化系统作出。最后，应加强行政裁量程序中行政相对人隐私权和个人信息权的保护。在行政裁量智能化运转过程中，应当通过规范确定数据使用和调用的主体，行政机关应当按照法律法规的授权在规定范围内调用数据，数据应当按照法律法规规定的方式使用。涉及行政相对人隐私部分、商业秘密等，应当进行隐私化处理。行政机关应当加强对数据的管理和保护，防止数据被盗和泄漏。
建议行政裁量智能化程序规范中新增行政相对人的程序选择权。行政相对人在行政决定作出之前，对行政裁量智能化系统公正性、可靠性有质疑的，可以书面提出要求不适用该系统，行政裁量权行使机关应尊重相对人选择，采用传统方式作出行政决定。增加行政相对人的申请人工复核权。行政相对人在行政决定作出以后，对行政决定作出所依赖的行政裁量智能系统的公正性、可靠性有质疑的，可以书面提出复核申请，行政裁量权行使机关应当采用传统方式复核后作出行政决定。
4.建立行政裁量动态监管机制
行政裁量智能化的机制极易导致行政裁量出现系统性偏差，行政裁量瑕疵一旦出现，易在系统中快速传导。因此相较于传统行政裁量权行使监督模式，行政裁量智能化要求建立更加严格的行政裁量动态监管机制。从另一方面来说，行政裁量智能化虽然对行政裁量监管提出了更高的要求，也为行政裁量的动态监管提供了技术基础和数据支撑。在行政裁量权行使过程中，具体案件情况通过数字技术系统不断地收集，形成规模庞大的数据库，成为行政裁量动态监管的重要依据。行政裁量监督机关通过行政裁量监管机制，根据法律、法规的授权取得相应数据访问的权限，运用数字技术对行政裁量情况进行动态评估和监督，并将相关情况反馈至行政裁量权行使机关，及时完善和调整智能化裁量中的各项因素和权重。行政裁量动态监管机制对行政裁量权行使情况的掌握是实时的，不再像传统监管一样仅仅是定期评估和重大问题评估，实现了全过程、全时段、全领域的覆盖式监管，且没有过多增加行政裁量监督机关的负担。运用数字技术建立行政裁量动态监管机制，还能够解决传统监管中因数据繁杂而效率低、难度大的问题，能够精确掌握任何一个地区在任何一个特定时期内行政裁量权的行使状况，能够更加直观地反映行政裁量尺度、行政裁量规范程度等情况。监管机构能够根据这些信息，更加科学和精确地指导与反馈行政裁量权行使。行政裁量动态监管机制的建立，有利于从行政裁量结果一侧不断完善行政裁量智能化，提升行政裁量智能化系统的可靠性和科学性。
五、结论
数字时代的行政裁量智能化以数字技术实质影响行政裁量为特征，不仅是行政裁量制度发展的新趋势，且已在行政审批、行政执法的部分领域成为现实，是智能化行政和数字法治政府建设的必然要求。行政裁量智能化推动了行政裁量科学化、高效化和规范化，也受限于数字技术本身的特征而给行政裁量权控制带来了新的挑战。通过完善法律规范、裁量准用、程序控制、动态监管等制度规范行政裁量智能化，通过数据信息共享、智能平台建设、裁量基准指引、处罚规则调整促进行政裁量智能化发展。行政裁量智能化的促进和规范，填补了智能化行政的相关空白，对构建数字法治政府和推动治理能力现代化意义重大。
