内容提要:在世界范围内,刑事证据知悉制度包括卷证不并送下的证据开示制度和卷证并送下的阅卷制度两种模式,前者以英美法系国家为代表,后者以大陆法系国家为代表。部分国家和地区因应时代变迁和改革需要,发展出不同样态的混合模式。我国刑事证据知悉制度是以阅卷制度为主、以证据开示制度为辅的独具中国特色的混合模式,从其未来发展看,该模式缺乏向证据开示制度转型的现实必要性。完善我国刑事证据知悉制度,一方面应当借鉴大陆法系国家和地区的有益经验,结合我国实际,不断完善阅卷制度,重点包括赋予被追诉人有限度的阅卷权、在侦查程序尤其是羁押程序中保障辩护方一定的阅卷权、确立全案卷宗完整及真实性原则、建立限制或剥夺阅卷权的救济机制;另一方面应当弥合地方性规则中有关证据开示制度的实践分歧,构建相对完备、统一的证据开示制度。此外,还需要对我国刑事证据知悉制度进行体系性检视,补齐证据知悉权保障与限制方面的制度短板;针对数字时代的挑战,对与电子卷证有关的知悉权问题作出明确规制。
关键词:刑事证据;知悉权;证据开示制度;阅卷制度;混合模式
世界各国刑事诉讼中关于刑事证据知悉制度存在证据开示制度与阅卷制度之别,前者以英美法系国家为代表,后者以大陆法系国家为代表。证据开示制度是在对抗式诉讼模式下当事人相互披露或知悉对方证据信息的制度,而阅卷制度通常是指在审问式诉讼模式下辩护方获知控方卷证信息的制度。我国1979年刑事诉讼法采取了卷证并送下的辩护人阅卷制度。1996年刑事诉讼法限制了公诉方向法院移送案卷的范围,导致辩护人阅卷范围的限缩。2012年刑事诉讼法回归全案卷宗移送制度,在保留辩护人阅卷制度的同时要求辩护方开示特定证据;此外还建立了庭前会议制度,该制度成为控辩双方证据展示的平台。2018年刑事诉讼法确立了带有当事人主义色彩的认罪认罚从宽制度,2019年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》(下称“《认罪认罚从宽指导意见》”)鼓励检察机关“探索证据开示制度”。从规范层面看,我国刑事证据知悉制度初步形成了阅卷制度与证据开示制度兼而有之的混合模式。在以往的讨论中,曾有不少学者主张在我国构建刑事证据开示制度,认为“证据开示是当事人主义刑事诉讼实质化所不可缺少的制度”,“与职权主义主导的诉讼形式相比,在对抗式和存在对抗式因素的诉讼形式下,证据开示制度有着更为突出的意义”。“为了保证诉讼的有序性、有效性和公正性,在我国刑事审判实行由控辩方举证的庭审方式的情况下,实行庭前证据开示制度是十分必要的。”还有学者认为,“在建构刑事证据开示制度的同时,应当配套性地建立起包括起诉书一本主义、预审法官制度、公设辩护人制度、证人保护制度和庭前会议制度等在内的各项制度。”上述讨论涉及当事人主义与证据开示制度之间的关系、起诉书一本主义与证据开示制度之间的关系、证据开示制度与阅卷制度之间的关系以及我国刑事证据知悉制度应当何去何从的问题。在我国刑事诉讼法第四次修改过程中,刑事证据知悉制度的完善既涉及被告方辩护权的保障,又涉及庭审实质化的实现,因而具有显著的重要性。本文将证据开示制度与阅卷制度放在刑事证据知悉制度的框架下加以讨论,将其作为控辩双方获知案件证据信息的两种模式,继而研究在这两种典型模式下发展出的混合模式,在比较法视野下探讨我国刑事证据知悉制度的模式定位与完善问题。
一、刑事证据知悉制度的两种典型模式
在刑事诉讼中,被告人在审判中能否获得实质辩护,充分行使防御权,与其在审判前所能获得的证据信息的多寡密切相关。刑事证据开示制度是英美法系对抗式诉讼模式下的一项配套性制度,旨在使控辩双方能够披露或者知悉证据信息,便于控辩双方展开充分的质证与辩论。在大陆法系审问式诉讼模式下,辩护方的阅卷制度是一项保障辩护方获知控方卷证信息的制度,该制度旨在保障辩护方能够进行实质辩护。由于证据开示制度与阅卷制度的设置背景与目的存在差异,因此二者在证据披露的双向性、对等性等方面有所不同。
(一)卷证不并送下的证据开示制度
1.英国的证据开示制度
英国在18世纪后期全面确立了对抗式诉讼制度,控方在审判阶段向法庭提出证据以证明被告人有罪,但在审前无需向被告方开示指控证据;被告人受无罪推定原则保护,不得被迫自证其罪,因此也不必向控方开示辩护证据。由于当事人双方均奉行“不得为对方提供攻击和防御武器”的原则,故任何一方都没有在审前开示证据的义务。
1848年,随着预审制度(现称为交付审理程序)在英国的确立,被告人逐渐可以通过该程序知悉控方所提供的证明案件“表面上成立的证据”。《1985年治安法院(预先信息)规则》[The Magistrates' Courts (Advance Information) Rules 1985]正式确立了证据开示制度,要求在所有“两可罪”的案件中预先开示控方证据,以便辩方对是否在刑事法院受审作出正确选择。1946年,在英国判例法中出现了要求控方向辩方提供“不使用材料”(即控方所获得的不打算作为指控证据使用的材料)的判例。在1981年发布的《总检察长指导方针》中不使用材料开示的相关性原则得以确立。
《1996年刑事程序与侦查法》(Criminal Procedure and Investigations Act 1996)对控方不使用材料的开示与辩方开示作出规范。该法限制辩方对控方案卷的知悉权,同时扩大了辩方的开示义务。为保障该法的实施,英国内政大臣在1997年根据该法第二部分发布了《实务守则》(The Code of Practice),英国总检察长在2000年发布了《证据开示准则》(Attorney General's Guidelines on Disclosure)。根据2024年新修订的《证据开示准则》,证据开示程序包括以下要点:第一,侦查人员记录与案件相关的所有材料并准备证据开示时间表;第二,检察官对证据开示时间表和开示材料进行审查并提出建议;第三,辩方提供辩护声明,阐明辩护性质,并获取任何可合理协助其辩护的材料;第四,在案件的整个生命周期内,证据开示情况都会受到持续审查;第五,对证据开示的合理性评估必须逐案进行,考量因素包括相关性、公共利益豁免、敏感信息等。辩方必须按照法院下达的指示及时提交辩护陈述。辩护陈述不得笼统、模糊或者以有限的措辞(如自卫、误认、同意等)来描述辩护意见,以免试图获取过大的证据开示范围。如果任何一方未履行其义务,法院将考虑作出适当的指示,以确保相关义务得到履行;辩方不履行开示义务,法官可以作出对辩方不利的评论。
2.美国的证据开示制度
1912年,在罗伯逊诉斯蒂尔案(Robertson v. Steele)中,明尼苏达州最高法院撤销了事实审法院命令检察官将被告笔录交付辩护人的裁决。该案裁决表明法院拒绝承认被告方的知悉权。20世纪30年代至40年代,虽然美国在民事诉讼中确立了审前证据开示制度,但反对者仍然拒绝在刑事诉讼中引进证据开示制度。自20世纪50年代起,刑事诉讼中是否适用证据开示制度的问题引发了极大的争议。争议的焦点集中在刑事程序与民事程序性质不同、当事人诉讼权利存在落差、关于开示与否的利害考量三个方面。
1957年,美国联邦最高法院在金克斯案(Jencks)中,肯定被告方在检察官主询问证人之后,有要求检察官开示证人审前陈述的权利,促成国会制定了金克斯法案(Jencks Act)。1963年,联邦最高法院在布雷迪案(Brady)中肯定了检察官有对被告方开示有利证据的宪法义务及标准。关于被告方的证据开示,通过威廉姆斯案(Williams)、诺布斯案(Nobles)等,确立了被告方开示不在犯罪现场或心神丧失之抗辩与相关证据的义务。
最新的《联邦刑事诉讼规则》(Federal Rules of Criminal Procedure)第16条对被告方和控诉方的知悉范围作了以下规定:一是被告方的知悉范围。根据被告方的请求,政府方面应当披露以下证据:(1)被告人陈述;(2)被告人先前的犯罪记录;(3)文件和物品;(4)检查、试验报告;(5)专家证人。不属于披露范围的材料包括检察官或其他政府机构制作的与案件的侦查、起诉有关的报告、备忘录或其他政府内部文件,或者除《美国法典》第十八编第3500条所规定的以外,由政府方证人或预期的政府方证人所作的陈述。二是控诉方的知悉范围。如果被告方请求政府方披露证据,相应地被告方也应按照政府方的请求披露被告方掌握、保管或控制的并意图在审判中出示的证据。披露范围包括:(1)文件和物品;(2)检查、试验报告;(3)专家证人。不属于披露范围的材料包括:由被告人、被告人的律师、代理人所作的与案件的侦查或辩护有关的报告、备忘录或其他内部辩护文件;被告人所作的陈述;政府方或辩护方证人、预期的政府方或辩护方证人对被告人、被告人的律师或者代理人所作的陈述。三是继续披露的责任。如果在审判前或审判期间,一方当事人发现新的涉及先前请求或命令的证据或材料,这些证据或材料属于应予披露或检查的范围,该当事人应将存在新的证据或材料一事及时通知对方当事人、当事人的律师和法庭。四是法庭的权利。具体有:(1)法庭可以在任何时候以正当理由命令拒绝、限制或者推迟披露或检查,或者作出其他适当的命令;(2)在诉讼期间,如果法庭注意到某当事人未按照规则要求行事,可以命令该当事人进行证据披露或检查、同意延期或者禁止未披露的证据出示,也可以根据情况签署其他适当的命令。
3.日本的证据开示制度
第二次世界大战后,日本借鉴美国法,改采对抗式诉讼模式和起诉书一本主义,废除了全案卷证并送制度。被告及其辩护人为了准备辩护,需要检察官开示证据。同时,为了防止预断,法官在审判期日前不得接触相关证据,以免心证受到影响。实务中,检察官经常进行“任意开示”。
为了解决刑事诉讼法并未规定证据开示的问题,日本最高裁判所于1969年创设了由法院依诉讼指挥权裁量解决当事人证据开示争议的途径,证据开示的适用条件为:在综合考虑各种情况后,若开示行为对被告人的辩护具有特别重要意义,且不会导致证据丢失、证人被恐吓等不利后果。2004年日本刑事诉讼法设立了阶段性的证据开示制度,将证据开示分为消极性防御(检察官先向被告方开示欲申请调查的证据)、主动性防御(被告方表明主张以及申请调查及开示相关证据)以及补充性防御(追加或变更待证事实以及开示相关证据)三个阶段。在上述三个阶段,如果控辩双方对于证据开示有争议,均可申请法院裁定。此外,日本刑事诉讼法还对申请调查证据之期间限制、开示证据之适当管理与保管义务、目的外使用之禁止及违反时之罚则等作出规定。2016年日本刑事诉讼法对于证据开示制度作出修改:一是引进了检察官交付证据栏目一览表制度,即检察官开示申请调查的证据后,应依被告或辩护人的请求,尽快交付检察官所保管的证据清单;二是赋予检察官、被告或辩护人在审前整理程序和期间整理程序中有请求权;三是扩大类型证据开示的对象,将人身自由受拘束的共犯的侦查状况报告、检察官申请调查的物证的扣押或留置笔录以及类型证据中应开示的物证的扣押或留置笔录作为开示对象。
(二)卷证并送下的阅卷制度
大陆法系国家采取卷证移送主义下的阅卷制度,检察机关在向法院提起公诉后,要将案件的全部材料移送至法院,辩护人可在法院开庭审判前到法院查阅卷证。大陆法系国家的刑事诉讼法对于阅卷的主体、时间、场所、对象、限制与救济等都作出规定。
1.德国的阅卷制度
1877年《德意志帝国刑事诉讼法》(Reichsstrafprozessordnung)制定前,各邦的阅卷制度呈现不同的样态,但均对阅卷的时间、场所有严格限制。阅卷的时间大多限于审判阶段,且基本上不承认被告的阅卷权。审判前的案卷查阅,由预审法官裁量决定,阅卷权的主体限于辩护人。根据该法第147条的规定,预审程序终结后,辩护人有权查阅法院所持有的案卷;若未启动预审程序,则自起诉书提交法院之时起,辩护人即享有此项查阅权。即便在前述时间节点之前,只要不会对调查目的造成妨害,亦应准许辩护人查阅法官调查案卷。针对讯问被指控人的笔录、鉴定意见,以及辩护人有权参与的各项法官相关行为所形成的笔录,绝对不得拒绝辩护人查阅。1949年德意志联邦共和国成立后,阅卷制度恢复到《德意志帝国刑事诉讼法》时期的状态,辩护人在侦查阶段无阅卷权。1964年《德国刑事诉讼法》将阅卷权的对象扩大到包含“存在于法院或预料于起诉时提出之文书,及职务上保存之证据”,从而保障辩护人自侦查阶段起(侦查终结前)就有阅卷权,并且对公权力机关保管之物有阅卷权。对于性质上不危害侦查目的的文书,如被告的讯问笔录、辩护人在场或应当允许其在场之法官调查笔录及鉴定书等,明确规定不得拒绝律师阅卷。20世纪80年代,“卷宗完整及真实性原则”受到肯定,根据此原则,文书中除完整记录全部过程外,也不允许检方隐匿证物、文书、重要程序中有关案件之记录或摘要,以免侵害听审权。但实务中,对于“线索档案”是否属于阅卷权对象以及被羁押者是否有阅卷权存在争议。
根据现行《德国刑事诉讼法》第147条的规定,阅卷制度主要包括以下内容:第一,辩护人有权查阅存于法院或在提起公诉的情况下应呈交法院的卷宗,以及检视官方保管的证物。第二,若卷宗内尚未注明侦查终结,而检阅可能危及调查目的时,可以拒绝辩护人查阅卷宗或个别卷宗内容以及检视官方保管之物。若第1句的要件成立,且被告在羁押中或在暂时逮捕的情况下被声请羁押时,应以适当方式让辩护人接触为判断剥夺其行动自由合法性的重要资讯;对此通常应准许检阅卷宗证物。第三,对被告的讯问笔录、已准许辩护人在场或本应准许其在场之法官调查行为的笔录,以及鉴定人的鉴定意见,在刑事程序任何阶段,均不得拒绝辩护人查阅。第四,只要不危及调查目的——亦包括其他刑事程序的调查目的——且不抵触第三人值得保护的重大利益时,无辩护人的被告,在相应适用前述三种情形时,有权查阅卷宗并在监视下检视官方保管之物。若卷宗未以电子形式作成,可以不提供查阅卷宗而向被告提供卷宗复制本。第五,就查阅卷宗的准许,在侦查程序中及程序确定终结后,由检察官决定,其余由受诉法院审判长决定。若检察官在案卷中注明侦查终结后拒绝查阅卷宗、拒绝前述第三所列情形之查阅,或被告行动自由受剥夺,可以向依《德国刑事诉讼法》第162条有管辖权的法院声请法院裁判。第297条至第300条、第302条、第306条至第309条、第311a 条及第473a 条之规定准用之。若公布理由可能危及调查目的,则前述裁判不附理由。第六,若拒绝辩护人查阅卷宗的理由未于先前消除,则检察官至迟应于侦查终结一并撤销命令。一旦阅卷权恢复不受限制,应通知辩护人或无辩护人的被告。
2.法国的阅卷制度
1897年12月,法国改革了预审制度,确认被控告人有权自第一次在预审法官前到案开始即得到诉讼辅佐人的协助。在整个预审程序中,受追诉人的诉讼辅佐人可以按照规定接触诉讼案卷中的所有材料。
根据现行《法国刑事诉讼法》第114条的规定,在预审阶段,在每一次讯问受审查人或者听取民事当事人的陈述之后,最晚4个工作日,应当将案卷交律师查阅。在当事人第一次到案或者第一次接受讯问或者询问之后,各当事人的律师,或者没有律师时,各当事人自己均可以请求提供案卷材料和文书的全部或一部的副本,并自付费用。如果对诉讼案卷已做数字文本处理,副本可以采取数字文本的形式。律师可以将副本复制给当事人。为了组织防御,唯有鉴定报告的副本可以由当事人或他们的律师传达给第三人。预审法官在收到律师申请后5日内作出特别理由的裁定,从对被害人、受审查人及其律师、证人、调查人、鉴定人或者其他参与程序的人可能受到压力或者危险的角度考虑,反对将请求提交的副本或它们的复制件全部或一部提交给当事人。对于上述裁定,律师可在接到通知2日内向上诉法院预审庭庭长提出申诉。预审庭庭长在5个工作日内,以不准提出不服申请的、说明理由的书面决定作出审理裁判。
另外,根据《法国刑事诉讼法》第278条和第279条,在重罪法院开庭前的预备程序中,律师可以当场查阅各项案卷材料。在此阶段,法院向每个重罪被告人、民事当事人无偿提供诉讼案卷材料的副本。依第393条的规定,在轻罪法院,开庭前律师可以当场查阅案卷,没有聘任律师的被告人可以当场查阅案卷;开庭过程中,律师或者没有聘任律师的被告人可以在任何时候查阅案卷。在违警法院,关于被告方阅卷,适用在预审程序中的相关规定。被告方仅在狭窄范围内有披露义务,即在审判阶段,被告、检察官等双方当事人,最迟于审判开始前24小时,有将欲传唤证人、鉴定人名单送达他方的义务。
(三)两种典型模式的比较分析
卷证不并送下的证据开示制度与卷证并送下的阅卷制度作为刑事证据知悉制度的两种典型形态,其共性主要体现在:其一,两者均经历了从无到有的历史发展。在英美法系国家,刑事诉讼理念从“竞技论”转向“真实论”,是当事人主义诉讼模式下证据开示制度得以产生的重要原因;在大陆法系国家,刑事诉讼模式从纠问主义转向控辩平等对抗以及辩护人制度的建立,是辩护人阅卷权受到重视的主要原因。其二,两者均以保障被告方卷证资讯获知权为重点。由于在刑事诉讼中控辩双方的取证能力存在巨大差异,导致绝大多数证据为控方所获得,被告方的调查取证仅起补充作用,因此,两者均侧重于保障被告方的知悉权,以此促进控辩双方的平等对抗。其三,被告方卷证资讯获知权呈不断加强的趋势。这不仅体现在知悉的范围上,而且体现在知悉的主体上。从知悉的范围上看,在英国,证据开示的内容从控方裁量走向了法定开示,从一次开示、二次开示走向了持续开示,法定开示的内容从指控证据扩大到与案件事实相关的不使用材料;在美国,早期实行法院裁量开示或检察官自主开示,后来也走向了法定开示,开示的范围从证人审前陈述,扩展到有利于被告人的证据,再到被告人陈述、实物证据、专家证据等;在日本,证据开示从检察官任意开示走向了法定开示,开示的范围从拟纳入法庭调查的证据扩大到其他有必要开示的证据,并且扩大了类型证据开示的对象。从知悉的主体上看,在德国,阅卷权的主体从辩护人扩大到了没有辩护人时的被告人,过去阅卷权被视为辩护人的固有权,卷证资讯由辩护人书面或口头传达给被告人,后来承认无辩护人的被告人享有几乎与辩护人相同的阅卷权;在法国,预审阶段的阅卷主体为律师和没有律师的当事人,在重罪法院的审判阶段同时保障律师和当事人的阅卷权。其四,对于被告方的知悉权均有一定程度的限制。限制被告方知悉权的理由包括相关性原则、公共利益豁免、保护个人信息或者敏感信息,或者防止危害侦查目的等。其五,对于拒绝或者限制披露证据,均规定了一定的救济程序。在证据开示制度中,以控辩双方自主开示为主、法院介入为辅;在阅卷制度中,在法律规定的情形下对被告方的知悉权进行司法救济。
当然,这两种模式也存在一些差异,主要表现在:其一,证据开示制度与阅卷制度建立的前提条件不同。前者以卷证不并送为前提,后者以卷证并送为前提。其二,披露证据的时间不同。证据开示制度通常始于审判阶段,而证据阅卷制度从审判阶段扩展到了侦查阶段或者预审阶段。其三,被告方披露证据的范围不同。证据开示制度下要求被告方开示不在犯罪现场、精神疾病、公共权力辩护等证据,以及专家证据、辩护陈述及其辩护依据,甚至要求被告方与控诉方进行范围对等的证据开示;阅卷制度下被告方仅有狭窄的证据披露义务,或者对被告方披露证据义务未作规定。其四,制度背后的法理依据有所不同。证据开示制度主要以防止诉讼突袭、公平审判、发现真实为目的,而阅卷制度则侧重以保障听审权、武器平等为目的。还应注意到,在两种模式内部对于刑事证据知悉制度的规定也存在一定的差异。同为卷证不并送下的证据开示制度模式,英国、美国、日本控辩双方证据开示的范围宽窄有别,控辩双方的证据开示在对等性上也有不同。同为卷证并送下的阅卷制度模式,德国在侦查程序中赋予辩护人有限的阅卷权,但法国辩护人的阅卷权始于预审阶段;德法两国被告人自身的阅卷权保障程度也有所不同。
二、刑事证据知悉制度的混合模式
卷证不并送下的证据开示制度与卷证并送下的阅卷制度分别代表了当事人主义诉讼模式和职权主义诉讼模式下的刑事证据知悉制度的典型形态。随着时代的变迁,一些国家和地区在传统的职权主义诉讼模式下引进或移植当事人主义的一些因素,逐渐形成了刑事证据知悉制度的第三种模式——混合模式。
(一)意大利“三重卷宗”下的混合模式
1988年修改后的意大利刑事诉讼法,在过去的职权主义诉讼模式的基础上改采当事人主义诉讼模式,但保留了卷证移送制度。检察官提起公诉后,将全部卷证移送至预审法官处,由预审法官听取公诉人、辩护人、被告人及其他程序参与者的意见后,裁定案件是否进入审判。如果裁定案件进入审判,预审法官将根据当事人的讨论,将侦查卷证区分为“审判卷宗”和“侦查卷宗”。“审判卷宗”包括有关起诉的合法性文件、无法重现的证据、保全证据的记录以及当事人同意纳入的证据等,该卷宗移送给审判法官参考。“侦查卷宗”指“审判卷宗”之外的其他侦查卷证,以及预审程序中收集的文件和记录,该“侦查卷宗”作成后返还给检察官。
在侦查阶段,有限度地承认辩护人的阅卷权。根据《意大利刑事诉讼法典》第366条的规定,除有关的专门规定(涉及通讯监听所得之记录和录音)外,关于检察官和司法警察实施的、辩护人有权参与的活动的笔录,辩护人有权查阅并获取副本;对于被扣押物品,辩护人有权进行检查,如果被扣押的是文件,则有权获取该文件副本。“辩护人有权参与的活动”包括检察官实施讯问、勘验、命令对质等行为而要求被告人出庭时,辩护人有在场权;检察官实施搜查、扣押时,检察官询问辩护人是否出庭,此时辩护人也有在场权。此外,检察官可以根据重大理由,采用附理由命令的形式,决定在不影响辩护人的其他任何活动的情况下推迟提出记录以及辩护人行使权利的时间。针对上述决定,被调查人及其辩护人可以向法官提出异议。
意大利刑事诉讼法典中过去没有关于辩方开示证据的规定,2000年12月7日的修法增加了有关规定。修改后的法律规定了“辩护调查”,即辩护人、辩护人的助理人员、经批准的私人侦探或技术顾问,可以访谈相关有助于调查活动的人员(《意大利刑事诉讼法典》第391-2条)。对于调查所获得的陈述和信息,制作一份报告。辩护人可以请求公共行政机关提供文件材料或者勘察相关公私场所,并制作记录。以上辩护调查形成“辩护人卷宗”。在侦查和预审阶段,辩护人可以直接向法官提交有利于被告的证据材料或者辩护材料;辩护人卷宗在初期侦查法官办公室订制和保存,公诉人可以查阅该卷宗;在初期侦查结束后,辩护人卷宗纳入公诉人卷宗(《意大利刑事诉讼法典》第391-8条)。
(二)我国台湾地区“并列式”的混合模式
在我国台湾地区,对于一般的公诉(非陪审)案件,采取卷证并送下的阅卷制度,赋予辩护人在检察官起诉后“检阅卷证及证物并得抄录或摄影”的权利。另外,针对特殊的陪审案件,采取卷证不并送,但配套采取证据开示制度。
1.卷证并送下的阅卷制度
对于一般的公诉案件,我国台湾地区在1971年修改“刑事诉讼法”前,由于审判阶段才能选任辩护人,辩护人的阅卷权仅限于审判阶段。2007年修改后的“刑事诉讼法”增加规定,“无辩护人之被告于审判中得预纳费用请求付与卷内笔录之影本。但笔录之内容与被告被诉事实无关或足以妨害另案之侦查,或涉及当事人或第三人之隐私或业务秘密者,法院得限制之”,此即赋予被告有限度的阅卷权。2019年,我国台湾地区“刑事诉讼法”修改了关于被告本人阅卷权的规定,不再区分被告有无辩护人,仅区分“付与影本”与“亲自检阅”两种情形。关于“付与影本”,规定将被告阅卷的内容从“卷内笔录”扩大到“卷宗及证物”;关于“亲自检阅”,则规定“被告于审判中经法院许可者,得在确保卷宗及证物安全之前提下检阅之。但有前项但书情形,或非属其有效行使防御权之必要者,法院得限制之”。对于上述两项限制,被告可提起抗告。
此外,我国台湾地区“刑事诉讼法”第33-1条对于羁押审查程序中的阅卷权也有相关规定:“辩护人于侦查中之羁押审查程序,除法律另有规定外,得检阅卷宗及证物并得抄录或摄影。辩护人持有或获知之前项证据资料,不得公开、揭露或为非正当目的之使用。无辩护人之被告于侦查中之羁押审查程序,法院应以适当之方式使其获知卷证之内容。”在上述程序中适用指定及强制辩护制度。检察官申请法院羁押应以声请书叙明犯罪事实并所犯法条及证据与羁押之理由,并附卷宗及证物。有事实足以认为有湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人等危害侦查目的或危害他人生命、身体之虞之卷证,应另行分卷叙明理由,请求法院以适当之方式限制或禁止被告及其辩护人获知。经法院禁止被告及其辩护人获知之卷证,不得作为羁押审查之依据。这里将卷证资料区分为应当“限制”与“禁止”两种情形,前者可以作为判断羁押与否的依据,后者不能作为判断羁押与否的依据。
2.卷证不并送下的证据开示制度
我国台湾地区于2020年针对审判法官作出特别规定,允许普通民众作为法官陪审案件,在此类案件审理中采取卷证不并送(起诉状一本主义)制度,其理由包括促进公判中心的审理、确保陪审法官与职业法官资讯对等以及防止不当预断偏见。根据该规定,检察官于起诉后,应即向辩护人或被告开示本案之卷宗及证物。辩护人得检阅、抄录、重制或摄影卷宗及证物;或被告得预纳费用向检察官请求付与卷宗及证物之影本;或经检察官许可,得在确保卷宗及证物安全的前提下检阅原本之机会。检察官应在受理辩护人或被告之声请后5日内开示之;如因案件之性质繁杂、遇连续假日或相关行政支援人力调度不及等情形,卷证无法在5日内开示完毕,检察官可在期间终结前与辩护人或被告合意延长期间;如果合意不成,检察官又未能在5日内开示,辩护人或被告可声请法院裁定命检察官开示证据。有下列情形之一的,检察官可拒绝或限制开示:卷宗及证物之内容与被诉事实无关;妨害另案之侦查;涉及当事人或第三人之隐私或业务秘密;危害他人生命、身体之虞。检察官起诉后至第一审辩论终结前又取得证据资料,有继续开示给辩护人或被告的义务。
辩护人、被告仅有在“所声请调查证据的范围内”负有证据开示义务。除声请调查之证据本身外,如辩方声请传唤预定于审判期日调查之证人、鉴定人或通译之情形,如曾于审判期日前有陈述之记录,如录音、影像等,则应开示该记录。检察官、辩护人认为对方未开示应开示之证据的,得声请法院裁定命令开示证据。法院在作裁定时,应先听取他造意见;认为有必要时,可命令检察官向法院提出证据清册,或命令当事人、辩护人向法院提出该证据。对于法院的裁定,可提出抗告。检察官、辩护人未履行法院证据开示裁定的,法院可裁定驳回该项证据调查的声请,或命令检察官、辩护人立即开示全部持有或保管的证据。
(三)对混合模式的比较分析
意大利的混合模式在移植当事人主义的同时保留了职权主义下的卷证并送制度:为了防止审判阶段法官预断,将侦查卷证分为“审判卷宗”和“侦查卷宗”,以限制法官阅卷范围;为体现当事人主义证据开示制度下的双向开示特点,建立了辩护人卷宗制度,以实现对等开示。这种混合模式试图集两种典型模式之所长、避其所短,但能否达致预期目标存在疑问。首先,在侦查、预审、审判三个阶段,证据披露的主体、地点、范围不同,使得制度显得过于繁杂;其次,从侦查终结起控方全面披露证据,虽然有利于保障被告方的防御权,但可能加大被告迎合卷证作虚假陈述的风险;最后,以“三重卷证”制度防止法官预断,与我国1996年刑事诉讼法所采取的“复印件主义”如出一辙。关于改革的实际效果,有论者指出,改革并未达到原先预期之效率,反而因程序过于复杂而使案件平均审理期间延长,导致诉讼拖延。
我国台湾地区的混合模式采取了分而治之的做法,陪审案件采用卷证不并送下的证据开示制度,非陪审案件采用卷证并送下的阅卷制度,两者泾渭分明。此外,还借鉴了日本的证据清单制度。前述两种制度之间存在衔接关系,主要表现在:在羁押程序中适用相同的制度;在审判阶段,辩护人的知悉范围均为本案之卷宗及证物,被告人的知悉范围及其限制略有差异;均要求持有卷宗及证物内容者,不得就该内容为非正当目的使用。差异较大的是:在证据开示制度中对于被告方的开示义务作了规定,但在阅卷制度下未规定被告方的证据披露义务。如果说日本的证据开示制度接近于“清单开示论”,我国台湾地区的证据开示制度则更接近于“原则全面开示论”。
意大利和我国台湾地区的混合模式为我们思考刑事证据知悉制度的建构提供了有益的启示:一是关于刑事证据知悉制度与诉讼模式的关系。两种典型模式显示,职权主义似乎与控方全面披露证据相联系,而当事人主义则体现为部分开示。但我国台湾地区的混合模式表明,当事人主义并非与全面开示不相容。二是关于刑事证据知悉制度与审前准备程序的关系。日本和我国台湾地区的证据开示制度均与审前准备程序相结合,但意大利的混合模式虽然追求双向开示,但并未与审前准备程序相结合。三是关于应否一次全面披露证据。证据披露的目的之一是为审判作准备,卷证并送下让被告方一次全面阅卷,由于法官同样能够全面阅卷,因此能够防范被告迎合卷证作虚假陈述的风险;在起诉书一本主义下采取一次全面开示,可能增大被告迎合卷证作虚假陈述进而影响法官心证的风险,为此,日本采取了阶段性的证据开示,我国台湾地区也采取了类似做法。
三、我国刑事证据知悉制度的模式变迁
从1979年我国刑事诉讼法颁行,到1996年、2012年以及2018年的三次修法,我国刑事诉讼始终沿用卷证并送下的阅卷制度。但是,以卷证并送下的阅卷制度为主线的我国刑事证据知悉制度在发展过程中,又时常受到英美法系证据开示制度的影响,从限制检察院向法院移送案卷的范围,到要求控辩双方进行双向开示,再到建立庭前会议制度并要求控辩双方进行“证据展示”,及至《认罪认罚从宽指导意见》中明确提出要在认罪认罚案件中“探索证据开示制度”,阅卷制度与证据开示制度逐渐混搭在一起,因此产生了我国刑事证据知悉制度现为何种模式以及未来应当如何发展的疑问。
(一)1996年修法对起诉书一本主义的部分借鉴
我国1979年刑事诉讼法采取了卷证并送下的阅卷制度,其第29条规定,在检察机关向法院提起公诉并移送全部案卷之后,“辩护律师可以查阅本案材料,了解案情”;“其他的辩护人经过人民法院许可,也可以了解案情”。全案卷证并送叠加庭前实质审查,容易造成法官“先定后审”,为了防止这一弊端,1996年刑事诉讼法限制了检察院向法院移送案卷的范围,将“卷证并送主义”改为“复印件主义”,即仅移送“证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片”。对于辩护律师的阅卷权,1996年《刑事诉讼法》第36条规定,“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”;“其他辩护人经人民检察院许可,也可以查阅、摘抄、复制上述材料”;“辩护律师自人民法院受理案件之日起,可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料”;“其他辩护人经人民法院许可,也可以查阅、摘抄、复制上述材料”。上述规定并没有试图将辩护律师的阅卷范围限缩为检察院移送至法院的“证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片”,但卷证移送制度改革在司法实践中导致了律师阅卷范围的实际限缩,因为按照以往的惯例,辩护律师的阅卷地点为法院。“复印件主义”在某种意义上可以理解为迈向起诉书一本主义的一种过渡措施或者折中做法。卷证并送下的阅卷制度与卷证不并送下的证据开示制度(因此导致限制辩方阅卷范围)出现了混搭之势。
(二)2012年修法对证据开示制度的部分借鉴
鉴于1996年修改刑事诉讼法后所出现的“辩护律师阅卷难”问题,2012年刑事诉讼法恢复了全案卷宗移送制度。其第38条规定:“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可,也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”第39条规定:“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的,有权申请人民检察院、人民法院调取。”根据最高人民检察院2012年《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第47条第2款的解释,上述规定中的案卷材料包括案件的诉讼文书和证据材料。2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第47条补充规定:“合议庭、审判委员会的讨论记录以及其他依法不公开的材料不得查阅、摘抄、复制”,“复制案卷材料可以采用复印、拍照、扫描等方式”。
此外,2012年刑事诉讼法还增加两项规定:一是在第40条增加规定辩护人的证据告知义务,即“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据,应当及时告知公安机关、人民检察院”。该项规定吸收了证据开示制度下控辩方双向开示的做法,有别于德国和法国的规定。二是在第182条第2款增设庭前会议制度,规定“在开庭以前,审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人,对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题,了解情况,听取意见”。2017年最高人民法院发布的《人民法院办理刑事案件庭前会议规程(试行)》在第2条、第18条和第19条中对控辩双方“证据展示”制度作出规定,并且这种展示是控辩方双向展示,体现出对英美法系证据开示制度的借鉴。在庭前会议中,人民法院组织控辩双方展示证据,一般应当通知被告人到场,这使得被告人有机会在庭前获悉控方证据材料,从而间接地将庭前证据知悉权的主体扩大到被告人。
2024年,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《办理刑事案件庭前会议规程》对《人民法院办理刑事案件庭前会议规程(试行)》作出部分修改。其一,将“人民法院组织展示证据的,一般应当通知被告人到场,听取被告人意见”改为“根据案件情况,被告人可以参加庭前会议;被告人申请参加庭前会议或者申请排除非法证据等情形的,人民法院应当通知被告人到场;有多名被告人的案件,人民法院根据案件情况确定参加庭前会议的辩护人和被告人”。上述修改实质上限制了被告人对案件证据的知悉权,表现出有关方面在规范证据展示制度时并未关注被告人的知悉权问题,只是制度设计附带地实现了这一功能。其二,将“庭前会议中,对于控辩双方决定在庭审中出示的证据,人民法院可以组织展示有关证据,听取控辩双方对在案证据的意见,梳理存在争议的证据。对于控辩双方在庭前会议中没有争议的证据材料,庭审时举证、质证可以简化”改为“庭前会议中,对于控辩双方决定在庭审中出示的证据,人民法院可以组织展示有关证据并由证据出示方简要说明证据证明内容,听取另一方的意见,梳理存在争议的证据。控辩双方不质证、不辩论”。上述修改突出了庭前会议的证据展示功能,明确规定控辩双方不质证、不辩论,以防止架空庭审。
(三)2018年修法引发了对证据开示制度的实践探索
2018年刑事诉讼法增设了认罪认罚从宽制度并配套建立了值班律师制度。2019年《人民检察院刑事诉讼规则》第269条规定了值班律师的阅卷权,即“自人民检察院对案件审查起诉之日起,值班律师可以查阅案卷材料,了解案情。人民检察院应当为值班律师查阅案卷材料提供便利”。但值班律师是否可以摘抄、复制案卷材料,则语焉不详。同时,《认罪认罚从宽指导意见》第29条规定:“人民检察院可以针对案件具体情况,探索证据开示制度,保障犯罪嫌疑人的知情权和认罪认罚的真实性及自愿性”。在认罪认罚案件中是否应当建立证据开示制度以及如何建立该制度,成为学界热议的话题。一些地方性规则对认罪认罚案件中的证据开示制度作出规定。例如,山东、宁夏、河南、广西、黑龙江等省、自治区的认罪认罚从宽制度实施细则大都规定:人民检察院可以针对案件具体情况,探索证据开示制度,在诉前与犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师沟通,将与案件指控事实相关的证据进行简化集中展示,增强犯罪嫌疑人对认罪认罚结果的预测性,保障犯罪嫌疑人的知情权和认罪认罚的真实性及自愿性。但是,在证据开示的时间、对象、适用情形、内容以及方式上,各地的认罪认罚实施细则存在差异。例如,在证据开示的时间上,山东等地规定检察官向法院提起公诉之前就要进行证据开示,吉林则规定证据开示的时间为案件审查起诉后至法院开庭审理前。吉林将证据开示的主体限定为公诉人和具有律师执业资格的辩护律师;证据开示的内容不限于“与案件指控事实相关的证据”,而是与案件有关的所有证据,包括不利或有利于被告人的一切证据。在证据开示的适用情形上,《江苏省检察机关办理认罪认罚案件工作指引(试行)》第27条规定,“人民检察院审查认为案件事实清楚,证据确实充分,符合起诉条件,犯罪嫌疑人可能认罪认罚,但对犯罪事实和量刑建议存在疑问的,在提起公诉前,可以进行证据开示”。在证据开示的方式上,不同于部分地区强调控方向辩方的单方证据展示,黑龙江规定控辩双方交换案件事实、证据意见。一些地方政法机关对认罪认罚案件中证据开示制度的实践探索表明,实务界对于何为证据开示制度、应当如何构建证据开示制度的认识还较为模糊。
在比较法视野下观察我国刑事证据知悉制度的变迁,就会产生以下疑问:其一,我国现行刑事证据知悉制度属于何种模式?它是否已经形成一种具有中国特色的混合模式?该混合模式应当如何完善和发展?其二,应当如何看待司法实务部门通过规范性文件在庭前会议中所创设的“证据展示制度”?它与英美法系的证据开示制度有何异同?其三,应当如何看待认罪认罚案件中所探索的“证据开示制度”?它与英美法系的证据开示制度有何异同?其四,我国的刑事诉讼制度一直朝着吸收英美当事人主义因素的方向发展,与之相适应,刑事证据知悉制度未来是否应当朝着全面引进证据开示制度的方向发展?其五,当下我国刑事证据知悉制度的立法完善应当重点关注哪些问题?对于上述疑问,亟待学术界进行深入研究并给予清晰的回答。
四、我国刑事证据知悉制度的模式定位
从我国现行刑事证据知悉制度看,它既不是纯粹的卷证并送下的阅卷制度,也不是纯粹的起诉书一本主义下的证据开示制度,而是同时夹杂着两种模式部分元素的制度。自从1996年刑事诉讼法修改推进审判方式改革以来,我国刑事诉讼制度不断吸收英美法系当事人主义的一些因素,与之相呼应,刑事证据知悉制度在传统的阅卷制度的基础上不断吸收英美法系证据开示制度的一些成分,导致形成了一种“阅卷+开示”的混合模式。这种混合模式既不同于意大利“三重卷宗”下的混合模式,也不同于我国台湾地区“并列式”的混合模式,而是有其自身的特点。这种模式的形成,既有学术界的推动,也有实务界对实践需求的回应;既带有建构性,也带有演进性。时至今日,产生了现行刑事证据知悉制度应当何去何从的理论与实践困惑。笔者认为,从比较法角度看,可以对我国刑事证据知悉制度的模式定位与发展方向作出以下分析。
(一)以阅卷制度为主、以证据开示制度为辅的混合模式
我国刑事证据知悉制度一直以卷证并送下的阅卷制度为主线,从1979年刑事诉讼法到2018年刑事诉讼法始终没有改变这一基本面。1996年审判方式改革时尽管有不少学者建议引进起诉书一本主义下的证据开示制度,但立法仍然部分保留了原有的卷证并送下的阅卷制度。随着2012年刑事诉讼法恢复全面卷宗移送制度,证据开示制度逐渐淡出学术界的视线。然而,2014年以来所推动的以审判为中心的刑事诉讼制度改革为在我国刑事诉讼中引入证据开示制度提供了新的契机。司法实务部门将庭前会议、法庭调查、非法证据排除作为落实以审判为中心的诉讼制度改革的三项重要举措,并且拓展了庭前会议制度的功能,将控辩双方的证据展示纳入其中。但在我国语境下,“证据展示制度”只是对阅卷制度的一种补充,它建立在阅卷制度的基础上,是对阅卷制度功能的进一步发挥,控辩双方重在发表对在案证据的意见。辩护方向法院提交有关被告人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人等证明被告人无罪或者依法不负刑事责任的证据,是对刑事诉讼法要求辩护人履行“应当及时告知公安机关、人民检察院”义务的一种延续,体现了控辩双向开示精神。而在认罪认罚案件中探索的“证据开示制度”仍然建立在原有阅卷制度的基础上。引入证据开示制度的现实必要性主要在于,具有临时性、身份局限性的值班律师在司法实践中往往沦为签署认罪认罚具结书的“见证人”,难以实现以阅卷制度促有效辩护的功能。而刑事诉讼法未赋予被追诉人本人阅卷权,辩护方的阅卷权必须通过辩护人去实现。在此情况下,引入证据开示制度,控方直接向被追诉人开示证据,就成为落实辩护方证据知悉权的一种补充或替代方式。从总体上看,我国现行刑事证据知悉制度是一种以阅卷制度为主、以证据开示制度为辅的混合模式。
(二)“证据展示制度”并非证据开示制度的一种“亚类型”
在采取证据开示制度的国家和地区,往往将证据开示制度与审前准备程序相结合。如在英国,通过交付审理程序实现证据开示的功能;在日本和我国台湾地区,也建立了审判前的准备程序,从而实现证据开示的功能。但是,证据开示制度并非必须绑定审判前的准备程序,如在美国,建立了专门的审前证据开示会议制度;意大利的控辩双向证据开示制度并未与审前准备程序相结合。我国的庭前会议制度也是一种审判前的准备程序,但它的主要功能不是为了通过证据开示实现控辩双方的证据知悉权,而是通过控辩双方的意见交流梳理出案件的争议点,以利于集中审理。在庭前会议中,尽管控辩双方可能展示对方尚不知悉的证据,但它并非控辩双方获知案件证据信息的主渠道。在法院召开庭前会议之前,检察院已经将全部卷证材料移交法院,辩护人能够通过到法院阅卷较为充分地实现其证据知悉权。正是因为辩护人在庭前会议之前已经阅卷,才使其对案件的证据问题有了较为透彻的了解,并能就案件的证据问题与控方交换意见,从而凝聚共识、梳理出争议点。在我国现行阅卷制度下,刑事诉讼法并未赋予被告人阅卷权,由于庭前会议中的证据展示制度替代性地实现了让被告人庭前知悉控方证据的功能,导致人们产生了证据展示制度与英美法系的证据开示制度相类似的误解。实际上,我国庭前会议中的“证据展示制度”与英美法系的证据开示制度相去甚远,其并非证据开示制度的一种“亚类型”。
(三)认罪认罚案件中的“证据开示制度”有别于英美证据开示制度
在认罪认罚从宽制度的实践中,引入“证据开示制度”容易导致一种误解,认为我国大陆地区刑事证据知悉制度形成了一种与我国台湾地区相似的并列式的混合模式,即在不同类型的案件中分别适用阅卷制度与证据开示制度,只不过后者在普通刑事案件中适用阅卷制度、在陪审案件中适用证据开示制度,而前者在普通刑事案件中适用阅卷制度、在认罪认罚案件中适用证据开示制度。实际上,我国大陆地区的混合模式与我国台湾地区的混合模式存在重大差异,我国台湾地区在陪审案件中所适用的证据开示制度是卷证不并送下的证据开示,而我国大陆地区认罪认罚案件中的证据开示制度是卷证并送下的证据开示。我国大陆刑事诉讼法在审查起诉阶段即赋予辩护人阅卷权,但没有赋予犯罪嫌疑人阅卷权。在认罪认罚案件中,由于大多数情况下由值班律师为犯罪嫌疑人提供法律帮助,但值班律师往往仅扮演“见证人”的角色,导致辩护方的证据知悉权以及以此保障的律师有效辩护难以实现。此外,犯罪嫌疑人在审查起诉阶段的处分权对于案件的分流以及保障认罪认罚从宽制度适用的正当性起着举足轻重的作用,这凸显了认罪认罚案件中保障犯罪嫌疑人证据知悉权的重要性。认罪认罚案件中证据开示制度的实践探索试图通过该制度实现犯罪嫌疑人知悉控方证据的功能,以保障犯罪嫌疑人认罪认罚的自愿性、真实性和明智性。由于该制度在保障被追诉人证据知悉权上与英美证据开示制度具有相同功能,人们容易将它等同于英美证据开示制度。其实,它与英美证据开示制度存在显著差异,主要表现在:认罪认罚案件中的证据开示制度建立在卷证并送下的律师阅卷制度基础上,而英美证据开示制度以卷证不并送为前提;认罪认罚案件中的证据开示制度适用于审查起诉阶段,而英美证据开示制度适用于审判阶段;认罪认罚案件中的证据开示制度基本上属于单向开示,而英美证据开示制度属于双向开示。因此,不能将认罪认罚案件中的“证据开示制度”混同于英美证据开示制度。
(四)全面引进证据开示制度并非改革我国刑事证据知悉制度的恰当选择
在我国关于刑事诉讼模式与证据知悉制度的讨论中,不乏“全面引进证据开示制度”的呼声,由于我国刑事证据知悉制度演变过程中证据开示制度成分的不断增加,导致这种呼声具有持续性。但是权衡利弊,以证据开示制度全面取代阅卷制度并非改革我国刑事证据知悉制度的恰当选择。其理由在于:其一,与阅卷制度相比,卷证不并送下的证据开示制度对于保障辩护方的知悉权,并不具有整体上的优越性。证据开示制度以控方主动开示、阶段性开示、选择性开示为其特征,在保障辩护方证据知悉的早期性、全面性方面不及阅卷制度;证据开示制度以控辩方双向开示、对等开示为其特征,而阅卷制度在证据知悉问题上对辩护方提供了倾斜性保护。其二,我国刑事诉讼法在案卷移送问题上出现的反复,表明采取起诉书一本主义下的证据开示制度并不符合我国的司法现实,因为“诸多因素的存在决定了在相当长的时期内,法官仍然需要依赖卷宗才能作出相对准确的司法裁判”。其三,从国际视野看,在前南国际刑事法庭实践中,已成习惯做法的不仅有检察官在庭前要按照《程序与证据规则》(Rules of Procedure and Evidence)第66条和第73bis 条的规定,向被告方披露所有的证据材料,与被告律师在法官的安排下商定开庭前的准备工作或正式开庭时间,而且还要向法官移送将在庭审中出示的证据材料,从而将大陆法系的案卷移送制度结合了起来。这是“因为案卷移送主义的益处是显而易见的”,它有助于实现法官对法庭审理过程的主导权和控制权。鉴于上述情况,我国当下不宜走向卷证并送下的证据开示制度。在保留阅卷制度的基础上适当吸收证据开示制度的有益因素,能够更好地实现对于辩护方知悉权的保障。
五、完善我国刑事证据知悉制度的具体建议
既然我国刑事证据知悉制度的模式定位是一种以阅卷制度为主、以证据开示制度为辅的混合模式,那么,完善我国刑事证据知悉制度,首先应当考虑借鉴大陆法系国家的有益经验,进一步完善卷证并送下的阅卷制度,同时合理吸收证据开示制度中的一些有益因素,结合我国实际,形成具有中国特色的刑事证据知悉制度。就阅卷制度而言,需要考虑赋予被追诉人有限度的阅卷权、加强对侦查程序中辩护方阅卷权的保障以及完善阅卷权被侵犯后的救济措施;就证据开示制度而言,应当对开示程序的启动、开示的时间、开示的范围、拒绝或限制开示、争议处理机制、违反开示义务的处理、目的外使用开示信息的规制等作出制度安排。数字时代如何保障刑事证据知悉制度的有效运行,则是科技发展所提出的新的时代命题。
(一)应当赋予被追诉人有限度的阅卷权
我国过去基于辩护人是刑事诉讼中独立的诉讼参与人的认识,认为阅卷权是辩护人的固有权,由辩护人行使,被追诉人本身无阅卷权,辩护人也不能告知被追诉人卷证的内容。否认被追诉人的阅卷权也是在正当程序与控制犯罪之间权衡的结果,因为卷宗和证物是认定犯罪事实的重要基础,如果允许被追诉人直接行使阅卷权,难保其不会做出毁灭卷证等行为;而辩护人与案件的利害关系较为有限,发生毁灭卷证行为的可能性极低。随着刑事案卷的电子化,担心被追诉人毁灭卷证已不再是否定被追诉人阅卷权的正当理由。被追诉人与辩护人是行使辩护权的共同主体,被告方知悉控方证据是其能够有效辩护的基础。如果被追诉人与辩护人均能知悉控方证据,无疑有助于保障实质辩护和公正审判;在被追诉人没有律师辩护或者仅有值班律师提供法律帮助的情况下,如果不赋予被追诉人阅卷权,其自我辩护将缺乏针对性,控辩平等就会流于形式。在适用认罪认罚从宽制度时,由于涉及被追诉人对“完整审判权”的放弃,更有必要赋予其阅卷权,以保障认罪认罚的自愿性以及程序选择的明智性。
《公民权利和政治权利国际公约》(International Covenant on Civil and Political Rights)第14条规定了受刑事控告者享有的最低限度保障,其中包括“有相当时间和充足的便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络”。联合国人权事务委员会《第32号一般性意见》(General Comment No.32)对此指出:“充足的便利”必须包括查阅文书和其他证据的权利,包括查阅检察官准备提交法庭不利于或有利于被告人的所有材料。“欧洲人权法院曾于 Foucher v. France 案中表示,刑事被告有自我辩护之权,且应享有足够的时间与机会来辩护,既然如此,被告应有接触卷证的权利,否则无从准备自我辩护及有效辩护。”
从加强对被追诉人的辩护权出发,借鉴大陆法系国家和地区的经验,我国可以渐进式地保障被追诉人的阅卷权,首先应当允许辩护人将卷证的内容告知被追诉人以及提供影印本,其次可保障无辩护人的被追诉人的阅卷权,再次可考虑赋予有辩护人的被告人阅卷权。与此同时,为了平衡惩罚犯罪与保障人权的关系,对于被追诉人的阅卷权应当进行必要的限制,包括在卷证内容与被诉事实无关、可能妨害另案侦查、涉及当事人或第三人的隐私或业务秘密等情形下,限制被追诉人的阅卷内容。
(二)应当将阅卷权扩展至侦查程序
在我国刑事诉讼中,对于辩护方在审查起诉和审判阶段的阅卷权作了较为充分的保障,但刑事诉讼法并未对侦查程序中的阅卷权作出规定。以羁押程序而言,《刑事诉讼法》第87条规定,“公安机关要求逮捕犯罪嫌疑人的时候,应当写出提请批准逮捕书,连同案卷材料、证据,一并移送同级人民检察院审查批准”,但辩护方对于上述案卷材料和证据并无阅卷权。检察机关在审查批捕和羁押必要性审查程序中建立了听证制度,但是,羁押听证制度如果不辅之以对辩护方阅卷权的保障,其实效性将大打折扣,难以起到降低羁押率的作用。长期以来,羁押中心主义、口供中心主义、侦查中心主义等制约着审判中心主义的实现,这与侦查程序中辩护权的保障不足导致辩护功能难以充分发挥有关。为了促进羁押听证的实质化,应当考虑在羁押听证程序中赋予辩护方阅卷权,至少赋予辩护人以阅卷权,使其能够与追诉方就羁押是否具有充分理由展开讨论。
侦查程序中阅卷权的保障范围,与辩护人对于侦查活动的在场权息息相关。在可以对辩护人开放的侦查活动中,已经进行过风险评估,因此可以允许辩护人查阅相关的侦查卷宗。但是,我国目前关于侦查人员实施侦查活动时辩护人在场的规定付之阙如,因此也就谈不上允许辩护人查阅相关的侦查卷宗。故可考虑增加辩护人在场权的规定,包括讯问、搜查、查封、扣押、勘验、辨认时在场。如果辩护人放弃在场权,其可以查阅侦查活动的笔录。例如,辩护人可以查阅犯罪嫌疑人的陈述。辩护人可以通过会见犯罪嫌疑人获得其陈述,但该陈述与犯罪嫌疑人在侦查人员讯问时所做陈述是否一致,是辩护人进行辩护活动时需要了解的重要问题。由于在侦查阶段追诉犯罪与保障人权的冲突最为明显,在考虑赋予辩护方必要的阅卷权时,应当以不危害侦查目的为前提。
(三)应当确立全案卷宗完整及真实性原则
在我国刑事诉讼中,辩护方在审查起诉和审判阶段享有充分的阅卷权。该权利的实现要以对卷证完整及真实性的保障为前提。从完整性方面看,侦查机关应当注意将有利于被追诉人和不利于追诉人的证据材料全面地纳入卷宗之中。除了对侦查活动过程的记录应当完整之外,随案移送的证物也应当具有完整性。司法实践中存在侦查机关对于部分证据材料(如技术侦查所获证据)不随案移送的问题,这势必会影响辩护方阅卷权的充分行使。从真实性方面看,全案卷证应当真实反映案件的全部过程和结果、事实与证据,不得有篡改、伪造、毁损等情形。在卷宗电子化的情况下,除了需要保障电子卷宗的完整性、真实性外,还应特别注意电子卷宗的安全性问题。电子卷宗应当存储在安全可靠的环境中,防止数据的丢失或损坏,同时应当采取有效措施防止卷宗被非法访问或篡改,在电子卷宗的传输和共享的过程中,应当保障电子数据的安全性和保密性,防止信息泄露。
德国法中强调“卷宗完整及真实性原则”,依此原则,侦查机关不能任意决定存入卷宗的记录及其存入时间,即所有对认定罪责以及法律效果有关的文书、录音、照片及录影带,都应当存入卷宗;所有为了诉讼所制作的资讯,都不能不提供阅卷,否则就违反了听审权以及公正审判权。在我国,卷宗完整及真实性原则尚待确立并且有必要通过具体规范予以落实。
(四)应当建立限制或剥夺阅卷权的救济机制
有权利就要有救济,救济机制是权利能够得以实现的重要保障。阅卷制度涉及保障辩护权与防止弊害之间的平衡,公权力机关对阅卷权的限制,辩护方可能存在异议。在此情形下,有必要建立异议处理机制。我国《刑事诉讼法》第49条规定:“辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的,有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。”但是该救济机制难以有效解决检察机关作为追诉机关不当限制或剥夺辩护方阅卷权时的救济问题。在审判前的程序中,如果法律规定检察机关在特定情形下可对辩护方的阅卷权施加限制,相应地可考虑赋予辩护方向法院寻求救济的机会,以加强对辩护方阅卷权的保障;在审判程序中,如果法院不当限制辩护方的阅卷权,辩护方可向检察机关申诉或者控告。此外,还可考虑赋予辩护方向上级法院寻求救济的途径。
在大陆法系国家和地区,由于限制辩护方阅卷权的决定往往由检察官作出,因此规定了辩护方可向法院寻求司法救济。如在德国,对于检察官拒绝被告方阅卷的决定,在法定情形下,被告方可向管辖法院申请裁判;在意大利,对于公诉人所作出的推迟提出记录以及辩护人行使阅卷权的时间的决定,被调查人及其辩护人可以向法官提出异议。我国在现有救济机制的基础上,如果能够增加法院的司法救济,无疑将会大大强化对辩护方阅卷权的保障。
(五)应当弥合认罪认罚案件中证据开示制度的实践分歧
在认罪认罚案件中引入“证据开示制度”,其核心是如何处理好该制度与原有的阅卷制度之间的关系。我国因为认罪认罚从宽制度运行中的阶段性困境(高度倚重值班律师、被追诉人缺乏阅卷权等)开始探索证据开示制度,但并非要以证据开示制度全面取代阅卷制度。在关于证据开示制度的实践探索中,一些地方性规则对证据开示的时间、对象、适用情形、内容、方式等作出规定,但是,地方性规则在证据开示的规定上存在差异,关于证据开示是控方单向开示抑或控辩方双向开示、控方证据是否向犯罪嫌疑人开示、开示的内容是指控证据抑或与案件有关的所有证据、开示的时间为提起公诉前抑或提起公诉后等存在认识分歧。如果要在刑事诉讼法中确立认罪认罚案件中的证据开示制度,需要弥合认识分歧,对于证据开示制度进行专门规制。在认罪认罚案件中,诉讼的重心从审判程序移至审前程序。由于认罪认罚具结书和量刑建议在审查起诉阶段形成,在诉讼构造上体现为检察官主导的控辩协商,因此探讨审查起诉阶段的证据开示制度,应当立足于夯实检察官量刑建议的正当性基础,围绕促进量刑建议的公正性、均衡性、合理性、效率性等方面进行检视。对于地方性规则中的有关分歧,大致可以作出以下回答。
其一,关于控方单向开示还是控辩方双向开示。在认罪认罚案件中建立证据开示制度,主要目的是弥补阅卷权行使之不足,因此,证据开示应当更多强调控方对辩方的开示;辩方的开示义务限制在“有关被告人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人等证明被告人无罪或者依法不负刑事责任的证据材料”等法定情形,至于辩护方因为行使辩护权而自愿开示所掌握的其他证据,则在所不论。其二,关于控方证据是否应向犯罪嫌疑人开示。在认罪认罚案件中建立证据开示制度的主要目的在于通过向犯罪嫌疑人开示控方证据,以弥补值班律师制度所带来的缺憾,因此,控方证据理应向犯罪嫌疑人开示。保障犯罪嫌疑人的证据知悉权,有助于保障犯罪嫌疑人认罪认罚的自愿性、真实性、明智性。其三,关于开示的内容是指控证据抑或与案件有关的所有证据。在认罪认罚案件中,由于审查起诉阶段的诉讼结果很大程度上决定着案件的最终结果,在此阶段进行充分的证据开示至关重要。这就要求控方不仅开示指控证据,而且要开示对犯罪嫌疑人有利和可能有利的证据,采取“全面开示论”或者“原则全面开示论”。其四,关于开示的时间为提起公诉前抑或提起公诉后。由于认罪认罚案件的诉讼重心在审查起诉阶段,因此,开示的时间应为提起公诉前。提起公诉之后,案件进入了审判阶段,如果控方获取了新的证据,可在庭前会议以及后续的审理阶段继续开示。《刑事诉讼法》第40条规定阅卷的时间为“案件审查起诉之日起”,针对认罪认罚案件,可以规定为案件进入审查起诉阶段后一段合理的时间,同时控辩双方可依合意调整开示日期,日期的设定应以能够保障被告方有效辩护为前提。
(六)应当对刑事证据知悉制度进行体系性建构
从生成方式看,我国现行刑事证据知悉制度是通过历次刑事诉讼法的修改叠加而成,难免存在“头痛医头、脚痛医脚”的问题。刑事证据知悉制度发展到今天,需要对其进行体系性检视及建构。完整的证据知悉制度包含主体、范围、时间、地点、限制、争议处理、违规处置、违规处罚等要素,这些要素在阅卷制度和证据开示制度中具有共通性。我国刑事证据知悉制度存在要素不全的问题,需要通过修改刑事诉讼法予以补足。例如,刑事诉讼法未对限制知悉权作出明确规定。从实际出发,可对限制知悉权的情形作出明确规定,如包括危及国家安全、造成特定人紧迫的人身伤害、属于“工作成果”范围内的证据材料(如合议庭、审委会的讨论记录)以及其他依法不公开的材料等。再如,刑事诉讼法也没有关于违规处置和违规处罚的规定,使得法律规范体系中缺乏制裁性规范,刚性不足。可考虑借鉴其他国家和地区的做法,补充相关规定。例如,在美国,联邦最高法院在前述布雷迪案中指出:“无论控方是出于善意还是恶意,封锁有利于被告人的证据都违反了正当程序条款,如果该证据对于定罪或处刑都具有实质意义的话。”关于违反证据开示义务的处置措施,除了重新审判,还包括延期审理、排除证据、撤销指控等。在日本,禁止将开示之资料作目的外使用,违者处1年以下惩役或者50万日元以下罚金(《日本刑事诉讼法》第281条之5)。我国可以考虑根据违规行为的严重程度、造成的危害后果等设置相应的程序性和实体性制裁措施。
(七)应当完善与电子卷证有关的规定
除了2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第54条规定“对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像,辩护律师申请查阅的,人民法院应当准许”外,刑事诉讼法及相关司法解释未对与电子卷证有关的知悉权作出明确规定。实践中,对于纳入案卷的电子监控材料未区分案卷材料和电子数据,导致“一并开示”或者“不开示”;对于控诉方不准备提交法庭调查的电子监控证据,一般没有纳入案卷材料,导致被告方无从知悉。故可考虑对电子监控材料作二元化的区分,对于其中的电子数据内容,辩护人可查阅、摘抄,对于复制,可不予许可;为保护技术侦查方法(如保护卧底者),对于涉及此方面的案卷材料,可作技术处理。在存在大量数字资料的情况下,应当区分哪些电子数据可以披露、哪些不能披露,可考虑借鉴英国的做法,检察官与侦查人员共同商定一份信息披露策略,该策略应包括对相关性(电子数据是否与指控相关)和限制条件(披露是否侵犯公民隐私权、电子数据是否属于敏感数据、是否有披露的必要性)的考量。
来源:《环球法律评论》2026年第1期“主题研讨:刑事诉讼法修改与证据制度完善”。
熊秋红,中国政法大学诉讼法学研究院教授。