一、问题的提出：理论和实务中的认罪认罚案件“整体性量刑建议观”

2018年《刑事诉讼法》修改时，在第201条规定了认罪认罚案件量刑建议的采纳规则，即“一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外......人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议”。立法采用“一般应当”表述引发理论界和实务界对认罪认罚案件量刑建议效力的争议。

针对量刑建议的效力，有观点认为，“一般应当”就是“应当”，但在量刑建议采纳的具体标准上则有量刑建议适当说和量刑建议无明显不当说之别。根据量刑建议适当说，只有在量刑建议适当时才应当采纳，照此解释，第201条立法似乎多余，因为即便没有该条规定，法院也应在量刑建议适当时才采纳。而量刑建议无明显不当说显然造成了检察院实际分享审判权之忧虑，与现行审判权配置体制相矛盾。有观点认为，“一般应当”不是刚性的，不具有约束力，应解释为“可以”的意思，有观点进一步认为第201条第1款是提示性规定：其一，向被追诉人释明只有适当的量刑建议才会被采纳；其二，引导检察院朝向量刑适当的方向努力。“可以”和“一般应当”的字面含义相去甚远，上述观点突破了字面含义的射程，有违法律解释的基本原理。还有观点认为，“一般应当”不是“应当”，也不是“可以”，“一般”有实质内涵，据此，第201条确立了三种类型的量刑建议，即当然不采纳、一般应当采纳以及例外不采纳。该学说试图缓和量刑建议的刚性效力，但量刑建议的采纳标准仍是无明显不当标准，仍旧会面临与现行审判权配置体制不协调的难题。

上述观点在“一般应当”内涵界定上争议很大，但与此同时，对第201条中“量刑建议”的内涵均没有阐述。从其论述看，隐藏在上述观点背后的是“整体性量刑建议观”，即潜意识地从整体上理解认罪认罚案件中的量刑建议，认为第201条中的量刑建议，是在对案件所有事实和情节加以评价基础上所得出的针对案件整体的建议。与之相对应的是“认罪认罚情节量刑建议观”，即认为第201条中的量刑建议是仅针对认罪认罚情节的量刑建议，至于对其他量刑情节的量刑评价及对案件的整体量刑评价均不包括在内。

实务上也默认第201条所称“量刑建议”是整体性量刑建议。实践中法检就量刑建议进行沟通以避免不被采纳的现象，究其实质是认为第201条中的量刑建议是整体性量刑建议。在法检争议案件中，大多对是否属于认罪认罚以及是否从宽没有争议，争议的是整体性的量刑建议是否妥当。例如，在余某交通肇事案中，门头沟检察院提出的量刑建议是有期徒刑三年、缓刑四年。门头沟法院认为判处缓刑不足以惩戒犯罪，对检察院判处缓刑的量刑建议不予采纳，同时，鉴于被告人余某自首、初犯、得到被害人家属谅解等情节，判处余某有期徒刑二年。可见，门头沟法院没有否认余某有认罪认罚情节并且可以从宽，而是综合全案考虑，认为整体的量刑建议不妥当。其后，门头沟检察院提起抗诉，北京市检察院第一分院支持抗诉，均认为门头沟检察院提出的有期徒刑三年、缓刑四年的量刑建议并无明显不当，法院应当采纳。可见，门头沟检察院和北京市检察院第一分院均认为第201条所称“量刑建议”是整体性量刑建议，即门头沟检察院所提出的判三缓四是第201条中的“量刑建议”。二审法院在判决中指出：“本案中，一审法院经审理认为原公诉机关适用缓刑的量刑建议明显不当，并建议调整量刑建议，后在原公诉机关坚持不调整量刑建议的情况下，依法作出本案判决。一审法院的审判程序符合刑事诉讼法的规定，并无违法之处，抗诉机关的该项意见不能成立。”可见，二审法院也认为第201条中的“量刑建议”指的是整体性量刑建议。

理论界和实务界大都将第201条“一般应当”表述作为法检争议的法律根源，一是认为“一般”表述较为模糊，二是认为第201条争议的根本原因是法检间的权力之争。尽管法律用语可能出现失误，法条表述可能产生歧义，但解释者不必批评规范是否明确、是否公平，而应当反思自己的解释能力与解释结论。在立法已经完成的背景下，应当从立法论回归解释论，假设立法者对法律中的利益进行了权衡，并且对法律体系的冲突进行了规避。在理解和适用第201条时，不应再将问题归责于立法者对第201条“一般应当”的表述，而应当从法律解释中寻找解决方案。

一种可能的方案是对第201条中的“量刑建议”进行重新认识。过去的种种担忧源于法检的权力之变，而法检的权力之变不仅在于“一般应当”表述，更在于第201条中的“量刑建议”的范围。如果第201条中的“量刑建议”是广义的整体性量刑建议，“一般应当”采纳规则不可避免就会对法院行使定案权产生颠覆性效果；如果第201条中的“量刑建议”是狭义的“认罪认罚情节量刑建议”，那么“一般应当”采纳也只意味着，检察院在认罪认罚这一情节及其法律效果评价方面对法官具有一定约束力，并不影响法院对其他量刑情节及案件整体量刑的裁判权限。可见，惯性地持有“整体性量刑建议观”是第201条适用争议的重要原因。有鉴于此，下文将详细分析认罪认罚案件“整体性量刑建议观”与现行法律体系的龃龉，进而探讨“认罪认罚情节量刑建议观”的可能性与可行性，最后尝试根据“认罪认罚情节量刑建议观”对《刑事诉讼法》第201条的含义进行界定。

二、认罪认罚案件“整体性量刑建议观”之弊端

目前，大部分理论学说持有“整体性量刑建议观”的同时，均认为认罪认罚案件中的量刑建议和非认罪认罚案件中的量刑建议存在区别，前者体现了控辩双方的合意性，即便认罪认罚案件中的量刑建议不是协商的结果，也体现了控辩双方的合意色彩。换言之，在“整体性量刑建议观”看来，认罪认罚案件中的整个量刑建议均体现了控辩双方的合意。该认识在逻辑上难以自洽。

（一）“整体性量刑建议观”不符合认罪认罚合意的本质

“整体性量刑建议观”的形成与对认罪认罚合意过程的错误认识密切相关。理论和实践中，错误地认为认罪认罚案件的整个量刑都是合意的结果。以最高检指导性案例第82号钱某故意伤害案为例，该案指出了检察院提出量刑建议的操作流程：“根据犯罪事实和量刑情节，检察院初步拟定有期徒刑十五年的量刑建议。针对辩护人提出钱某有正当防卫性质，属防卫过当的辩护意见，检察院结合证据阐明被告人激愤之下报复伤害的犯罪故意明显，不属于针对不法侵害实施的防卫行为，辩护人表示认同，同时提交了钱某与被害人亲属达成的调解协议及被害人亲属出具的谅解书。检察院审查并听取被害方意见后予以采纳，经与被告人及其辩护人沟通协商，将量刑建议调整为有期徒刑十二年，控辩双方达成一致意见。”在该案中，被追诉人是否属于防卫过当、是否达成和解显然不是控辩双方合意的结果，而是依法认定的结果，被追诉人提出该情节只是程序上引发检察院的注意义务，至于是否采纳则由检察院依法判断，检察院不可能违法认定或不认定。当然，被追诉人不提出该情节，检察院基于客观公正义务，也应积极调查。可见，把整个量刑建议提出的过程均视为合意过程是不妥当的。

在认罪认罚案件量刑建议形成的过程中，应当区分两种性质不同的行为，即传统的“辩护—听取意见”行为和“沟通合意—认罪认罚”行为。前一行为是传统的依法表达辩护意见的行为，不会因为该行为“产生”新的量刑情节，控辩双方只能在现有案件事实基础上，依法评判是否“存在”某些量刑情节，控辩双方对量刑情节的“产生”没有积极促成力。因为，除认罪认罚之外的其他量刑情节是否存在以及对量刑的影响是不能合意的，特别是对法定量刑情节更无法合意。对传统量刑情节听取辩护律师意见的行为，若在认罪认罚案件中认为是合意行为，在非认罪认罚案件中认为不是合意行为，在逻辑上无法自洽。可见，虽然在认罪认罚案件的办理过程中，也听取乃至更容易采纳被告人及其辩护人在其他量刑情节上的意见，但这和非认罪认罚案件中听取辩护律师意见的行为没有本质区别，不是合意行为。正如有论者所指出的，在该过程中的量刑是由职权性因素所主导的。

“沟通合意—认罪认罚”行为则是以产生新的量刑情节即认罪认罚情节为目的，控辩双方对新的量刑情节的形成具有促成力，即通过控辩双方的合意，而形成认罪认罚情节。质言之，认罪认罚情节不是被“发现”的量刑情节，而是被“创造”“生产”出的量刑情节。可见，在认罪认罚案件中，真正的合意行为是控辩双方就是否促成认罪认罚情节而进行沟通、协商以致达成合意的行为。在该合意行为中，合意内容是认罪认罚行为及其对量刑的影响，即是否形成认罪认罚情节以及如何评价认罪认罚情节，至于其他量刑情节和法律效果则并不是合意的内容。认罪认罚的对价是认罪认罚情节所对应的量刑减让幅度。

可见，在认罪认罚案件中，尽管存在着各种表达意见、听取意见、沟通协调的活动，但真正的合意仅体现在认罪认罚情节的形成上。在认罪认罚案件中，存在着合意行为与非合意行为两类不同性质行为的区分，由此导致认罪认罚案件中的量刑建议也分为两类，即合意型量刑建议和非合意型量刑建议。可见，认罪认罚案件中的整体性量刑建议并非都是合意的结果。认罪认罚案件“整体性量刑建议观”混淆了认罪认罚合意的本质，混淆了两类不同性质的行为和不同性质的量刑建议。

（二）“整体性量刑建议观”不符合基本诉讼规律

在认罪认罚案件中持有整体性量刑建议观，并要求法院一般应当采纳检察院的量刑建议不符合诉讼规律。量刑是建立在案件所有事实和情节基础之上的活动，而量刑情节具有动态性，检察院在审查起诉阶段所掌握的可能并非案件事实和情节的全部，对辩护方所掌握的量刑事实、情节、量刑辩护意见还不清楚或不完全清楚，很多事实和情节可能直到审判过程中才出现，比如审判阶段的退赃退赔、被害人谅解等情节，而且只有经过法庭审理才能确定量刑情节是否存在。经验研究表明，量刑是一项复杂工作，检察官缺乏相应能力，这意味着其所提出的量刑建议难以让法官采纳。研究显示，与法官主导的量刑机制相比，检察官主导的量刑机制在防范量刑偏差、获取量刑信息方面存在不足，容易导致量刑不公，一些案件存在着遗漏被告人前科、累犯等量刑情节，适用缓刑、判处管制的量刑建议未开展调查评估，对案件财产刑量刑建议不够精准，量刑建议的尺度不够统一等问题。此外，认罪认罚案件中检察院的量刑建议权实际上是传统“坦白从宽”制度的延伸，量刑建议侧重于报应刑，而缺乏预防刑与契约刑，在正式开庭后禁止法官变更量刑建议不合理。

法官作为审判主体，承担定罪量刑的主体责任。案件经过审理后，法官通常会形成自己的内心判断，“如果实务上对于量刑情节的功能认识不当，量刑建议从根本上看值得商榷时，仍然要求法官接受该量刑建议就是强人所难”。而且，量刑建议取得辩方认可并不足以让法官放弃其承担的法定职责。例如，在董某诈骗案中，公诉机关的量刑建议是有期徒刑2年，可适用缓刑。但一审法院判处被告人1年3个月有期徒刑，且未适用缓刑。一审法院的理由是，按照上海市高院关于量刑的指导意见，诈骗达到数额较大起点5000元的，在3个月拘役至6个月有期徒刑幅度内确定量刑起点，在此基础上，诈骗数额每增加3000元，增加1个月刑期。本案认定犯罪数额是42700元，结合被告人具有如实供述、退赔、取得谅解等情节，刑期可在1年3个月到1年6个月之间，故法院确定的主刑要低于检察院的量刑建议。再者，根据类案裁判规则，以及本案中董某另有诈骗行为因证据瑕疵而未能认定等情况，法院认为不适宜判处缓刑。在本案中，法官基于对裁判规则的理解和对本案案情的把握，形成了和检察官不同的判断，在此背景下要求法官一般应当采纳检察官的量刑建议，无异于让法官违背自己的内心作出裁判。应该说，上述情况并非个案。在龚某月诈骗案件中，二审法院指出：“对于量刑起点幅度较大的犯罪案件，选择不同的量刑起点，可能导致宣告刑差异较大。如诈骗罪，达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，可以在3年至4年有期徒刑幅度内确定量刑起点。实践中，检察官可能选择3年10个月，法官可能选择3年2个月，仅量刑起点就相差8个月。后续虽然有量刑情节调整，但因不同法官、检察官对量刑情节调节幅度把握不一，最终可能造成量刑建议和宣告刑变得差异更大。”

认罪认罚案件中的“整体性量刑建议观”是法检冲突的重要原因。从司法实践来看，认罪认罚案件中的法检冲突往往不在于认罪认罚情节的认定及其量刑影响，而在于包括其他量刑情节在内的所有量刑情节的认定与评价。例如，在前述董某诈骗案中，双方争议的焦点其实和认罪认罚无关，都不否认认罪认罚情节的存在，也不否认认罪认罚对量刑的影响，争议焦点是整体性量刑建议的合理性、正当性问题。在龚某月诈骗案中也是如此。在该案中，公诉机关提出了2年的量刑建议，但是一审法院经过审理认为，综合全案情节，对龚某可以减轻处罚（可减少基准刑60%左右），公诉机关的量刑建议过高，最终一审法院对龚某的量刑是1年6个月。其后，公诉机关提出上诉，二审法院驳回抗诉，维持原判。透过该案也可以看出，法检争议焦点是整体性量刑建议的合理性问题，并非认罪认罚这一量刑情节及其评价问题，相反，法检在认罪认罚情节上的认识是一致的。

（三）“整体性量刑建议观”难以协调立法目的和权力调整合法性之间的矛盾

关于第201条一般应当采纳规则的立法目的，法工委工作人员的解读为：一般应当采纳规则是认罪认罚法律后果的一部分，该规定使得犯罪嫌疑人在考虑认罪认罚时，能够对认罪认罚产生的法律后果产生直观的预期，有利于鼓励犯罪嫌疑人认罪认罚；同时，该规定可以提高检察院量刑建议的分量，也能较好地实现犯罪嫌疑人认罪服判。从被追诉人的角度看，第201条一般应当采纳规则是保障被追诉人的合理预期，从检察院的角度看则是确保检察院量刑建议的公信力，避免被追诉人的不信任。实务部门也认为：“量刑建议是检察院对犯罪嫌疑人认罪认罚给予宽大处理作出的承诺，具有一定的司法公信力。对认罪认罚从宽制度进行顶层设计时，为鼓励犯罪嫌疑人认罪认罚，也为兑现承诺，规定了除法定情形外‘一般应当’采纳量刑建议，实际上是对不采纳量刑建议进行了适当限制，充分体现了对控辩合意的尊重。”因此，从规范目的看，那种认为第201条仅仅是提示性规定，量刑建议对法官没有拘束力的观点不足取。

但在“整体性量刑建议观”下，只要承认认罪认罚案件量刑建议对法官有约束力，无论约束程度如何，其法律效果均是一定程度上分享法官审判权，特别是在确定刑量刑建议主导模式下，对审判权的冲击更是明显。“确定刑量刑，基本排除了法院量刑的自由裁量空间，审判权中的量刑权变成了确认权，求刑权变成了裁决权，这是试点过程中审判机关普遍反映比较强烈的问题。”在“整体性量刑建议观”下，一般应当采纳规则使得法官的审判权演变为形式审判权。

在“整体性量刑建议观”下，承认认罪认罚案件量刑建议对法官有约束力符合立法初衷，但也将面临合法性难题。《宪法》第128条规定，法院是国家的审判机关，审判权由法院行使。由于审判权配置对公民基本权利的影响，通常认为审判权配置是宪法保留事项，即便是立法机关也不能改变宪法保留原则。作为下位法的《刑事诉讼法》无权对宪法上的审判权配置进行调整，否则便违背宪法保留原则。一般应当采纳规则使量刑建议成为一种“准司法裁判”，剥夺了法院的量刑审判权，违背了宪法的权力配置。不仅如此，当法院的实质审判权变成形式审核权时，《宪法》第131条所确立的法院依照法律规定独立行使审判权原则也将受到冲击。可见，在“整体性量刑建议观”下，很难从根本上协调立法目的和检法权力调整合法性之间的矛盾。

（四）“整体性量刑建议观”和认罪认罚作为量刑情节的立法体系不兼容

从世界范围看，认罪认罚的实体权利供给机制有两种模式，一种是交易从宽模式，即从宽效果是控辩双方协商合意的结果；另一种是法定从宽模式，即从宽效果是基于明确的法律规定。法定从宽模式下，认罪认罚通常像量刑情节那样发挥作用，即法律明确规定了认罪认罚法律效果的边界，存在该情形时，通过评价该情节即可获得相应的法律效果，认罪认罚的法律效果集中体现在对认罪认罚情节的评价上。交易从宽模式下，法律不规定认罪认罚的法律效果，认罪认罚不是也不类似于量刑情节，更不是通过量刑情节那样的机制发挥对量刑的影响，而是由双方通过对最终量刑的沟通合意来体现对认罪认罚的法律评价，认罪认罚的法律效果主要体现在最终的量刑结果上。当然，在交易从宽模式下，认罪答辩的对价并不一定都体现为量刑减让，有可能体现为撤销部分指控或改变指控的罪名等。

我国采取的是法定从宽模式，而且，认罪认罚被当作量刑情节，是独立于自首、坦白的量刑情节，实务上也持相同观点。《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）第9条规定：“认罪认罚的从宽幅度一般应当大于仅有坦白，或者虽认罪但不认罚的从宽幅度。对犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情节，同时认罪认罚的，应当在法定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度。认罪认罚与自首、坦白不作重复评价。”该规定把认罪认罚作为独立量刑情节看待，只不过是要求处理好自首、坦白之间的关系，避免重复评价。《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（以下简称《量刑指导意见》）第3条第14款更是明确了认罪认罚在不同情形下对基准刑的减让幅度。可见，认罪认罚案件中，认罪认罚是作为一种量刑情节来影响最终的量刑结果的，即认罪认罚的对价是认罪认罚情节及该情节所带来的对量刑基准的影响，而非整个量刑建议。认为认罪认罚案件整个量刑建议都是合意结果的观点，和我国将认罪认罚作为一种独立量刑情节看待的立法体制是相悖的。而且，按照现行的量刑建议运作机制，认为整个量刑建议都是合意结果的观点也会导致认罪认罚行为的重复评价。因为认罪认罚这一行为的法律效果，不仅可以通过认罪认罚情节得到评价，还可以在整体量刑建议合意的过程中再予评价。

三、对第201条采“认罪认罚情节量刑建议观”的可能性与可行性

（一）“认罪认罚情节量刑建议观”下量刑建议的生成

与整体性量刑建议观不同，在认罪认罚情节量刑建议观看来，认罪认罚案件中整体性的量刑建议并非合意的结果，也不能合意生成，当然整体性量刑建议不能对法官产生拘束效果，相反，只有认罪认罚情节及其对量刑的影响是合意性的，对法院有拘束力。至于不认罪认罚情形下的量刑起点、量刑基准和宣告刑建议以及综合各种情节后所确定的宣告刑建议均不是合意性的，对法院不具有拘束力。当然，正如下文所指出的，这些对法院没有拘束力的部分对检察院是有一定拘束力的，即检察院不能随意改变。

在非认罪认罚案件中，根据《量刑指导意见》第2条的规定，刑事案件量刑的基本步骤是：①确定量刑起点，根据是基本犯罪事实构成；②确定基准刑，基准刑是根据影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量而得出的；③确定宣告刑，在基准刑的基础上，根据各种量刑情节进行调节，综合评估后得出宣告刑。

在认罪认罚案件中，按照认罪认罚情节量刑建议观，现行规范下认罪认罚案件量刑建议的生成步骤应当是：第一，控辩双方首先应根据通常的量刑步骤确定不认罪认罚时的量刑起点、量刑基准和宣告刑建议；第二，控辩双方对认罪认罚形成合意，并根据认罪认罚的阶段、程度、价值等确定认罪认罚情节减让量刑基准的幅度；第三，根据包括认罪认罚情节在内的各种量刑情节调节量刑基准，最终确定宣告刑建议。

需要指出的是，理论上通常认为，认罪认罚案件量刑建议的确定步骤应当是，首先明确不认罪认罚时的宣告刑，该宣告刑是按照一般的量刑步骤所得出的结论，其次，明确认罪认罚从宽的幅度，即确定量刑的“折扣”，最后，根据量刑折扣确定宣告刑。尽管上述观点没有明确指出，但从其论述看，认罪认罚从宽的幅度即量刑折扣是相对不认罪认罚时的宣告刑而言的，而非仅仅调节不认罪认罚时的基准刑。笔者也赞同将这种理想状态作为未来改革方向，但与现行法规范不符。按照《量刑指导意见》第2条的规定，认罪认罚情节所调节的应当是不认罪认罚时的基准刑，而非不认罪认罚时的宣告刑。

（二）区分“认罪认罚情节量刑建议”的可能性

1.整体性量刑建议与量刑建议单元的划分

量刑建议，是指检察院对刑事案件的量刑向法院提出的请求。根据量刑建议所针对的量刑情节范围不同，可以划分为整体性量刑建议和量刑建议单元。整体性量刑建议，是检察院在对全案所有量刑情节进行评价的基础上提出的量刑请求，针对的是全案量刑。实践中，检察院所提的量刑建议大都属于整体性量刑建议。例如，检察院的量刑建议书中会认定被告人具有自首、认罪认罚、取得谅解等情节，建议法院判处一定的刑期。而量刑建议单元则是检察院对某单一量刑情节的认定及其从宽幅度所提出的量刑请求。例如，检察院根据公安机关提供的被告人到案情况说明，认为被告人的行为属于自首，则请求法院认定自首成立，并建议从轻或减轻处罚。

整体性量刑建议是由独立的量刑建议单元构成的。例如，被告人具有自首、立功、取得谅解等量刑情节，虽然最终可能体现为一个整体性量刑建议，但其中自首、立功、取得谅解等情节均需要单独判断是否成立，并单独评估其对量刑的作用，是独立的量刑建议单元，只不过在形成整体量刑建议时需要对各量刑建议单元再进行整体评估。从理论上讲，既然存在独立的量刑建议单元，整体性量刑建议也就是可分的。检察院在提起公诉过程中，当然可以单独就某个量刑情节的成立与否以及对量刑的影响提出请求。过去司法实践中，检察院在提起公诉时并不专门起草量刑建议书，但可能会提出某个或某几个量刑建议单元。例如，检察院可能会在起诉书中请求认定被告人是从犯，并要求按照《刑法》第27条的规定量刑。这实际上就是提出量刑建议单元，而非整体性量刑建议。从法院裁判角度看，整体性量刑建议也是可分的，对检察院提出的整体性量刑建议，审判机关可能并非全盘采纳，而只采纳其中一个或几个量刑建议单元。

2.认罪认罚情节量刑建议单元和其他情节量刑建议单元的区分

认罪认罚从宽制度的性质决定了认罪认罚情节量刑建议单元和其他量刑建议单元存在本质不同。认罪认罚从宽制度被视为合意式刑事诉讼制度，认罪认罚情节量刑建议单元是控辩合意的结果。检察院借助认罪认罚来降低案件办理难度，而被追诉人由此获得量刑上的从宽处理。若检察院在此方面没有决定权，则意味着失去了和被追诉人进行合意的“筹码”，至少会因为提供不了足够的预期而无法有效激励被追诉人认罪认罚。因此，作为合意的一方主体，检察院对被追诉人是否认罪认罚以及认罪认罚对降低办案难度的价值最有发言权，需要具有一定的决策权。可见，认罪认罚量刑情节属于控辩双方通过合意形成的量刑情节，是程序法所确立的程序性量刑情节，与传统量刑情节不同，需要立法上提供特殊制度保障，即审判机关原则上认可认罪认罚量刑建议单元的效力。

其他量刑建议单元如自首、立功、主犯、从犯等方面的量刑建议单元则并非合意促成的结果，也不能进行合意。自首虽然对办案有积极推动作用，但需要以投案的主动性、自动性为前提，显然不是可以合意的事项，我们国家也不允许在自首方面进行合意。立功的认定需要满足法定条件，也不可以将立功作为合意事项。主犯、从犯的认定属于法律适用问题，检察院也不可能为获得被追诉人的合作而违背法律规定进行认定。至于自首、立功、主犯、从犯等情节对量刑的影响，法律有明确规定，是法律适用问题，也无从合意。总之，检察院不可能就自首、立功、主犯、从犯等量刑情节及其对量刑的影响和被追诉人进行合意，这和认罪认罚可以作为控辩合意的“筹码”不同。检察院不能以上述情节系合意的“筹码”为由主张自己有决策权。可见，和认罪认罚情节不同，自首、立功等量刑情节是法律适用问题，由审判机关依法自主决定，审判机关拥有绝对的最终决定权，无论检察院是否就上述量刑情节提出量刑建议，法院都有审查认定的权力和义务。

不可否认，控辩双方对自首、立功等情节有一定的心理预期，但该预期只是国家机关或被追诉人的预期，并没有获得制度上的特殊对待，不能对法院产生拘束力。与之不同，检察院的认罪认罚情节量刑建议单元具有较强的拘束力和更高的可采纳性。例如，对是否构成自首以及到底是从轻还是减轻处罚，检察院可以提出请求，但最终需要由法院依法认定，若法院不认可自首或仅作从轻处罚，检察院不能以法院没有采纳为由抗诉，只能以适用法律错误为由提出抗诉。相反，对认罪认罚情节存在及其对量刑影响的请求，即检察院的认罪认罚情节量刑建议单元对法院是有拘束力的，除了不构成认罪认罚等特定事由外，法院通常应当采纳，即以采纳为原则，不采纳为例外。如果法院没有采纳检察院的认罪认罚情节量刑建议单元，检察院可以以法院没有尊重其认罪认罚情节量刑建议单元的效力为由寻求救济。

需要指出的是，获得被害人的谅解量刑情节虽然有一定的合意性，但属于被害人和被追诉人的合意，检察院并非一方合意主体，而认罪认罚情节体现的是控辩合意，所以，在认罪认罚情节上，允许检察院作为合意的一方拥有一定的判断权，但在获得谅解情节上则没有行使判断权的正当根据。即便检察院介入到被追诉人和被害人的合意过程中，被害人的谅解量刑建议单元也不会对法院产生拘束力。例如，检察院向被追诉人承诺，若被追诉人愿意赔偿，则可以获得被害人的谅解，也可以获得从宽处理，同时向被害人承诺，若同意出具谅解书则被追诉人会愿意赔偿被害人的损失。但无论如何，谅解合意都是在被害人和被追诉人之间达成，检察官并非谅解合意的一方主体。因此，被害人的谅解量刑建议单元不同于认罪认罚情节量刑建议单元，对法院没有拘束力，需要由法院自主加以判断衡量。

（三）对第201条采“认罪认罚情节量刑建议观”的可行性

1.“认罪认罚情节量刑建议观”不违背立法目的和现行权力配置体制

可能有人担心，第201条立法目的之一是保证被追诉人的刑罚预期，促进被追诉人认罪认罚，而认罪认罚情节量刑建议观会导致被追诉人对案件整体的刑罚预期无法实现。具体而言，如果法院不受检察院提出的其他部分量刑建议的拘束，可以任意更改量刑，被追诉人对案件整体的刑罚期待容易落空，特别是若检察院故意提出较轻的量刑建议以吸引被追诉人认罪认罚，结果法院却判处较高刑罚，对被追诉人而言更不公平。对此，有论者早就指出，以量刑建议刚性效力满足被追诉人对刑罚预期确定性的期待，缺乏实证数据支撑，是一种想象。即便该论点成立，客观地说，认罪认罚情节量刑建议观并非该问题产生的原因，不能把责任强加到认罪认罚情节量刑建议观上。在整体性量刑建议观下，该问题照样存在，并不会有所减少或缓解，实践中法检冲突就是例证。因为当法院的判断和检察院的判断不一致时，法院只能服从自己的内心判断。而且，整体性量刑建议观下，被追诉人对刑罚的预期更高，一旦不采纳，被追诉人的心理落差更大。与其如此，还不如明确仅认罪认罚情节及其从宽幅度对法官具有拘束力，可以减少被追诉人对刑罚的不合理预期，同时，只要被追诉人对该部分的预期能够实现，对被追诉人而言就是最有力的保障。从实践看，整体性量刑建议观不符合量刑情节的动态性原理，也未满足被追诉人的刑罚预期。正因如此，有观点建议在检察院的量刑建议书中提出多项或附条件的量刑建议，供法院在审判环节选择采纳，《人民检察院量刑建议指引》在第19条也规定了附条件量刑建议制度。上述观点和规定无疑是变相承认整体性量刑建议难以实现被追诉人的刑罚预期。在笔者看来，与其追求整体性量刑建议的可预期性，不如直接实现认罪认罚量刑情节的可预期性。

认罪认罚情节量刑建议观不仅能够在一定程度上满足被追诉人对量刑减让的期待，还可以缓解法检权力之争。表面看，认罪认罚情节量刑建议对法官有拘束力，似乎也存在检、法权力调整所带来的合法性问题。但从认罪认罚情节的实质来看，该担忧没有必要。如上所述，认罪认罚情节和其他量刑情节不同，是控辩双方在合意过程中共同促成的情节，正因检察官是形成该情节的当事人之一，检察官才对该情节是否存在以及如何评价有发言权。当然，因为我国采取法定从宽模式，从宽的幅度是法定的，检察官也只能在法定范围内裁量确定。而且，法院需要从整体上对认罪认罚情节是否真实、合法进行宏观审查，只要真实、合法，法院便应当接受。这与被追诉人获得谅解情节相类似，被追诉人是否存在获得谅解情节，主要是由被害人决定的，只要被害人出具谅解书，一般就认为被追诉人有获得谅解情节，法院通常只对该谅解情节是否真实、合法进行整体把关。可见，允许检察官享有该权力并不会剥夺法官的固有权力，法官仍享有对该情节的真实性、合法性的审查权，符合法官的角色定位。

2.“认罪认罚情节量刑建议观”和现有法律体系不冲突

第一，认罪认罚情节量刑建议观和检察院征求量刑建议意见的诉讼行为不冲突。认为整个量刑建议均是协商结果的一个重要根据是，《刑事诉讼法》第173条第2款、第174条第1款、第176条规定，检察院审查案件，要听取犯罪嫌疑人“关于从轻、减轻或者免除处罚等从宽处罚的建议”等方面的意见，在犯罪嫌疑人同意检察院的量刑建议和程序适用的情况下，签署认罪认罚具结书，检察院则应就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议。按照上述规定，似乎整个量刑建议都征求了被追诉人的同意，是控辩双方的合意结果，根据体系解释原理，第201条中的“量刑建议”似乎应理解为整体性量刑建议。

需要澄清的是，就量刑建议听取辩护方意见不意味着存在协商。在认罪认罚从宽制度确立之前，我国《刑事诉讼法》就明确要求在审查起诉中要听取辩护人意见，但从未认可该诉讼行为的协商性，不能说确立了认罪认罚从宽制度后，该诉讼行为的性质就发生了改变，成了协商行为，该行为仍属于传统的“辩护—听取意见”行为。

不可否认，在认罪认罚合意过程中，检察官会向被追诉人展示其对整个量刑建议的评估、预测，但这并非合意的对价，只是为了实现两个目的：一是提示，即向被追诉人展示不认罪认罚时的量刑和认罪认罚时的量刑，提示认罪认罚的法律效果，以便被追诉人作出明智的选择。二是拘束，即检察官要受自己评估、预测的约束，不能随意变动。具体而言，既然检察院认为其向被追诉人展示的量刑，是按照法律规定在既有事实和情节基础上的应然量刑，那么，其应当受此种评估、预测的拘束，应当按照向被追诉人展示的量刑向法院提出量刑建议，而不能随意变动。当然，只有认罪认罚情节的减让幅度才是合意结果，对法官有拘束力，而检察院提示的量刑不产生拘束法官的效果。

第二，认罪认罚情节量刑建议观和认罚的内涵不冲突。根据《指导意见》，审查起诉阶段，“认罚”不是笼统地表示愿意接受处罚，而是意味着对量刑建议的认可，即“认罚”是认可检察院整体的量刑建议。由此，似乎可以得出结论，认为整个量刑建议都是合意性的。对此，需要指出的是，按照《指导意见》，在侦查阶段和审判阶段，只要愿意接受处罚即可，因此，在这两个阶段不需要被追诉人认可检察院的量刑建议。至于审查起诉阶段，“认罚”也不意味着整个量刑建议是合意性的。尽管认罚需要认可检察院提出的整体性的量刑建议，但应注意的是，此处的认可有两层含义，一是对认罪认罚从宽幅度的认可，表面上是认可检察院的整体性量刑建议，实际上是认可其背后的认罪认罚从宽幅度；二是通过对整体性量刑建议的认可，表达愿意接受处罚的态度，但该认可并非“合意”。对此，需要检察院向被追诉人阐明，检察院的整体性量刑建议只是检察院的预估，而非对被追诉人的量刑减让承诺，只有认罪认罚量刑情节量刑建议才是检察院的量刑减让承诺。

四、“认罪认罚情节量刑建议观”下第201条的含义

（一）第201条的结构界定

《刑事诉讼法》第201条的结构界定所处理的主要是“一般应当”中“一般”是否有实质内涵问题，也即第1款和第2款的关系问题。有学者认为，“一般”并无实质内涵，是否采纳的标准完全规定在第201条第1款，有学者则认为，“一般”具有实质内涵，其例外体现在第201条第2款，即第201条第2款也属于量刑建议的采纳标准。对此，笔者认为，“一般”无实质内涵说较为妥当，第201条第1款确立了量刑建议采纳的标准，而第2款是纯粹的量刑建议沟通调整程序，并非量刑建议采纳的标准。

首先，从第201条“一般应当......但有下列情形的除外”的封闭结构看，“一般”表述无价值。“一般应当”的含义是“通常情形下必须”，即在认罪认罚案件中，通常情形下必须采纳检察院的量刑建议。同时，第201条第1款又规定了“但有下列情形除外”，即明确了“一般应当”采纳的例外情形。可见，第201条第1款“一般应当......但有下列情形的除外”规定实质上构成了一个封闭的“原则+例外”体系。如果认为第201条第1款不是封闭结构，那就意味着在第1款规定的例外之外还有第2款规定的例外，第1款的兜底规定也没有兜住第2款，显然不合理。实际上，在法律规范的表述中，如果在“应当”之后表述了“下列情形除外”就足以表明前面的“应当”不是说“一概必须”，而是存在例外情形。也就是说，“一般”所表明的含义本身便被“应当+例外”模式中的例外囊括了，不必在“应当”之前再加上限定语“一般”。因此，笔者认为，从字面含义看，“一般应当”中的“一般”表述多余，如果有意义的话，那也只是再次强化了法院不是必须采纳认罪认罚案件的量刑建议的意涵而已。

其次，从第201条第1款和第2款的性质看，第2款并非确立新的例外标准。对“一般”进行实质解读的论点，是希望在第201条第1款之外确定量刑建议采纳的实质标准。在该论点看来，第201条第1款所确立的标准都是认罪认罚不成立因而量刑建议不应当采纳的情形（以下称“基础标准”），与认罪认罚成立时量刑建议如何采纳的标准（以下称“实质标准”）性质不同，不应混淆，因此，有必要在第201条第1款之外另寻出路。但从法律规范性质来看，第201条第1款所确立的是实体标准，第201条第2款所确立的是量刑建议沟通协商程序。因此，从解释上来看，“量刑建议明显不当”只是履行量刑建议沟通协商程序的标准，并非采纳量刑建议的实质标准。可见，在程序规范中寻求量刑建议采纳的实质标准在逻辑上难以自洽，也容易造成法律解释和适用上的不便。相较而言，虽然量刑建议采纳的实质标准和基础标准法理基础不同，但总归还是实体标准，在第1款中寻找量刑建议的实质标准更为合理。即便是第201条第2款中包含量刑建议采纳的实质标准，也只不过是对第1款所确立的实质标准的援引，而非创设新的标准。

复次，从该条立法史看，第201条第2款并非确立新的采纳标准。“量刑建议明显不当”原本是第1款中的例外情形之一，但为了避免与第2款表述上的重复，故删除了第1款中的该表述。由此可见，从立法目的看，第201条第2款自始至终不是为了确立新的采纳标准，而是针对该例外情形确立一种程序应对机制。

此外，从政策角度看，“一般”实质化观点建立在“整体性量刑建议观”基础上，试图缓和量刑建议对法院的拘束力。在该观点看来，如果除了五种法定例外情形，检察院的整个量刑建议法院都需要采纳，将对法院审判权造成重大冲击，有必要在五种法定例外情形外，对“一般”进行实质解读，缓解量刑建议采纳规则的刚性。但在“认罪认罚情节量刑建议观”之下，只在认罪认罚情节量刑建议而非整个量刑建议上遵循一般应当采纳规则，上述担忧不复存在，没有对“一般”进行实质解读的必要。

（二）第201条第1款的内涵解读

1.一般应当采纳“罪名”的理解

第201条第1款所确立的量刑建议采纳规则中强调了“罪名”也一般应当采纳。如前所述，认罪认罚情节量刑建议一般应当采纳有其法理基础，但罪名是对行为的定性，代表着对行为所侵害的法益和社会危害性的评价，不属于可以协商、合意的客体，控辩双方不能就行为的定性进行合意，即便控辩双方合意改变行为定性，也不会对法官产生拘束力，法院需要独立、自主地加以判断。因此，从法理上讲，第201条第1款将罪名和认罪认罚情节量刑建议采纳一并规定并设置相同的采纳规则并不妥当。但是，认罪认罚情节量刑建议的采纳又是以罪名的采纳为前提，如果指控罪名不成立，采纳认罪认罚情节量刑建议的前提就不存在。因此，第201条第1款一体规定采纳罪名和认罪认罚情节量刑建议，可以理解为对指控罪名成立这一前提的强调，避免人为分割罪名和认罪认罚情节量刑建议之间的关系。正因如此，虽然第201条第1款规定，罪名一般应当采纳，但同时也规定，“法院审理认定的罪名和指控罪名不一致的”，不应采纳。换言之，在罪名采纳与否上完全是由法院决定，和非认罪认罚案件没有任何区别，这就化解了罪名采纳问题上存在的矛盾。

2.认罪认罚情节量刑建议的采纳标准

如上所述，学理上有观点认为，第201条第1款但书规定的五种情形属于认罪认罚成立的条件，和量刑建议的采纳条件不同，因此，需要进一步明确认罪认罚案件量刑建议的采纳条件。该观点与整体性量刑建议观密切相关，试图在第201条第1款但书规定外寻找采纳整体性量刑建议的合理标准。但正如前文所指出的，在第201条第2款寻找量刑建议的采纳标准不符合解释原理。而且，从体系协调的角度看，第201条第1款前四种情形所关注的是认罪认罚情节量刑建议的合法性而非合理性，对第五种情形的解释也应当侧重认罪认罚情节量刑建议的合法性。因此，试图通过对第五种情形进行解释以引入量刑建议的合理性标准是不可行的。

实际上，在认罪认罚情节量刑建议观下，认罪认罚情节量刑建议的采纳标准就是第201条第1款但书规定确立的标准，而不存在其他标准。换言之，在认罪认罚案件中，认罪认罚情节量刑建议的采纳只需要考虑合法性条件是否成立，即是否存在但书规定的五种情形，不存在五种例外情形意味着合法性条件成立，就应当采纳认罪认罚情节量刑建议，而无需考量认罪认罚情节量刑建议是否合理。这是因为认罪认罚具有一定的合意性，为了体现对认罪认罚的激励，检察官应享有一定的裁量权，即检察官可以在法定的认罪认罚情节的量刑减让幅度内根据案件情况自主决定。

（三）第201条第2款的内涵解读

1.第201条第2款中“量刑建议”的内涵

在认罪认罚情节量刑建议观下，第201条第2款所规定的“量刑建议”指的仅是认罪认罚情节量刑建议，而非传统的量刑建议包括整体性量刑建议，或其他普通情节的量刑建议。对传统量刑建议的采纳问题，2018年《刑事诉讼法》修改没有规范的特殊必要性。在2012年《刑事诉讼法》修改之前，量刑规范化被高度关注且改革取得一定成效，若有规定量刑建议采纳规则的必要，2012年《刑事诉讼法》修改就应加以规定，而不会等到2018年《刑事诉讼法》修改时再加以规定。更何况，2018年《刑事诉讼法》修改具有紧迫性和应急性等特征，普通案件量刑建议的采纳规则并非重点问题。那么，合理的解释就是，第201条立法的初衷是解决认罪认罚情节量刑建议的采纳问题。

2.第201条第2款中量刑建议“明显不当”的内涵

关于量刑建议“明显不当”的判断，过去理论和实践中持有整体性量刑建议观，对在多大幅度范围外的量刑建议属于“明显不当”经常发生龃龉。有观点在区分轻微不当和明显不当的基础上，认为法院应对轻微不当予以宽容对待。问题在于，既然是不当，自然不应采纳，而且在法院看来，可能几天、几个月的偏差都属于明显不当，毕竟法院是对审判结果负责的主体，当存在量刑偏差时，很难要求法官对此予以宽容对待。但在认罪认罚情节量刑建议观下，无需纠结量刑建议幅度偏差问题，只要在法定幅度范围内，认罪认罚情节对量刑的影响幅度属于检察官自由裁量的范畴，法官只需关注认罪认罚情节量刑建议的前提是否合法即可。而且，将“明显不当”解释为认罪认罚情节量刑建议的前提不成立也符合“明显”所强调的“不当”的重大性、突出性。因此，第201条第2款中量刑建议“明显不当”指的就是第201条第1款但书规定的情形。至于整体性量刑建议是否妥当，按照普通量刑建议的采纳规则予以处理即可，并非第201条所要解决的问题。

3.第201条第2款中量刑建议的调整程序

第201条第2款意在规范认罪认罚案件中法检在量刑建议上的沟通协调机制。第201条第2款中的“可以”意味着检察院有权调整量刑建议。而且，相对法院而言，检察院调整量刑建议是一项权力，法院应予尊重。当然，从该规定也可以得出结论，法院有义务通知检察院调整量刑建议，并为检察院调整量刑建议提供充分准备时间。在普通刑事案件中，法院如不采纳检察院指控的罪名等重要事项，依法应听取控辩双方意见，在认罪认罚案件中，认罪认罚情节量刑建议是控辩双方合意的结果，双方对该建议被采纳有较高期待，径行不采纳对被追诉人和检察官都构成一种未曾预料的“意外”，应当给予控辩双方辩解、调整的机会和必要的准备时间，否则即属“诉讼突袭”。因此，在量刑建议明显不当或被告人异议时，给予检察院调整量刑建议机会是一项必经的前置程序，法院不能径行作出判决。正因如此，学界认为，第201条第2款的侧重点是法院的“告知义务”。

需要指出的是，应当区分告知检察院给予其调整量刑建议的机会和检察院调整量刑建议前置两个概念。告知检察院侧重于告知行为，意在保障检察院的知情权，只要通知到并给予控辩双方调整量刑建议或辩护的机会即可，至于检察院实际是否调整在所不问；而检察院调整量刑建议前置强调的是，检察院有先调整量刑建议的权力，若检察院没有明确表示拒绝调整，则法院不能径直裁判。而且，告知检察院法院不采纳量刑建议也不同于建议检察院调整量刑建议。前者强调的是行为的中立性，只要表达不采纳量刑建议的意思即可，而后者强调的是行为的积极性，不仅要表达不采纳量刑建议的意思，还要积极主动推动检察院调整量刑建议。

理论和实践中往往概念使用混乱，从而导致观点上的分歧。例如，在陶某故意伤害案中，法院裁判要旨强调的是，“建议”检察院调整量刑建议（而非“告知”检察院不采纳量刑建议）不属于法定程序，因此，没有“建议”检察院调整量刑建议不属于违反法定程序的行为。有观点认为，“告知”检察院调整量刑建议并非法定程序。有案件认为，没有“书面告知”检察院调整量刑建议不当，但尚未达到影响公正审判的程度，因此不需发回重审。还有学者认为，违反检察院调整量刑建议前置，只要给予控辩双方机会，就不构成诉讼突袭，不属于违反法定程序。

实际上，第201条第2款只能得出法院应当“告知”（无需书面告知）检察院的结论，而不能得出法院“建议”检察院调整量刑建议，甚至是检察院“调整”量刑建议前置的结论。《指导意见》第32条规定：“......建议人民检察院调整量刑建议的，人民检察院......”虽然该规定中有“建议”表述，但该条所强调的并非法院有“建议”义务，而是强调，若法院建议调整量刑建议的，检察院应当认真审查、回应。认为检察院调整量刑建议前置的理由可能是，第201条第2款第2句：“人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”但该句所强调的并非调整前置，而是强调法院有最终裁判的权力，即当检察院不调整或调整量刑建议后仍然明显不当，法院可以直接裁判。

综上，法院只有“告知”检察院不采纳量刑建议的义务，没有“建议”检察院调整量刑建议的义务，检察院先行调整量刑建议也非法院作出裁判的前置程序，违反前者属于违反法定程序，违反后两者则并非违反法定程序。就此而言，《指导意见》第37条只规定法院没有履行告知义务的，则检察院一般应以程序违法为由提起抗诉是正确的。此外，需要强调的是，“告知”检察院调整量刑建议不能被法院在审理过程中听取控辩双方的意见所取代。有案件认为，“通过庭审听取意见环节，确保了控辩双方发表意见权”，即使没有履行告知义务，也不属于程序违法。这种观点是不可取的。在普通刑事案件中，法院在庭审中听取了控辩双方关于量刑的意见而径直改判，不构成程序违法，这没有问题。但在认罪认罚案件中，认罪认罚成立或不成立，控辩双方指控或辩护的思路和重点不同，若法院不告知不采纳量刑建议，即便控辩双方对量刑情节进行了调查或辩论，也只是在错误的指控或辩护逻辑下做无用功，法院的行为当然构成诉讼突袭。而且，不可否认，量刑裁判权是法院的权力，但和普通刑事案件不同，控辩双方在认罪认罚情节形成上发挥着至关重要的作用，因而法院在认罪认罚情节上的量刑裁判权要受到控辩双方的制约，法院不能按照非认罪认罚案件的思维径行裁判。

对于法院违反“告知”义务的行为是否属于影响公正审判的情形，如前文所述，有的认为不属于，有的认为应当区分是否影响被告人的辩护权而加以判断，有的认为应以量刑结果对被告人有利还是不利进行判断。认罪认罚情节是控辩双方促成的，双方有进行调整的权力（利），这是认罪认罚案件与非认罪认罚案件最大的不同。如果法院不采纳控辩双方对认罪认罚情节的评价，属于重大事项变更，控辩双方理应知晓并为此制定应对方案，否则便剥夺了控辩双方对认罪认罚情节进行调整、重新评价的权力（利）。法院没有告知而径直裁判无疑是对控辩双方重要诉讼权力（利）的侵犯，属于严重程序违法。需要强调的是，以量刑结果对被告人是否有利或影响辩护权与否作为程序违法程度的判断标准也是不可取的。法院不履行告知义务而径直改判所影响的不仅是被告人的权利，也影响检察院公诉权的行使，因此，仅考虑对被告人辩护权是否有影响或对被告人的量刑是否有利是片面的。更重要的是，法院对认罪认罚情节的尊重是认罪认罚从宽制度存在的前提和基础，若法院对认罪认罚从宽制度缺乏丝毫尊重，认罪认罚从宽制度将名存实亡，就此而言，法院径直改判所侵害的是整个制度的根基，不仅仅是具体的个人或检察院，不可谓不严重。

五、结语

尽管认罪认罚从宽制度在实践中大致运行平稳，但也只是权力妥协和司法惯性等因素综合作用的结果，是否科学合理仍有待商榷。实践中一些时不时旧事重提的老话题，揭示了认罪认罚从宽制度的一些基础理论问题还有深入探究的必要。认罪认罚案件中量刑建议的采纳问题便是如此。大量争议案例显示，理论界和实务界对认罪认罚案件中的量刑建议还需要有更为充分的分析和认识，泛泛而谈认罪认罚案件量刑建议的合意性或者法检权力如何调整，在很大程度上有失精准，且有“站队”之嫌，并不能为问题的解决提供充分的学理供给。因此，本文尝试从认罪认罚案件中量刑建议合意过程出发，探究其中的合意内容和非合意内容，进而为认罪认罚案件量刑建议的采纳问题提供一个新的解决方案。

认罪认罚情节量刑建议观虽然可以最大程度地化解法检权力冲突，但也需要一系列配套制度协同，加强被追诉人认罪认罚自愿性、明智性的保障，否则可能会制约认罪认罚从宽制度的未来发展。比如，在认罪认罚过程中，需要检察官向被追诉人释明，不认罪认罚情形下的整体量刑建议和认罪认罚情形下的整体量刑建议只是检察院的预测，不代表检察官的承诺，只有认罪认罚情节上从宽的幅度才是认罪认罚的对价；需要强调认罪认罚情节的独立性价值，在此基础上对认罪认罚过程进行结构化改造；需要重构认罪认罚情节对量刑影响的方式；需要强化法官的量刑说理工作，凸显认罪认罚情节在量刑中的地位和作用；等等。由此可见，认罪认罚从宽制度的完善还有很长的路要走。在《刑事诉讼法》第四次修改已经启动的背景下，不仅需要我们从对策角度提出认罪认罚从宽制度完善的建议，也需要继续探究认罪认罚从宽制度深层次的原理问题，为修法提供智识上的助益。

（责任编辑：吴洪淇）

【注释】

[1]在《刑事诉讼法》第四次修改背景下，理论界要求废除一般应当采纳规则的呼声渐高。参见孙长永：“论废止认罪认罚案件量刑建议的‘一般应当采纳’条款”，《法学家》2024年第6期，第103—115页。

[2]参见陈卫东：“认罪认罚案件量刑建议研究”，《法学研究》2020年第4期，第162—164页。

[3]参见杨立新：“对认罪认罚从宽制度中量刑建议问题的思考”，《人民司法》2020年第1期，第10—11页。

[4]《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第40条规定量刑建议的采纳标准是量刑建议适当，体现了该学说观点。参见苗生明、周颖：“《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的理解与适用”，《人民检察》2020年第2期，第57页。

[5]参见张斌：“‘一般应当’之‘应当’与否——兼论《刑事诉讼法》第201条的理解与调整”，《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2020年第2期，第117—119页。

[6]参见俞江虹、鲁照兴：“量刑建议明显不当，法院应依法判决”，《人民司法》2021年第26期，第9页。

[7]参见黄京平：“幅度刑量刑建议的相对合理性——《刑事诉讼法》第201条的刑法意涵”，《法学杂志》2020年第6期，第103—104页。

[8]参见孙远：“‘一般应当采纳’条款的立法失误及解释论应对”，《法学杂志》2020年第6期，第115页。

[9]参见闫召华：“认罪认罚案件量刑建议制度的实践检讨与立法完善”，《南京师大学报（哲学社会科学版）》2024年第3期，第95页。

[10]参见北京市第一中级人民法院（2019）京01刑终628号刑事判决书。

[11]参见卞建林、张可：“构建中国式认罪协商制度：认罪认罚从宽制度的反思与重构”，《政法论坛》2024年第4期，第15页。

[12]参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，序说第2—3页。

[13]对认罪认罚从宽制度是否属于控辩协商制度，我国理论上存在两种不同观点：一种认为我国的认罪认罚从宽制度借鉴了辩诉交易的合理成分，存在控辩协商；一种认为我国的认罪认罚从宽制度有一定的控辩协商因素，但不存在控辩协商机制或量刑上的控辩协商。参见朱孝清：“认罪认罚从宽制度中的几个争议问题”，《法治研究》2021年第2期，第3—4页。

[14]参见程龙：《认罪认罚案件的从宽量刑形成机制》，载微信公众号“尚权刑辩”，2023年12月12日上传。

[15]参见朱孝清：“论量刑建议”，《中国法学》2010年第3期，第12页。

[16]参见姜琳炜、黄伯青：“法院改变公诉机关量刑建议的工作规程”，《人民司法》2020年第29期，第42页。

[17]学者的研究显示，幅度刑量刑建议的比例逐步上升，检察官难以把握量刑是一个重要原因。参见左卫民：“量刑建议的实践机制：实证研究与理论反思”，《当代法学》2020年第4期，第50页。

[18]参见熊秋红：“认罪认罚从宽制度中的量刑建议”，《中外法学》2020年第5期，第1176—1177页。

[19]参见最高人民法院咨询委员会第八调研组：“完善认罪认罚从宽制度研究的调研报告”，《中国应用法学》2024年第2期，第111页。

[20]参见刘磊：“量刑建议‘一般应当采纳’条款之省思”，《交大法学》2024年第2期，第46页。

[21]周光权：“量刑的实践及其未来走向”，《中外法学》2020年第5期，第1163页。

[22]参见姜琳炜等，见前注[16]，第41页。

[23]俞江虹等，见前注[6]，第11页。

[24]同上注。

[25]参见李寿伟主编：《中华人民共和国解读》，中国法制出版社2018年版，第499页—500页。

[26]胡云腾主编：《认罪认罚从宽制度的理解与适用》，人民法院出版社2018年版，第51页。

[27]同上注，第39页。

[28]当然，有学者认为精准量刑建议并没有导致检察权的膨胀，也没有违背法院依法行使审判权原则。参见郭烁：“控辩主导下的‘一般应当’：量刑建议的效力转型”，《国家检察官学院学报》2020年第3期，第18—19页。

[29]参见魏晓娜：“结构视角下的认罪认罚从宽制度”，《法学家》2019年第2期，第119页。

[30]参见熊秋红，见前注[18]，第1178页。

[31]参见陈瑞华：“论量刑协商的性质和效力”，《中外法学》2020年第5期，第1144页。

[32]参见左卫民：“认罪认罚何以从宽：误区与正解——反思效率优先的改革主张”，《法学研究》2017年第3期，第170页。

[33]当然，也有学者认为我国的认罪认罚从宽模式是以法定从宽为底色，检察官主导量刑的特殊模式，但无论如何，不可否定从宽的效果是由法律明确规定的，而非控辩双方合意。参见熊秋红：“比较法视野下的认罪认罚从宽制度——兼论刑事诉讼‘第四范式’”，《比较法研究》2019年第5期，第86—87页。

[34]参见陈兴良：“程序与实体双重视野下认罪认罚从宽制度的教义学反思”，《政法论坛》2023年第5期，第14页。

[35]参见陈国庆：“量刑建议的若干问题”，《中国刑事法杂志》2019年第5期，第12页。

[36]参见陈兴良，见前注[34]，第9页；参见程龙，见前注[14]。

[37]例如，在张某挪用资金一案中，检察院建议判处张某3年有期徒刑，可以适用缓刑，但一审法院采纳了判处3年有期徒刑的建议，而没有采纳缓刑的建议。检察院抗诉认为一审法院在裁判中称采纳了检察院的量刑建议逻辑上矛盾。二审法院则认为这属于部分采纳量刑建议情形。这就说明量刑建议是可分的，可以部分采纳，部分不采纳，无需全部采纳。参见江苏省常州市中级人民法院（2021）苏04刑终75号二审刑事裁定书。另有学者的研究显示，实践中法官可能没有采纳检察官的缓刑建议，但也声称采纳了量刑建议，或者检察官没有建议缓刑，但法官判处了缓刑，也声称采纳了量刑建议。实践中的做法表明量刑建议可分是可能的。参见自正法：“论故意伤害案件量刑建议的理论样态与实践模式”，《法学》2024年第1期，第83—84页。

[38]参见王新清：“合意式刑事诉讼制度论”，《法学研究》2020年第6期，第149—166页。

[39]参见卞建林、李艳玲：“认罪认罚从宽制度适用中的若干问题”，《法治研究》2021年第2期，第30页。

[40]参见郭烁：“量刑协商正当性的补强与量刑建议刚性神话的祛魅”，《法制与社会发展》2023年第3期，第146页。

[41]参见最高人民法院咨询委员会第八调研组，见前注[19]，第114页。

[42]参见陈实：“认罪认罚案件量刑建议的争议问题研究”，《法商研究》2021年第4期，第160页。

[43]参见陈卫东，见前注[2]，第163页。

[44]参见孙远，见前注[8]，第116页。

[45]参见朱孝清，见前注[15]，第13—14页。

[46]参见黄京平，见前注[7]，第110页。

[47]正如下文所述，在认罪认罚情节量刑建议观下，本文认为认罪认罚情节量刑建议采纳的标准就是无明显不当标准，明显不当指的就是201条第1款所规定的五种例外情形，在明显不当时才需要调整，如果不属于明显不当，则不存在调整的问题，法院应采纳认罪认罚情节量刑建议。

[48]参见陈卫东，见前注[2]，第163页。

[49]例如，在孙某中以危险方法危害公共安全案中，法院裁判要旨指出，对于检察院适用认罪认罚从宽制度提起公诉的刑事案件，人民法院经审理后认为指控的罪名不当，法院应在听取控辩双方意见基础上，依据法律规定和审理认定的罪名作出判决。参见周广明：“孙惠中以危险方法危害公共安全案——认罪认罚案件中指控罪名与审理认定罪名不一致时的处理”，载《刑事审判参考》（总第130辑），人民法院出版社2022年版，第15页。有学者也指出，在罪名问题上，不存在一般应当采纳问题。参见孙远，见前注[8]，第115页。

[50]例如，有的将量刑建议与宣告刑之间的偏差率高于20%的认为是明显不当，有的认为量刑建议的偏差率在50%以上的才属于明显不当。参见孙长永、田文军：“认罪认罚案件量刑建议机制实证研究——以 A市两级法院适用认罪认罚从宽制度审结的案件为样本”，《西南政法大学学报》2021年第5期，第11页。

[51]参见刘金松：“论认罪认罚案件量刑建议的裁判拘束力及其保障——以刑事诉讼法第201条的解释为中心”，《法治现代化研究》2022年第3期，第167页。

[52]参见贾志强：“反思量刑合意的效力”，《交大法学》2025年第1期，第32—33页。

[53]参见“陶某故意伤害案——认罪认罚案件未建议检察院调整量刑建议直接判决，不属于‘违反法定诉讼程序’”，《人民法院案例库》2024-04-1-179-017。

[54]参见周长军：“认罪认罚案件中法院变更量刑建议的法理分析”，《云南社会科学》2022年第2期，第138页。

[55]参见辽宁省鞍山市中级人民法院（2020）辽03刑终223号刑事裁定书；辽宁省鞍山市中级人民法院（2020）辽03刑终128号刑事裁定书。

[56]参见郭烁，见前注[40]，第148页。

[57]参见张新：“苏桂花开设赌场案——如何审查认罪认罚案件量刑建议以及检察院因一审法院未建议调整量刑建议而提出抗诉的，二审法院如何处理？”，载《刑事审判参考》（总第127辑），人民法院出版社2023年版，第29—30页。

[58]参见龙宗智：“刑事诉讼中防止突袭性裁判问题研究”，《政法论坛》2022年第4期，第66页。

[59]参见贾志强，见前注[52]，第36页。

[60]参见龙宗智，见前注[58]，第69页。

杜磊，中国人民大学刑事法律科学研究中心副教授