2020年中央全面依法治国工作会议首度提出“坚持统筹推进国内法治和涉外法治”，涉外法治概念始进入公众视野。在此之前，我国涉外立法、司法和执法虽已成规模，但因缺乏概念提炼，难以形成统一体系。直至涉外法治概念提炼成功，并与国内法治并举，涉外法律体系才觅得了推动自身快速发展的“阵眼”。从高校纷纷设置涉外法治专业并催生大量学理阐释，到司法机关乃至政府各部门对涉外法治事务的特别重视，涉外法治已成为过去数年我国法治实践的一面引领性旗帜。站在实践层面，自改革开放以来，《中外合资经营企业法》《涉外经济合同法》《民法通则》关于涉外法律适用的专章规定等涉外立法一度是我国法律体系的立法先导，为何至2020年前后才集中提出涉外法治，并将之提升至与国内法治并举的高度？站在理论层面，法治是一种普遍的国家治理方式，不同社会的法治进程或有不同，却共享统一的法理特征，涉外法治是否具有独特的法理特征和价值追求，以致从理论上需要将其单列出来？上述两个层面问题本质上关乎涉外法治的实践功能与法理特征。

涉外法治的实践功能

改革开放以来，为引进外资和先进技术，促进中外国际贸易，我国一方面积极融入已有的国际经贸法律秩序，诸如参加《联合国国际货物销售合同公约》《承认和执行外国仲裁裁决公约》等，直至全面融入世界贸易组织（WTO）体制；另一方面不断完善关于外国投资、贸易管理、跨国知识产权保护、涉外民事法律适用等涉外法律制度建设。换言之，我国涉外法治建设从改革开放初始就在不断推进。

2020年前后，我国涉外法治所面临的新形势和新挑战可以概括为如下三个方面：第一，从开启改革开放到加入WTO，我国主要以规则接受型方式参与已有国际体制，虽极大促进了我国经济发展和民生改善，但现有国际体制并非各方面都有利于我国，因而我国需改变规则的单向接受模式，更多参与规则的双向协商，塑造对我国更为有利、更能促进国际公平正义的国际体制；第二，在21世纪第一个十年，“南海仲裁案”“中兴公司案”和“孟晚舟案”等涉外案件不仅牵涉重大国家利益，还史无前例地引发全民关注，使我们更加深刻认识到现有国际体制并不完善，维护国家利益和参与国际治理不能只依赖国际法，而应更多从国内法出发；第三，我国对涉外法治体系建设还缺乏整体规划，许多具体的涉外立法还不够完善，甚至处于阙如状态，这就需要我们加强涉外法治的顶层设计。基于上述国内外特殊情势的推动，涉外法治概念应运而生，而促进上述问题和困境的解决，便是涉外法治的实践功能之所在。

涉外法治的法理特征

涉外法治概念主要由实践需求所催生，因而面临理论证成的问题。法治是一个普遍性概念，拥有相对统一和稳定的内核。涉外法治作为法治的子概念，当然具有法治的一般法理特征，诸如法的公开性、确定性、一般性、不溯及既往、可裁判性等。法治一般以国家为单位，国家是立法、司法和执法的主要实施者和执行者。倘无特别说明，法治自然等同于国内法治。涉外法治其实并非脱离国内法治的概念，因为涉外领域的立法、司法和执行仍然有赖于主权国家，这和国内法治并无不同。然而，当我们将涉外法治与国内法治并举时，实际上已将国内法治限缩为一个狭义的概念，即国内法治成了刨除涉外法治的其余部分。涉外法治较之狭义的国内法治，主要具有三个不同特征。

第一，涉外法治是沟通国内法治和国际法治的桥梁。国际法治在追求法治化目标上与国内法治并无二致，但因国际社会缺乏统一的世界政府，国际法治本质上是一种“低阶版”的法治。大部分国际法的实效有赖于国内法的认可和执行机制，因而国内法需要特辟一领地，对国际法在本国的效力、执行机制作出规定。上述规定构成涉外法治的重要组成部分，因而涉外法治决定了国内法体系向国际法的敞开方式，以及于何种程度将范围广泛的国际法纳入国内法体系。

第二，涉外法治含有大量政治性质的内容，它们不受司法审查，不具有可裁判性。在涉外法治领域，大量对外事务，尤其是外交事务，决策者需依据瞬息万变的国际情势作出决策，其所作决策本质上属于政治性决定，因而涉外法治至多可以规定外交决策的主体机关和决策程序，但最终决策不受司法审查，如此方能保障外交决策的高效性和专业性，最大限度维护国家主权和国家利益。

第三，在涉外法治的司法领域，对于纳入司法审查范围的问题，无论是涉外民商事法律问题，还是涉外经济管制问题，无论是涉外实体问题，还是涉外程序问题，较之国内法的对应领域，立法一般均赋予法官更大的司法裁量权。例如，即使我国法院依法享有民事管辖权，或可直接以国内法为准据法，但基于国际礼让原则，仍可能以不方便法院为由放弃管辖，或在适用国内法时，仍可能将外国强制性规定纳入考量范围，这些在纯国内裁判中都是难以想象的。这是因为所有对外事务，不管是私法事务还是公法事务，都不同程度地受国际政治和国际关系的影响，不由一国主宰，无法由国内法事先加以规范，所以需要赋予法官更大的自由裁量权，以灵活因应国际政治和国际关系的风云变化。

以上三个方面无论是否实质上改变或发展了一般法治理论，都清晰指出了涉外法治有别于国内法治的法理特色。我们在推进涉外法治建设时，应自觉把握和运用上述特征，而不必完全拘泥于国内法治的建设路径。

涉外法治的未来发展

过去几年为因应实践需求，我国加快了涉外法治的立法体系建设，完成了涉外法治的纲领性立法《对外关系法》，明确了对外关系的统一领导力量，及各国家机关在对外关系上的职权划分；强化了反外国单边制裁、反外国“长臂管辖”相关的立法；还补缺了《外国国家豁免法》等专门立法；又借修改《仲裁法》和制定《商事调解条例》之机会，强化了我国争议解决机制的外向性。但涉外法治体系建设远未臻成熟，特别是范围广泛的国际法，包括不同类型的国际条约及国际习惯法，该在何种程度上有效纳入国内法体系，现有规定既不全面，也不具体。另外，为有效运用国内法来促进国际治理，以弥补国际法在当今全球化时代的供给不足，需要我们全面审视从国内私法到国内公法的域外适用规则。涉外法治虽与国内法治并举，但相较于国内法治，涉外法治的发展程度远不能与其并驾齐驱。如今我们坚持两者的统筹推进，无疑为涉外法治的未来发展指明了方向，这是一个古老大国以复兴姿态融入世界时发出的时代强音，是以国内法来促进国际治理的一腔豪情，是对国际公平正义的责任担当。

（作者系南京大学法学院教授）