【内容摘要】专利法激励创新的机制并非显而易见。创新激励并非依赖“专利法”之名，而须依据其合理构造。传统专利法理论通常从创新者与专利权的视角理解专利法，仅能看到制度的一面，须补充竞争的维度才可得窥专利法全景。在专利法框架下，专利权具有有限性，竞争却具有普遍性，专利与竞争的互相依存与制约是解析专利制度创新激励功能的完整密码。专利与竞争是专利制度的两条纵贯线，也是其创新激励机制的双翼。专利法的双翼只有良好平衡才可能实现创新激励功能。专利法各要素相互联结，制度环环紧扣，专利与竞争的平衡极难达成与维持。可将专利制度的合理构建与运行类比为“平衡木上的舞蹈”，其立法与司法皆需高超、理性且精细的平衡艺术。
【关键词】专利 竞争 专利法构造 法律功能 创新激励
在现代社会，知晓专利法者皆知其是创新激励法，能够通过授予发明人专利权的形式激励创新。如果认识仅及这点，而不顾专利法的具体法律构造和运行机制，就可能忽略专利法如何激励创新，继而不深究专利法规范应如何合理设置与适用。如果立法者、裁判者或研究者认为，无论专利法规范如何设置或实施，只要它们是在“专利法”名下就能够激励创新，就可能导致关于专利法的错误认知，因为这相当于“神话”专利法，或将专利法作为创新激励的“信念”（faith）。 相关问题包括专利是否越多越好，专利权保护是否越强越好，专利越多或专利权保护越强是否更能够激励创新。这些问题涉及专利制度的理性建设与运行，不得不予以澄清与阐明。从制度的构造与功能看，专利法之所以能够激励创新，并非因为其名为“专利法”，而是因为其合理的法律规范与实施。
专利法的合理构造与良好运行需以经充分论证的专利法理论作为支撑。我国专利法实施已逾40年，历经四次修正，仍屡走弯路，就与我国专利法理论研究较少因而理论基础薄弱有关。没有坚实的专利法理论基础，不仅合理的立法与司法难以保障，而且研究者还可能基于我国作为“专利大国”遥遥领先的数据就自喜或自足，认为现有专利制度及其实施几臻完美，甚至提出貌似宏大叙事却未必有合理性的专利法理论。本文认为，基于其复杂而微妙的制度机理，并非任何人皆可随意解释或建构专利法，知识产权法研究者也未必能够随意构建“特色”专利制度。要探究专利法的基本逻辑，须依据其激励创新的制度目标，审视专利法的构造，因为制度功能只能源自法律构造及其适用。本文旨在阐述专利法的构造与功能，解析专利法能够激励持续创新的完整密码，进而解答上述问题，期待用合理的专利法理论约束专利制度的构建与运行，避免我国专利制度再走歧路。
一、专利法的基础认知与解析路径
（一）市场经济作为制度基石
市场经济是专利法的基石，而市场经济是竞争经济，竞争是其活力源泉。专利法的构造与运行离不开市场经济的支持，专利制度的运行也不能与市场经济基本原则冲突，不能产生限制或有损竞争的效果。充分竞争的市场，更可能向消费者提供优质产品，推动社会与经济发展，实现专利法的基础目标。
创新知识一般具有公共物品特征，不具使用上的排他性，一旦公开，竞争者就可能使用或模仿。创新者独自承担了研发成本，却只能获得部分创新收益。如果没有合理的激励制度，市场主体就可能尽量避免承担创新成本和创新风险，导致创新动力不足，难以制度性地保障持续创新。为此，知识产权法设置了专利、技术秘密、著作权等多项激励措施，其中专利法通过赋予发明人专利权的形式，允许创新者排除竞争者随意参与其创新产品的竞争，因而可针对具有市场价值的创新产品设立超竞争价格，收回研发投资并获取利润。 如果消费者认可创新产品的价值并愿意支付较高价格，专利权人就可通过较高价格实现创新产品的市场价值。 在专利激励下，创新技术产业不用依赖低水平的价格竞争，而是可通过持续的技术创新开创或占有创新市场。
技术创新不可能凭空产生，只能在现有技术的基础上实现，否则创新成本将非常巨大。 专利法通过鼓励创新者公开其发明以换取有限垄断权的形式，既激励市场主体积极创新，又促进其公平竞争，进而推动持续的技术创新与产业发展。 在市场经济背景下，所有市场主体皆受法律约束，皆可从事正当的竞争，其中包括通过创新活动获得技术优势，然后通过专利权将其固定为法律优势，继而保障其市场优势。专利法激励创新，包括激励技术研发者、投资者与产业界广泛参与创新竞争。由于专利权仅能赋予权利人在有限期间的有限保护，创新者也只能短暂且有限地垄断市场，如果其想获得持续的市场优势就需持续创新。竞争者也可在现有技术的基础上持续创新。此即专利法在市场经济的基础上激励持续创新并维护竞争的制度机制。
（二）契约论的阐释
在专利法理论中，契约论是一种贴切、有效的理论，可合理解释专利法的构造与功能，专利属契约的观念已得到人们的广泛认可。 专利法既可被理解为拟制的社会契约，也可被解释为实在的法律契约。 无论是在理论上还是在实证法中，专利权的授予与保护皆可满足契约的基本要素与基本原则，因此可从契约角度理解专利法及其实施。早在20世纪初，英国最高法院即要求专利说明书须充分公开发明，并认为这体现了发明人与国家的契约及相应的对价交换。 美国联邦索赔法院（即联邦巡回上诉法院之前身）曾将专利视为发明人与公众之间的合同，发明人向公众提供的对价是新的、有用的产品，公众向发明人提供的对价是垄断权，它由权利要求界定，期限由法律规定。 在“Bonito Boats案”中，美国联邦最高法院强调，专利制度是精心设计的交易，鼓励发明人从事技术创新，并向社会公开其发明以换取有限期间的专利权。 在“Teva案”中，加拿大最高法院认为，专利是发明人与社会的交易，发明人公开其新的和有用的发明，社会赋予发明人在有限期间的排他权使之可从中获益，此即专利制度的基本原理。
契约的订立涉及双方的要约与承诺，两者相合才可缔结合同。本文认可，对于专利契约来说，专利法的颁布与实施就是社会公众的要约，发明人依据专利法向专利局提起专利申请并履行缴费义务等构成接受要约及承诺，但其提供的对价能否满足专利法规定须经专利局审查。换言之，立法机构代表社会公众通过立法形式向所有发明人或潜在发明人发出要约，规定对于符合条件的发明将授予排他性的专利权，但专利局有权对专利申请进行审查，以核查发明人的专利申请是否符合要约即专利法规定。如果专利局发现专利申请不满足专利法规定，可认定其没有满足要约而不授予发明人专利权，专利契约未成立。如果专利局经审查认为专利申请满足专利法规定，则授予发明人专利权，关于该发明的专利契约即告成立。基于专利契约，发明人获得专利权保护，公众获得关于发明的创新知识，从而既可在其基础上持续创新，也可在专利权期限届满后自由地制造、使用或销售相关产品。
在专利契约的缔结与履行中，对价的交换能够保障实现契约目的即专利法激励创新的目标。发明人支付的对价是向社会公开其发明，公众支付的对价是赋予发明人就其发明在保护期内享有排他权，公众得到了创新知识，发明人得到了专利权，这对双方都有价值。 专利权可帮助发明人将技术优势转化为法律优势，进而保障其市场优势与市场收益。公众（包括竞争者）既不用再浪费资源进行重复开发，也可在发明的基础上深化研究，从而保障创新知识不断增长，产业持续进步，专利法激励创新与产业发展的目标可得实现。
（三）专利与竞争的双重维度
专利权是对创新成果的固定，保障发明人的排他性经营和可能的市场收益，但专利权的不当扩张或滥用也可能阻碍创新或正当竞争。竞争的涵义在于培育创新的环境，使创新者或经营者保持创新的压力与动力，从而激励其持续创新，但无序的竞争也不利于持续创新。因此，虽然专利与竞争皆可激励创新，但不合理的专利权或其滥用行为以及不受限制的竞争都可能阻碍创新。这意味着无论是专利还是竞争皆非促进创新的完美工具，皆难以独自充分激励创新，因此需要两者通过互补的方式促进技术创新和产业发展，从而既可利用专利权维护创新者的市场优势，又可维护竞争者的自由竞争空间。 一方面，专利能够为持续创新提供有效激励，防范恶意竞争行为，但过多的专利或专利权滥用又不利于形成自由竞争的环境；另一方面，竞争的环境与压力可制约专利权的不合理垄断或滥用，防范其对竞争的不当限制，从而为持续创新与正当竞争保留必要空间。因此，持续创新需要专利与竞争的双重激励，两者互补才可对持续创新产生更优的激励效果。专利与竞争对专利法而言皆具重要的制度功能，两者也就成为解析专利法构造与功能的两个基础维度。
二、专利法主体的类型化及其权利、义务或职责
（一）主体类型化
专利法下有多种主体，除发明人、专利申请人与专利权人外，还有竞争者、再创新者、消费者等。竞争者既可以是专利技术的使用者、模仿者乃至被诉侵权人，也可以是创新者或再创新者即在先或在后发明人，因而可以是在先使用者、在先专利权人或在后专利权人。专利法既需重视在先创新者的权利，也需重视竞争者、再创新者等市场主体的权利。专利产品或其竞争产品的消费者通过消费产品支持产业发展，其利益可能构成公共利益，其中包括公共健康。专利法下的所有主体都可以是创新知识的传播者，也可以是再创新者。 创新者、再创新者及竞争者基本属市场主体，主要是以市场理性为行为准则。从专利契约角度理解，专利法下主要有发明人和公众两类主体，发明人（或其所属机构）可为专利申请人，并在获得专利授权后成为专利权人。公众包括竞争者、再创新者、消费者等社会成员，其在专利契约下的利益由专利局等公共机构代表行使。在专利法下，发明人、专利申请人与专利权人基本是积极行为主体，专利法规范通常围绕其构建，而契约相对方即竞争者、再创新者等一般较少出现在专利法规范中，甚至不在专利法下出现（如消费者）。
本文认为，根据主体在专利法规范下的呈现状态，可将专利契约的双方分别称为显性主体与隐性主体。显性主体包括发明人、专利申请人和专利权人，属专利法明确规定且其行为一般具有积极涵义的主体。除发明人须为自然人外，专利申请人或专利权人皆可以是自然人或法人（单位）。在现实中，作为法人的专利权人既可以是企业，也可以是大学或科研机构，其区别主要在于专利权的使用方式，如许可、转让、自用、防御或经营专利等。隐性主体包括竞争者、消费者等社会公众，其虽然是专利法下不可或缺的主体，但较少直接体现在专利法规范中，而一般属于专利法规范的隐含角色，其行为也多具被动涵义，如专利侵权人或潜在侵权人。正因为如此，隐性主体的权利及其在专利法下的功能通常为立法者、司法裁判者或研究者忽略，导致其在专利制度中的角色与功能隐而不彰。这是现有专利法理论的不足之处，也是专利法立法或司法缺陷的认识论根源。
通常可将专利法下的消费者区分为专利产品消费者与竞争产品消费者。前者通过支付高价格而享受创新产品的性能，后者可通过竞争性的价格获得竞争性的产品或替代产品，如仿制药或具有类似功能的药品，从而有助于解决公共健康等社会问题。在偏好高价格与高性能的专利产品消费者的支持下，创新企业得以培育和发展，大众消费者则可支持竞争企业。当必需消费者（如病患者）不能支付高价格的专利药品时，就可能出现专利与公共健康的矛盾，需要多方面措施加以解决，其中包括专利强制许可等。总体而言，为获得更长久的消费者利益，赋予专利权人有限的垄断权是必要的，虽然不同消费者群体的利益可能不同。
就竞争者而言，我国《专利法》涉及的隐性主体主要包括潜在侵权人（第11条）、专利权被许可人（第12条）、专利权无效宣告请求人（第45条）、专利权强制许可申请人（第53条）、被诉侵权人（第65-67条）、在先使用人（第75条第2项）、研究者（第75条第4项）、（仿制）药品或医疗器械行政审批申请人（第75条第5项）、药品上市许可申请人（第76条）等。 因此，专利法下的竞争者多以专利权人的相对方出现，如在先使用人、再创新者、被许可人、被诉侵权人、仿制药经营者等。与发明人群体相比，竞争者群体更为庞大。很多市场主体未必是发明人或专利权人，但却肯定是竞争者，因此竞争者群体几乎包括所有经营主体，属于持续创新、产业发展的关键支撑角色。
换言之，专利法下的竞争者具有多样化的身份。除不同的发明人或专利权人可互为竞争者外，竞争者也可以是在后发明人或专利权人，而在先发明人或专利权人也可成为在后发明人或专利权人的竞争者，因此竞争者可以是发明人或专利权人，而发明人或专利权人同时也是竞争者。同时作为专利权人的竞争者与主要作为仿制者的竞争者针对专利权的态度可能不同：作为仿制者的竞争者可能采取主张创新者的专利权无效等策略，而同时作为专利权人的竞争者既可能如此，也可能与创新者采取交叉许可、专利联盟等经营方式或竞争策略。
从促进技术创新和产业发展的角度看，创新者与竞争者皆是专利制度运行中重要且必要的基础主体。竞争者不仅可能是在先创新者，也可能是在后创新者并就其在后创新获得专利权，从而可对在先专利权人形成制约与督促，维护专利法创新激励的有效性。专利法因而需要在发明人、专利权人与竞争者之间维持合理平衡。下文主要从竞争者角度考虑公众的角色。从专利契约角度看，可将双方当事人主要理解为创新者（发明人、专利申请人或专利权人）与竞争者，以便于问题的论证。
（二）各主体的权利、义务或职责
无论创新者还是竞争者抑或再创新者，作为市场主体基本上以成本与收益的市场理性作为从事创新或竞争的基础判断。在制约无序竞争的意义上，专利法通过赋予发明人专利权限制他人的仿制性竞争。基于专利契约，发明人可就其符合条件的发明获得专利权，可将竞争者排除在其专利权所垄断的市场外，并可为专利产品订立较高的市场价格。 然而，专利权人也可能实施制约创新或正当竞争的行为，如采取专利围困策略，用较多改进型专利包围在先专利，从而可能使在先创新者陷入被动，其竞争力被削弱。 专利权人也可能通过防御专利等禁止竞争者或后续创新者接近其发明，或通过滥用专利权的方式限制正当竞争，对创新乃至公共利益产生消极影响。 在专利既能够激励创新也可能阻碍创新的情形下，如果专利法仅注重单方向加强专利权保护就可能产生制约或阻碍创新的后果，因此专利法既需审慎授予专利权，也需为专利权施加必要限制，防止其不当使用或滥用，以免不必要地限制竞争。 为此，专利法需合理界定创新者、竞争者等主体的权利、义务或职责。
发明人、专利申请人与专利权人的权利主要包括专利申请权与专利权，其中专利权可用于固定发明人或专利权人的技术优势与市场优势。专利申请人的义务包括充分披露发明的技术方案，专利权人的义务包括缴纳专利权维持费、积极实施专利或许可他人实施专利等。竞争者亦有多种权益。其一，在不侵犯他人专利权的情形下自由经营或竞争，包括后续创新、技术模仿、迂回设计等，并就其后续创新成果申请专利。其二，与专利申请人的充分披露义务相对应，竞争者或公众可享有充分披露权（the right to proper disclosure），即竞争者就专利申请人对其发明的披露所享有的获得相关技术公开的权利。 其三，与专利权人需明确界定其专利权界限相对应，竞争者享有信赖利益。 其四，竞争者若为在先使用者则可享有在先使用权。竞争者的义务包括尊重他人的专利权或其他知识产权，不得实施侵权或不正当竞争行为等。由于竞争者的角色与权利常被忽略，所以才导致单方向强化专利权的立法、司法等政策倾向，造成专利权人与竞争者的权利与义务失衡，最终影响专利制度目标的实现。
通过分析创新者与竞争者两类主体，就可协调专利契约理论与专利法的现实。在传统专利法理论中，立法者或研究者通常从发明人、专利申请人或专利权人的显性主体视角理解专利法的构造与功能。若从创新者与竞争者两类主体及其权利观察，亦可看到专利制度的另一面，从而得窥专利法全景，也可能使专利法规范得到更为客观、全面与合理的设置。从主体角度看，专利法的构造在于维护创新者与竞争者的权利与义务平衡，进而激励市场主体积极参与持续创新。从专利制度运行的角度看，正是为了促进实现其激励创新的立法目标，专利法需在专利与竞争之间维持合理平衡。
专利法下的公共机构亦须承担其法定义务与职责。专利局属专利契约中社会公众的代表，主要负责受理和审查专利申请，对符合条件者授予专利权。此外还有负责专利权行政保护的行政机构等。法院是居中裁判者，对专利确权纠纷、侵权纠纷等作出居中裁判，并对权利受到侵害的当事人提供司法救济。公共机构如何介入专利制度涉及其理性构建与运行。从专利契约角度理解，行政机构是社会公众的代表，一般是以公共财政作为支撑，它们与创新者分属于契约相对方，因此应恪守其角色与功能，不能以公共财政资助创新者的专利申请活动等，否则就相当于合同一方的代表人资助合同另一方，显然会损及它所代表的合同方的权利或利益，从而破坏专利契约双方的权利与义务平衡，继而不能保障实现专利法激励创新的制度目标。 从市场经济角度看，政府亦不能随意干预市场，更不能随意介入专利法运行。如果公共机构强行介入，很可能导致制度运行与制度目标背离，甚至可能导致专利制度异化，最终损及专利制度的效率、公平与合理性。
三、专利法基础构造解析：专利与竞争的纵贯线
（一）可专利性
为实现创新激励，专利法需要在多方面作出取舍。可专利性（patentability）决定专利权客体的范畴。其一，可专利主题的选择与排除决定了专利权客体的门槛。专利法主要关注技术领域的发明，不关注科学发现以及哲学、文学、艺术、商业等领域的创新。针对技术发明，专利法不歧视技术领域、发明地点、产品制造地等。其二，可专利性意指专利权客体须满足技术的实用性、新颖性与创造性，从而将专利权客体限定为对产业与社会有益的技术进步。 如此安排既可激励发明人积极创新，又可保障后续创新者与竞争者的持续创新与经营，有助于实现专利法激励创新的目标。
美国联邦最高法院认为，专利制度既促进创新，又认可模仿与改进属自由竞争经济的命脉，可专利性要求能够调整两者的平衡。 具言之，实用性可将基础研究领域等不具工业实用性的知识排除在专利权客体之外，使之可为科学界、产业界或公众自由使用。法院在阐释实用性标准时认为，专利法授予专利权的基本条件是公众可从发明人具有实质实用性的发明中获益，因为专利不是狩猎许可，不是对探索的奖励，而是对其成功结论的补偿，专利制度必须与商业社会而非哲学领地相联系。 新颖性可将已明显存在的现有技术排除在专利权客体之外。创造性则要求发明须超越现有技术，具有技术进步，从而将已隐含存在的现有技术排除在外。创造性因而被视为可专利性的核心要求，创造性判断也由此成为专利法的核心问题。如果创造性门槛设置得太低，就可能导致技术含量不高的发明获得专利，“问题专利”则可能覆盖本来属公有领域的技术，继而带来“专利丛林”、专利费堆积等问题，增加创新与经营成本，也会阻碍竞争和创新，遏制产业发展。 当然，如果创造性标准过于严格，也可能影响创新者的选择，导致其可能选择避开专利路径，采用技术秘密等形式保护创新成果，从而使专利制度功能难以充分发挥，也不利于创新激励和产业发展。
从市场与产权的理论基础理解，专利法为发明专利设置可专利性要求的正当性基础是，公众已掌握的技术（不具新颖性）或已为本领域普通技术人员所掌握的技术（不具创造性）是所有经营者和公众都可自由使用的知识，不能为任何人的专利权所垄断。 如果发明人的专利申请满足可专利性，就可能被授予专利权，专利权的范畴就是权利要求所界定的技术方案，而在受保护的技术方案之外就属公有领域，是竞争者可自由使用的技术知识。因此，专利法在利用可专利性界定专利权的范畴时也对其加以限定，即不为发明的可专利性所覆盖的创新知识就属可自由竞争的领域。基于此，专利法既保护创新者具有技术进步的创新知识，又为其划定了权利范畴，从而维护竞争者的自由竞争空间。互为依存的专利与竞争决定了专利法激励创新的有效性。
从专利契约角度看，如果技术创新不能满足可专利性标准却被授予专利，契约双方交换对价的目标就不能实现，进而使双方的权利与义务失衡。从专利权人与竞争者互为竞争关系的角度看，专利权范围过于宽泛就可能限制竞争，从而可能阻碍创新，因为专利权人不仅可通过“问题专利”压制竞争，竞争者也可能主动放弃在该领域的技术研发与产业化，从而不利于该领域的持续创新。如果竞争者选择就问题专利支付使用费，则后续创新与产业化的成本就可能不合理地增加。可见，不当的专利或其应用可能打破专利契约双方权利与义务的平衡，阻碍创新或导致创新资源浪费。 相应地，如果专利法不能在专利与竞争之间维持适当平衡，不仅难以激励创新，还可能阻碍创新与产业发展。
（二）充分公开
发明人的专利申请须充分披露发明的技术方案，让本领域的普通技术人员能够在无需过度实验的情形下就可实施发明。发明人还须对发明给予充分的书面描述，表明其在申请专利时就拥有所主张的发明。早在20世纪初，英国最高法院就认为，说明书对发明的公开体现了专利契约，即发明人充分公开其发明以换取其在保护期内的垄断。 可以说，发明人充分公开发明以换取有限的专利权，既体现了专利法的基本制度原理，又决定了专利法的基础法律构造及其创新激励功能。为激励持续创新，专利法要求申请人充分披露如何制造与使用其发明，而基于披露的技术信息，竞争者既可在专利权到期后自由使用该发明，也可在专利权到期前改进该发明或实施迂回设计，并可获得在后专利权。因此，充分公开有助于实现专利的价值，使竞争者或在后创新者可充分利用在先发明实施持续创新，最终有利于产业发展和社会福利增长。 如美国联邦巡回上诉法院（CAFC）认为，专利法激励竞争者在他人专利的基础上通过迂回设计等方式绕过专利产品，得出更优质或更廉价的产品，这属于正当竞争行为，也有益于消费者。
在“Apotex案”中，加拿大最高法院强调，专利不是对聪明才智的奖励，而是通过赋予发明人专利权而促使其发明进入公共领域的方法，发明人对技术方案的公开是其获得专利权的对价。专利权是专利法的法定创造物，价格高昂，不能支付给发明人的猜想、纯粹的科学原理、抽象定理、已有的知识等，以专利垄断的高价向发明人购买的应当是新颖的、精巧的、实用的且具有创造性的发明的公开。 在“Teva案”中，加拿大最高法院又强调，充分公开处于专利制度的中心地位，是授予专利权的前提条件。 专利说明书应当善意地提供能够成功实施发明的所有信息，不能误导或欺骗读者，或让其通过过度实验才能够理解发明：“说明书必须给出成功使用本发明的所有必要信息，而不将此结果留给成功实验的偶然。发明人必须诚实地提供所有信息。” 如果发明人没有充分披露其发明是什么，公众应享有的充分披露权就被剥夺，发明人在专利契约的交易中获得了排他性的垄断权，却未尽到披露义务。从专利法的公共政策及合理的法律解释角度理解，不能允许发明人以此种方式与专利法博弈。
本文认为，加拿大最高法院对专利契约双方权利与义务的阐释极为精彩。根据专利契约，发明人的义务是充分公开发明的技术方案，让本领域普通技术人员能够实施其发明，其在被授予专利权后就可享有针对其发明的垄断权。与之相对应，社会公众（以专利局为代表）的义务是赋予符合专利法要求的发明以专利权，公众享有的权利是要求发明人充分公开其发明，以便其从事持续创新与自由竞争。契约双方的权利与义务相互对应，一方的权利对应他方的义务，反之亦然。如果发明人的专利权没能得到充分保护，即社会公众没能尽到法定义务；如果发明人没能充分公开其发明，则属于发明人没能尽到其法定义务，社会公众所应享有的充分公开权没有得到保障。从专利契约及其交换的对价看，发明人以对发明技术方案的充分公开换取专利权，正是专利制度的核心机制所在，其中蕴含正当的竞争促进机制，也充分体现了专利与竞争的互依与制衡。
（三）专利权及其限制
专利申请与审查中的先申请原则或先发明原则、优先权原则等，调整的是不同创新者的创新及其获得专利权的竞争关系。在创新者获得专利权后，一方面，专利法赋予专利权人控制专利产品的制造、使用、销售、许诺销售和进口的权利，或者控制专利方法的使用以及针对使用专利方法所直接获得产品的使用、销售、许诺销售与进口的权利。 这些排他权有助于专利权人控制其专利产品的市场与收益。另一方面，专利权人所享有的垄断权范围仅能覆盖其技术创新部分即满足新颖性与创造性的技术方案，因而是有限的排他，一般不会阻碍其他创新者或竞争者的持续创新或经营。创新者的专利权范畴仅能延伸至其创新技术方案的边界，边界之外即为自由竞争的领地。
不仅如此，专利法还明确规定了专利权的多种限制与例外。除时间性、地域性等基本限制外，还有不视为侵犯专利权的例外，包括专利权穷竭、在先使用、科学研究、临时过境交通工具的使用、博拉例外等。 这些对专利权的限制或例外可能直接涉及经营者、在先或在后创新者、竞争者等经营主体的权利、利益以及公共利益。例如，在先使用者基本属于专利权人的直接竞争者，其依据专利法对相关发明享有在先使用权，可直接维护竞争者自由经营或竞争的权利，亦可保护消费者利益，使其可选择专利产品的替代产品，降低消费成本。科学研究例外有利于在后创新者，使其可在既有发明的基础上进一步研发，并获得在后专利权。博拉例外有助于仿制药经营者提前申请仿制药品的行政审批，既有利于公共健康，也有利于保护其作为竞争者的权利。专利权的多种限制与例外意味着不仅专利权所控制的范畴外是自由竞争的领域，即使专利权所覆盖的领域也可有正当的竞争空间。
专利法也为专利权人规定了多种义务，其中包括缴纳专利权维持费、充分实施专利、不得滥用专利权等。专利权维持费是专利权人需支付的权利维持成本，没有正当理由不缴纳可导致专利权终止，是维持专利契约双方权利与义务平衡的经济杠杆。专利权滥用主要指专利权人滥用其专利权实施限制竞争或损害公共利益的行为。英国1623年《垄断法规》就已明确禁止滥用专利权，包括不得通过抬高物价的方式危害国家，或破坏贸易，或为社会公众带来普遍不便。 TRIPS协议规定，成员可通过各种法定措施制止独占性回授、压制挑战知识产权有效性、强制性一揽子许可等限制贸易或竞争的知识产权滥用行为。
为制约专利权滥用，我国专利法规定了专利强制许可制度，其中多种强制许可的目的是直接维护专利权人与竞争者之间的权利或利益平衡，如依存专利强制许可和救济垄断行为的强制许可等。 依存专利（从属专利）是指在前一专利技术的基础上，再创新者通过再创新使技术得到提高并取得在后专利，此时在后专利的实施可能需依赖在先专利，如果在先专利权人拒绝许可，就可能阻碍持续创新和产业发展，相应的强制许可即可对此加以制约。可见，此种强制许可调整的是创新者与再创新者之间的权利与利益关系，两者是典型的竞争者关系，相应的强制许可因而可维护正当的创新竞争与产业竞争。救济垄断行为的强制许可是指如果专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断，为消除该行为造成的限制竞争的不利影响，专利管理机关可颁布实施所涉专利的强制许可，目的是制约专利权滥用行为，调整的也是专利权人与竞争者之间的关系。
（四）专利侵权与救济
专利侵权与救济的制度安排对于保护专利权和维护正当竞争具有决定意义。专利侵权诉讼不仅包括判断相关专利权的有效性及其权利范畴，也包括判断被诉侵权产品是否落入专利权范围，对于专利制度的正当运行不可或缺。专利侵权包括直接侵权与间接侵权，直接侵权包括字面侵权与等同侵权，判断原则包括全面覆盖原则、等同原则、反向等同原则、禁止反悔原则、捐献原则等。这些原则旨在平衡在先专利权人与在后创新者或竞争者的权利、利益或竞争关系。 在专利权范围界定以及被告行为是否构成侵犯专利权的判断中，等同原则多有利于专利权人，而反向等同原则、禁止反悔原则与捐献原则均可能对等同原则构成限制，可保障在后创新者与竞争者的信赖利益等，使其在后创新与竞争行为不受专利权的不合理干扰。相应地，在权利要求解释以及侵权与不侵权之间的博弈就可能体现专利权人与竞争者或再创新者的权利或利益平衡。间接侵权包括诱导侵权与帮助侵权，相应的侵权责任可维护专利权并制约间接侵权人具有主观过错的侵权行为。药品专利链接制度则从药品专利侵权纠纷早期解决的角度，处置新药专利权人与仿制药经营者之间的可能纠纷，目的是在激励药品创新和促进竞争之间维持必要且合理的平衡，减少社会资源浪费，维护公共健康。
为实现专利法的创新激励，专利侵权判断与救济需审慎平衡专利权人和竞争者之间的权利与利益。在侵权尤其是等同侵权与不侵权之间难有非此即彼的清晰界限，并且为等同特征所覆盖的技术领域通常又是持续创新活动经常发生的领域。等同原则一方面可保护专利权，使其免受竞争者通过简单改动发明的方式规避侵权责任，制止竞争者的不正当竞争行为；但另一方面，它也给专利侵权判断带来不确定性，并可能影响持续创新与产业竞争。 美国联邦最高法院承认，等同原则的适用使专利权范围的界定具有较高的不确定性，可能让竞争者难以事先确定专利权范围，并由此被威慑不去从事实质上不侵权的产品经营，或者错误地生产可能侵权的竞争性产品，从而不利于持续创新与正当竞争，然而这种不确定性却是保障专利法能够激励创新的代价，需要得到支持，而非将其修改为更具确定性的规则。 研究者也认为，德国专利法以中心限定原则解释权利要求，以技术方案的整体适用等同原则，很可能对专利权的范围作出扩大解释，从而损害市场竞争的确定性。
在专利侵权诉讼中，被诉侵权人可实施侵权抗辩，其中包括现有技术抗辩、专利权无效抗辩等，这些都属保护竞争者的有效措施。 关于侵权救济中的禁令救济，中美都有司法判决认定针对侵权行为未必需要颁布禁令，尤其在涉及公共利益的情形下。在“eBay案”中，美国联邦最高法院肯尼迪（Kennedy）大法官认为，当专利保护的发明仅是产品的小部分以及禁令威胁仅是为了在谈判中获得不当筹码时，侵权赔偿可能足以补偿侵权损失，而禁令可能不符合公共利益。 我国最高人民法院的司法解释对此亦有规定。 美国联邦巡回上诉法院强调，法院在考虑是否颁布临时禁令时尤需谨慎，因为此时尚未对事实和法律问题进行充分审理，贸然发布禁令可能打破专利法意图维持的平衡，影响专利法承载的公共政策。 此外，若竞争者被专利权人警告其行为可能侵犯其专利权，但专利权人怠于起诉从而可能使竞争者的经营处于不确定状态，竞争者可主动诉请法院判决其行为不侵犯所涉专利权，以此消除其创新或经营中的不确定性。 宣告不侵权之诉至少可在程序上保障竞争者的权利，平衡竞争者与专利权人之间的利益，制约专利权人滥发警告函等行为。
（五）专利与竞争的纵贯线
为实现创新激励的制度功能，专利法设置了复杂的法律构造，从创新者到竞争者及消费者，从发明到市场，从专利申请到专利授权与应用，再到侵权判断与救济，涉及多方主体、多种制度要素与环节，可谓纷繁芜杂。传统专利法理论基本上是从激励发明人和保护专利权的“亲专利”视角解释、构建和适用专利法。然而，基于专利契约理论，根据专利法下的类型化主体及其权利与义务分析，仅从保护发明人和专利权的视角难以掌握专利制度的全部，法律的构建与适用亦难以保障制度理性。专利契约是创新者与竞争者等公众之间的约定，涉及双方乃至多方的权利与义务平衡，因此唯有从专利与竞争的双重维度才能得窥专利法全貌，继而解析专利制度与其创新激励的功能之间的基础逻辑。
综上，专利法基础构造的多环节与多要素皆隐含着专利与竞争的平衡。可专利主题的选择与排除为专利权保护的创新知识设定了门槛，可专利性条件将专利权客体限定为具有技术进步的发明，两者结合即可为正当竞争保留充分的公有知识领域。充分公开要求可确保专利契约的正当对价交换，专利权及其限制既可保护专利权，亦可维护正当竞争，专利侵权的判断与救济亦可兼顾创新激励与正当竞争，并可维护公共利益。由此可见，专利与竞争贯穿专利制度始终，是专利法基础构造的两条纵贯线，互相支持且互为依存。专利法规范只有对专利与竞争作出合理制衡，才可能激励持续创新，进而促进产业与经济发展。
四、创新激励：专利与竞争的双翼
（一）专利的有限性与竞争的普遍性
专利法的基本目标是通过竞争经济促进社会发展，实现公共利益。 该制度目标的实现需权衡短期成本与长期收益：专利使专利权人对其发明拥有垄断权，暂时免于他人的竞争，此种短期垄断是社会为长期收获创新技术所支付的代价，即社会赋予短期专利权是为了制度性地获得持续创新；从社会公众角度看，虽然专利权人能够暂时收取超竞争价格，但由于源源不断的持续创新能够激发投资、技术进步与产业发展，为实现专利制度激励创新的长期目标，赋予专利权即具有积极意义。这意味着专利法为实现其长期目标，容忍专利权在短期内限制竞争。
在专利契约视角下，公众得到创新性发明的公开，发明人获得专利权，此对价交换对双方均有利，专利制度因而能够促进持续创新与社会公共福利增长。 美国联邦最高法院申明，专利法自始就致力于在两种利益之间达成平衡，一是通过专利激励创新，二是避免不必要地限制竞争。 专利法激励持续创新，它所赋予的专利权对创新知识的垄断是有限的，若其超过必要限度而限制了竞争就可能阻碍创新。专利法所维持的权利与利益平衡实质上就是创新者与竞争者的权利或利益平衡。
对于累积性创新而言，由于技术进步环环紧扣，纵横交织，一旦某项技术被专利权覆盖，对竞争者就可能构成限制，先后创新因而可引发在先专利权人与在后创新者或竞争者的冲突。 如果存在初始专利，且保护范围较宽，专利权人再拒绝许可，就可能阻碍后续创新与正当竞争。 不同竞争者的专利也可能互相封锁，导致较高的许可成本、制造成本等，降低市场效率。如果某技术领域累积了众多专利，则可能导致专利许可费叠加，乃至发生“专利劫持”，为后续创新者或竞争者带来较高门槛或不可逾越的专利屏障，阻碍持续创新与正当竞争。 如在信息与通讯等技术领域，与微处理器相关的专利曾超过9万件，它们可能由1万多个专利权人持有，导致专利重叠和专利费叠加，带来专利封锁和不确定性。在标准必要专利等领域还可能发生“专利反向劫持”。
因此，专利有助于激励创新，但也可能对竞争乃至创新产生不利影响，包括赋予专利权人过高的市场支配力、给竞争者带来经营风险、使后续创新支付更高成本等。积极影响与消极影响并存意味着需要作出权衡，专利法只有在为激励创新所必需的情形下才授予专利权，这不仅体现在对专利权的时间限制方面，也体现在对专利权的范畴及其实施等多种限制方面。从专利契约角度看，发明人提供的对价是充分公开的且满足可专利性等要求的发明，社会公众提供的对价则是有限的专利权，两者相合才可能成就专利契约，实现激励持续创新并推动产业发展的专利法目标。
曾具有“亲专利”名声的美国联邦巡回上诉法院亦阐述过专利权的合理使用与可能的滥用，认为专利权须得到保护，但专利权人又不得滥用专利权。“当专利权人不仅将专利权用作保护其发明的盾牌，而且还将其用作不公平地扼杀竞争的利剑时”，就可能滥用了专利权，理应承担反垄断法下的责任。 换言之，专利权只能用于有限度地保护权利人的发明，不能用于限制他人的正当竞争，专利权并非针对发明的绝对控制权，而是仅能控制专利产品的制造、使用、销售、许诺销售与进口的排他权，因而具有有限性。而且，也正是基于专利权的有限性，专利法才可激励创新并使消费者受益。
因此，专利法通过赋予发明人有限专利权的方式促进经营者的创新竞争。 专利法不仅激励创新者之间的创新竞争，还允许竞争者与创新者竞争，为此既赋予发明人专利权，又规定多种专利权限制，目的是防止专利权人对创新成果的垄断，而有利于创新知识的传播、使用及其产业价值的实现。从创新与竞争角度看，专利法激励技术知识的持续创新、传播与使用，维护创新竞争与产业竞争，目的在于通过竞争激励持续创新以及创新知识的再传播与使用，它们构成持续的创新与产业化过程。专利与竞争皆可促进创新，而创新又是专利制度与市场经济的动力源泉，专利、竞争皆与创新不可分割。
美国联邦最高法院认为，根据立法者对宪法专利条款的理解，自由利用创新知识是一般规则，而专利权保护是例外，专利法的最终目标是通过专利的公开将创新知识带入公有领域。 质言之，在市场经济与专利法框架下，自由竞争是一般规则，而垄断性的专利权仅属例外。然而，立法者、裁判者乃至研究者却很少将专利权视为自由竞争规则的有限例外，多将其视为需要不断加强保护的知识产权。随着专利法的修订，专利权保护越来越强，而不断加强专利权等知识产权保护也已似乎成为概括性的积极叙事，中外皆然。但研究者认为，对专利等知识产权提供不断增强的保护源自错误认知，即除非创新者能够获得发明的全部社会价值，否则其就不会创新，然而该认识在根本上就误入了歧途，它在社会现实中可导致对专利权的过度保护，扰乱自由竞争秩序，不利于产业与经济发展。
本文认为，专利权的有限性正是解析专利制度的密码之一。如果产业界都在低水平重复和竞争，就可能诉诸低价倾销等不正当手段，而专利可引导经营者追求技术创新，获得其技术成果的市场垄断权，进而取得竞争优势，其他经营者也可通过后续创新的方式获得在后专利，产业、经济与社会则可持续进步。由此角度看，专利是有效的竞争工具，可带动产业与经济进步，并有益于消费者权益保护和社会发展。进一步地，正是基于专利权的有限性，专利法才可成为持续创新的激励制度，而非创新的障碍。如上所述，专利法基础构造的各个方面（包括可专利主题、可专利性、权利及其例外、侵权及其救济等）均可保障专利权的有限性。反过来看，专利权如果不是有限的，则可能等同于“特权”，它就不仅无法激励持续创新，反而可能成为创新的障碍。这契合了专利法激励创新的基本理念，即受限制的专利权要比不受限制的竞争更能促进技术进步。
与专利权的有限性相对应，则是竞争的一般性或称普遍性。专利法有专利与竞争两条纵贯线和基础维度，传统专利法理论多强调专利或专利权的重要性，而对竞争的角色与功能多有忽略。然而本文认为，专利法根本无法离开竞争的支撑，否则其制度功能难以实现，竞争既是专利制度的基础，也是其动力，无论从专利法的构造还是其运行与功能看，专利法都不能缺少竞争的要素，竞争是构建或塑造专利制度不可或缺的维度。如美国联邦最高法院认为，自由竞争是专利法依赖的基准线。鉴于竞争对于专利制度具有多样性且基础性的涵义，或可用专利制度的基质（matrix）对“竞争”的多样性角色与功能加以描述，包括专利制度的源起、存在、演化、发展并受其支撑的结构、要素与目标等。以具有如此广泛且重要涵义的“基质”概念描述竞争在专利制度中的角色与功能恰如其分。
在专利法框架下，专利与竞争互相支持且互为依存，专利权的有限性对应竞争的普遍性。有研究者认为专利法的多个方面均充斥着自由竞争的机会。本文认为，从其制度功能看，专利法不仅是创新激励法，还是竞争促进法。如美国联邦巡回上诉法院认为，根植于宪法的专利制度在美国的竞争制度中具有非常积极的功能。 专利法鼓励创新与竞争，与同样具有创新激励功能的反垄断法形成互补。 专利法的竞争促进法品质除体现在其创新激励的目标与功能外，多体现在专利法构造方面，且须由专利法的构造所支持。如上所述，在专利法的每个制度环节都有专利权的例外，从而可有自由竞争的空间。
（二）创新激励的双翼
美国联邦最高法院认为专利权只是功利主义的创新激励工具，授予发明人暂时的和有限的垄断不是为其个人利益，而是为公共利益，发明人从专利权中获利仅是维护公共利益的手段。 专利法通过有限的专利权激励发明人自担研发成本及风险以促进技术进步，鼓励其将创新技术公开，并对经济与社会产生积极影响。 专利制度因而需要两方面的支撑，一是授予发明人专利权以激励创新，二是界定专利权的有限边界，从而把专利权范畴之外保留为自由竞争领地。专利法需在两者之间保持平衡，一旦失衡不仅会使专利制度失去理性基础，社会公共福利也会受到消极影响，届时专利法不仅不能激励创新，还可能成为创新的障碍。
从促进或遏制创新的角度看，专利既能够激励投资与技术创新，也可能使竞争者难以在他人专利的基础上再创新，因为在后创新的技术方案可能为在先专利权的技术特征或其等同特征所覆盖，其实施需得到在先专利权人的许可，否则就可能构成侵权。 换言之，一些后续创新的技术方案可能介于侵权与不侵权之间，对于它是否侵犯在先专利权，不仅竞争者难以事先判断，即使专利权人也可能难以确定，双方只能等待法院审理后作出判定。既然侵权与不侵权并非泾渭分明，专利权的范畴与正当竞争的范围可能处于互相交织或重叠的状态。既然是否构成侵犯专利权并非显而易见，那么对于专利权人和竞争者激烈竞争的领域或情形，专利法就需对专利与竞争作出精准调控，法律规范的确立或司法裁判都需极为审慎，因为随意的立法或司法裁判都可能使双方的权利或利益失衡。
既然专利与竞争互相交织和依存，专利法需对专利与竞争作出理性制衡，既需保护在先创新者的权利，也需为后续创新与正当竞争保留充分空间。美国联邦最高法院认为，社会需要激励发明人创新，但又需要鼓励竞争者模仿并通过模仿改进发明，这是竞争经济的命脉，而专利法体现了对两者的审慎平衡。 如上所述，在创新产业领域，专利与竞争互相支持，竞争可激励市场主体从事多样化的技术创新，通过不同路径解决问题，在创新竞争中尽早将创新技术推向市场，获取合理利润。但竞争自身又难以限制竞争者对于创新技术的仿制，创新竞争也可能产生重复研究，导致浪费。 此时就需专利合理介入。如果创新者能够就其发明获得专利权，就可防范他人随意进入其专利权所控制的技术领域进行竞争。竞争者也可能是创新主体，既可能基于独立的研发和使用而享有在先使用权，也可能在其模仿或竞争中再创新，从而拥有在后专利权。这意味着社会现实中的持续创新既需专利的激励，也需竞争的促进，两者因而是持续创新激励的双翼，专利法须同时重视专利与竞争，才可能实现其激励持续创新的制度目标。
因此，竞争不仅不与专利冲突，还是专利制度不可或缺的制度基质与动力。专利法既需对符合条件的发明授予专利权，又需鼓励竞争，避免专利权的存在或行使阻碍持续创新与竞争。专利是创新者从事创新竞争或产业发展的工具，而在专利权不能覆盖之处就是竞争者可自由竞争的领地。作为创新激励的双翼，专利与竞争难以分割，既互相依存，也互相制约，专利法须在专利与竞争之间维持合理且精细的平衡。 美国联邦最高法院亦曾阐释专利与竞争的平衡，“专利法试图在发明人与公众之间维持精细平衡，发明人依靠法律的承诺向公众公开其发明，公众则应被鼓励在发明人的专有权之外追求创新、创造和新思想”。 这提示创新者与竞争者的权利与利益皆需得到保护。从创新者角度看，专利法能够激励其持续创新并向社会公开其创新技术方案，使创新知识持续增长。从竞争者角度看，将发明人的专利权限定在合理范围可维护合理的竞争空间，保持市场经济的发展活力。从社会公众角度看，持续的技术创新、竞争性的产业发展皆有助于公有知识和社会公共福利增长。
五、结语
本文不避琐细，全面分析了专利法下的基础法律关系和制度要素，目的是全面解析专利法的结构与功能。专利法的基本功能是激励持续创新，该功能的实现需依赖专利法的合理构造与实施。专利与竞争是专利制度的两条纵贯线，也是解析专利法构造与功能的两个基础维度。在专利法框架下，专利权应具有有限性，而竞争具有普遍性，专利与竞争的互相依存与制约才是理解专利制度创新激励功能的完整密码。专利与竞争是创新激励的双翼，专利法要实现创新激励功能，需在保护专利权与维护自由竞争之间维持合理的平衡。专利法只有展开专利与竞争的双翼，才可能实现持续创新的激励效果，缺少专利或竞争任何一翼，其都难以实现创新激励功能，无论其名称是否为“专利法”。
专利法不仅应是设置合理的创新激励法，能够激励创新者积极创新，也应是公平、有效的竞争促进法，能够促进创新者与竞争者的创新竞争与产业竞争。相应地，专利法的立法或修法不宜超越合理限度而持续提升专利保护措施。在专利制度运行中，并非专利授权越多越好，亦非专利权保护越强越好。专利制度建设与运行的单向度强化极可能打破专利与竞争的平衡，损及竞争者、消费者等社会公众的权益，立法者、裁判者或研究者对此不可不察。专利制度各要素相互联结，制度环环紧扣，专利与竞争的平衡不易达成与维持，这也是对专利法理论与实践的持久挑战。可将专利制度的构建与运行类比为搭建平衡木以及“平衡木上的舞蹈”，专利法的立法、修法与司法皆需要高超、理性且精细的平衡艺术。专利法理论的构建也不能率意而为，避免动辄强调“特色”而罔顾专利制度的基础原理。
