余盛峰:分裂的法律:探寻印度知识产权谜题

选择字号:   本文共阅读 1828 次 更新时间:2024-03-29 12:43

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余盛峰 (进入专栏)  

马克斯·韦伯在《印度的宗教——印度教与佛教》一书开头提出:[1]

印度一直是个村落之国,具有极端强固的、基于血统主义的身份制,这点恰与中国形成强烈对比。然而,与此同时,它又是个贸易之国,不管是国际贸易(特别是与西方)还是国内贸易都极为发达,从古巴比伦时代起,印度即已有贸易与高利贷。

韦伯之谜是:为何印度作为一个村落之国,并不影响其在商业上高度发达,但同时又未能演化出资本主义经济?而本文试图解答的则是印度知识产权的谜题:为何印度知识产权加入WTO十年之后,直到2005 年才开始提供对药品、农业化学品和食品的专利保护?为何印度通过采取“强制许可”以及对专利法条款的特殊解释,可以不断规避西方跨国企业的专利要求,进而采取一种极为强硬的民族主义保护政策?而另一方面,在涉及版权特别是软件版权领域,印度则积极与“国际通行规则”接轨,采取了严厉的惩罚性损害赔偿金制度。[2]为什么印度知识产权在发展中,版权与专利法是内在分裂的,为什么印度仿制药能够被全球法容纳,而没有被“西方”狙击?这一分裂的知识产权体系是如何形成的,其内在动因何在?

更核心的问题是:这一分裂的知识产权体系,它在立法和司法技术上是如何实现的,是如何通过与其他法律体系的配合落实的?印度知识产权与全球化知识产权之间,通过哪些特殊的制度安排予以衔接?印度在国际上又是如何通过斗争、反抗、协调与争取认同做到这一点的?概而言之,印度知识产权,绝非简单的法律移植问题,它潜藏着印度国家权力结构的秘密,涉及不同社会阶层复杂的利益博弈和平衡,决定着无数病人与弱者的命运,必须将其置于全球化进程和传统国家现代转型的背景下予以审视。本文就尝试来寻找这个印度知识产权谜题的答案。


贸易自由、知识产权与人权:围绕全球网络的博弈

印度1970年正式通过的《专利法》废止了1911年《专利和设计法案》,从此形成了印度本位的防御性专利政策。[3]相关研究显示,此举让印度药企能够大举效仿和改进国外的医药发明。由于医药行业准入门槛的降低,官批制药企业总数从1970年的2237家迅速增长到1991-1993年间的16000家。1980-1993年期间,医药生产的平均增长率高达14.4%。短短二十年间,印度迅速成为医药产品的出口大国,而且境外跨国制药企业在印度的市场占有率大幅降低,从80%跌至40%。1995年,印度在加入WTO之后并没有改变这一发展趋势,印度国内的十大制药公司中有六家民族企业,提供就业机会高达500万个。[4]而且,目前欧美制药商还越来越多地把临床试验和研发工作转移到印度,包括英国葛兰素史克公司、德国拜耳公司、法国安万特和美国辉瑞公司等世界大型制药公司都已经在印度开始外包工作。根据统计,印度在2003 年执行了60~80个临床研发外包(CRO)项目,在2007 年前8 个月内,印度就执行了260 个CRO 项目。[5]

正是由于药物专利领域的“低保护”,在全球知识产权中心最新公布的国际知识产权指数报告中,印度位列最后。[6]其主要原因就是印度对跨国药企专利采纳的严格解释标准以及经常使用的强制许可条款。正如辉瑞公司首席知识产权顾问罗伊·沃尔德伦(Roy F Waldron)在美国国会听证会上的说辞,在他们看来,印度“不能从体系上遵循公认的全球标准解释及应用其知识产权法律”。[7]更关键的问题是,这种有利于印度的“标准解释”,为何能够获得“全球社会”的接受和认可?

以2015年印度专利局撤销的罗氏缬更昔洛韦(Valganciclovir)专利案为例。[8]艾滋病药物缬更昔洛韦2007年在印度取得了专利,这导致该药定价提高为每片1040卢比,每位患者整个疗程的费用大约为274560卢比。而在撤销该专利的判决之后,此类仿制药价格大大降低。实际上,挑战该专利的力量,首先是来自于印度草根和全球网络的联盟,根据媒体报道,德里积极人网络(DNP+)、印度艾滋病/艾滋病病毒携带者网络(INP)以及泰米尔纳德邦的艾滋病/艾滋病毒携带者是主要的挑战者,值得注意的是,这些机构并没有将专利反驳理由定义为印度的国家利益和印度人民的福利需要,而是将其界定为“全球患者团体”的福音。

这一随后围绕印度多个药物专利案出场的跨国非政府组织网络,包括第三世界网络(Third World

Network)、卫生全球获取项目(The Global Health Delivery Project)、无国界医生组织(Medecins Sans

Frontieres)等等,它们集中了“最不发达国家”(least developed countries)的道义力量、全球卫生系统的价值诉求、跨国非盈利组织的政策支持等等,这使其变成了一个跨越国界的法律场域,动员了全球的道义力量来对抗跨国药企对专利法的垄断性解释。这一跨国组织网络可以说有效干预和影响了主权国家的外交、经济和法律议程,而且,它们不只是诉诸道德话语,更是通过不同的科学调查报告以及相关法律研究者和律师的专家意见,来提升自己的话语影响力。

比如,总部位于日内瓦的发展中国家政府间组织日内瓦—南方中心(South Centre),就通过向美国提交正式法律意见书的方式,批评了美国贸易代表对印度知识产权开展的不定期审查。而实际上,这个正式意见书的提交,本身就来自美国贸易法的程序性规定,因为其要求:当美国贸易代表发起特别301不定期审查时,为认清和评估相关政府在知识产权相关问题上的表现,美国贸易代表就需要遵循要求各界提供一切必要及相关信息的程序。南方中心的意见书就是针对这一请求提交。这份法律意见书显然有备而来,在其意见理由部分做出了有力的法律论证,对印度知识产权法律政策的各个方面都进行了具有说服力的辩护和论证。[9]在意见书最后,它特别提出,必须采取“更广泛的视角,将印度及全世界的公众利益、特别是发展中国家人民的利益考虑在内”。[10]

在这里,美国的贸易主权就被放置到了一个包括印度、全球公共利益和发展中国家人民道义的全球网络之中。而按照这一意见书的法理逻辑,实际上并不是印度在破坏全球知识产权,而是美国的单边主义在损害WTO的TRIPS协定以及争端解决机制的权威性。如果我们没有事先注明意见书的出处,我们很难想象这样一份法律文件,竟然不是出自印度政府的声明,而是来自一个非营利、第三方的全球非政府组织。而且,在实践中,这些跨国网络实际也不只是“西方跨国药企”的敌人,有时甚至也会成为“印度政府”的挑战者。比如,它们就公开指责印度卫生部专家委员会提出的专利推迟建议,阻碍了民众(包括其他国家)对可负担药品版本的获取。[11]

因此,尽管印度拥有庞大的软件外包海外市场,同时在软件版权上不断提高保护标准,但它至今没有采取美国化的软件专利保护措施。甚至,经过与各利益相关方的多次协商,印度专利局于2016年2月19日发布新版的《计算机相关发明(CRI)审查指南》,废除了2015年8月份发布的CRI审查指南,因为后者被上述这些反对方声称违反了印度《专利法》的主旨和原则,因为它为数学、商业方法、算法以及软件专利的授予打开了后门。而如果这个通道被打开,印度专利局就必须向很多禁止主题授予专利。

印度1970年《专利法》第3节,列举了各种不被视为发明并因此不能授予专利的主题,其中就包括“数学或商业方法、纯粹计算机程序或算法”。对于印度软件行业来说,这个第3(k)条相当于《专利法》的第3(d)条,而没有第3(d)条,实际也就没有印度特色的药品专利制度,也就没有印度仿制药产业的迅速崛起。同样道理,假如第3(k)条被攻破,很多跨国企业的诉求就可以通过这匹“特洛伊木马”,通过包装其他各类专利要求,从而侵蚀以往相对自主和独立的印度专利法体系。因此,在印度专利局2015指南中提出这项改革方案之后,印度议会很快就明确否决了允许对工业或技术应用中的软件或与硬件合并在一起的软件授予专利的提案。因为,根据2015年的CRI指南,只要为一个新软件增加一个硬件设备,申请人就能获得《专利法》禁止授予的专利。这样的话,只要为数学方法或者商业方法增加某种硬件元素,也就可以被授予专利。

根据印度媒体报道,多个公民社会组织(比如印度自由软件运动、软件自由法律中心、知识共享等等)很快就对2015年CRI指南发起了反对运动,而印度专利局则不得不迅速撤销这一指南,并向公众征询意见,同时,非政府组织以及学术界相关人士也积极响应,与印度专利局最后共同制定并发布了新版指南,从而杜绝了跨国公司专利特洛伊木马的入侵可能。[12]

在当今,跨国企业的动员力量不可小觑,对于母国政府,它可以通过政府游说、税收贡献与就业许诺敦促本国政府进行外交施压和贸易制裁;对于投资国政府,它同样可以通过将投资与知识产权议题相捆绑的策略,以撤出当地投资、转移就业岗位等为筹码,换取投资国政府的高标准法律保护。比如诺华制药就警告新德里政府对专利的立场是在遏制投资,其首席执行官乔·吉梅内斯(Joe Jimenez)敦促印度效仿中国的例子,将强有力的知识产权作为发展其经济的一种方式。[13]而将知识产权议题“投资”化,对于跨国公司具有显而易见的好处,因为围绕“投资”形成的争端,可以交由位于伦敦、巴黎或新加坡的第三方仲裁庭举行,而且形成的裁决具有约束力且不再受到国内法的推翻。最关键的是,这些仲裁将主要依据有利于投资者的“公平公正待遇”和“充分保护和安全”等原则进行。这种“全球商人法”(New Law Merchant)自然不会优先关注专利法背后的公共健康诉求。[14]

但实际上,跨国企业的这一威胁策略难以在印度奏效,因为借助民族主义专利政策,印度在过去几十年中已发展出拥有强大实力的本土制药企业,并培育出大量受过良好教育的优质人力资源。西方药企必须考虑这一现实,全球产业转移的成本/收益计算,因此是西方国家是否采取将投资议题与知识产权议题相互捆绑策略的决定因素,而印度政府的强硬态度,则显然正是来自对这一因素精确计算之后的信心。

或许正是出自同样的战略利益考虑,一些西方药企甚至开始主动放弃相关专利,来经营自己在印度和全球的企业品牌形象,比如瑞士药企罗氏就表示,它将放弃畅销的乳腺癌治疗药物赫赛汀(Herceptin)在印度的专利。因为它已充分意识到,强制许可“这一特定权利的力度以及印度整体的知识产权环境”。[15]但事实上,西方跨国药企的这些示好举动,其理由首先不在于它们的道义觉醒。

2006 年5 月,印度在WTO相关知识产权协议过渡期满之后,就开始遭遇第一起药品专利跨国诉讼。药业巨头诺华公司就印度专利局的决议,[16]向印度高等法院提出诉状,并对印度专利法提出异议,认为其违反了WTO知识产权的相关规定。印度高等法院在随后的2006年9月、2007年1月和2月三次开庭。此次专利对攻战,最后不只是印度与美国药企的较量,同时也动员了世界范围的广泛网络。在开庭当天,来自150 个国家的近30 万公众,以及“无国界医生”“全球健康运动”“国际乐施会”等国际非政府组织联合发出呼吁,要求诺华终止对印度政府的法律行动,而诺华公司也聘请了大量的专业律师、专家学者、商会团体、商业媒体为自己站队。[17]事实上,正是印度的专利“民族主义”反向提供了印度药物“全球化”的基础,而正是由此才为印度赢得了“国际社会”的青睐。中国医学信息研究所的田玲统计了12种同类药品价格,发现这些药品在美国的销售价格是印度的4到56倍。以诺华的格列卫为例,根据“无国界医生”提供的信息,诺华在美售价为每人每月2600 美元,而印度仿制版本的售价则低于每人每月200 美元。另外据“无国界医生”的“病者有其药”运动医学总监卡云勒卡亚宣称,目前全球用于治疗艾滋病的药物,超过半数来自印度。在“无国界医生”工作项目里接受治疗的8 万名艾滋病患者,80% 以上使用来自印度的仿制药。正因如此,在诺华提起相关诉讼后,迅速在全球引发了数十万人的签名抗议运动,其中还包括诺华所在国瑞士的前总统露特·

德莱富斯,南非宗教与人权运动领袖、1984

年诺贝尔和平奖得主戴斯蒙德·图图,美国国会监察与政府改革委员会主席亨利· 瓦克斯曼等等。[18]

正是通过先进的仿制药品制造技术、分销网络、NGO声援、慈善捐赠体系、第三世界联盟、全球舆论共振这些全球化要素,才让印度专利法这样一个在世界贸易法观察视角下并不“达标”的法律,获得了来自“全球市民社会”的承认,进而具有了对抗“西方”法律标准的正当性。因为,正是通过印度对全球知识产权的“违法”,才维续了世界卫生健康系统的正常运转,或者反过来说,世界卫生健康系统的正常运转,必须通过现有国际格局下个别国家对世界贸易系统的某种规避才能实现。印度知识产权与世界卫生健康系统之间形成了一种特殊的结构耦合,这也因此带来与世界贸易及其法律系统的各种博弈和冲突,并不断以各种“人权”和“基本权利”的法律冲突的形态呈现出来。因此,印度知识产权为我们生动说明了法律本土主义或单一法律全球化进程都无法描绘当代全球化法律演化的全貌。


国家自主性、世界社会与民主法律体制

印度融入全球化采取的是以少数中产知识精英为主导的依附式服务业发展模式,表现为以IT软件业、医疗旅游业为主要创汇手段的产业结构,这在知识产权上就表现为对与此相关的软件版权的重点保护,以及有利于排除西方药企苛刻专利保护要求的特殊专利制度的创设。由于外向型服务业带动经济发展的模式所能惠及的人口数量有限,特别是农村地区的从业人员无法从中得到福利,甚至由于知识产权门槛提高可能丧失在闭关时期拥有的天然保护,因此,它就必须在现有的知识产权体系中特别照顾这些难以参与经济全球化进程的群体利益,所以,在专利法中出现的强制许可实践以及对“社会公众利益”的扩张性法律解释,其实正是印度对此所做出的特殊应对。

印度一方面需要全面融入全球体系以获取经济红利,同时,由于印度特殊的社会身份等级结构和城乡分立导致的严重区隔,而且,由于印度的民主体制,因而它尤其需要平衡那些未受惠群体乃至受损群体的利益诉求,这就最终导致了印度知识产权的特殊分裂,因为它必须同时平衡全球化正反两面的需求。

由于印度民主拥有与其经济发展水平极不相称的动员能力,经济上的弱势群体因此可以转换为政治场域的强势群体,广大农村和落后邦的政治诉求,可以通过法律系统的语意放大,通过社会运动以及活跃的大众媒体,同时利用全球化的各种话语和组织网络,来有力对抗全球化的跨国企业和亲善官商资本的各种权力。种姓、宗派、村社、部落、城乡、宗教、性别、种族依然是阻碍印度社会发展和导致社会不公的重要原因,但是在民主体制下,这些看似落后的社会结构,相反形成了一种特殊的社会自我保护力量,从而可以意外地对抗外来的宰制。印度知识产权,其实主要不是出自主权者的有意设计,而是来自印度特殊的社会政治结构,而印度知识产权的内在分裂,实际也正是这种特殊的社会政治结构与全球化发展模式互构的结果。

只有如此,我们才能解释为何“西方世界”会容许这样一个具有高度“民粹”的印度知识产权的存在。假如印度没有一个早熟的民主体制,我们很难想象那些脱离于全球化经济进程的广大农村内陆地区的印度民众,能够对抗拥有强大专利保护池武装的西方跨国企业,以及一个同样有利于政商权贵精英的法律体系;脱离这样一个前提,我们也无法想象可以在知识产权体系内部,通过区分版权、专利权与商标权、商业秘密,分阶段、分领域进行灵活法律处置的可能性。

回顾历史,印度知识产权的发展一直配合于印度特殊的发展模式。在英印帝国时期,印度属于典型的农业殖民地经济,知识产权没有施展的空间,充其量只是保护英帝国倾销其专利工业品的法律工具。在尼赫鲁时期,由于采取苏联式发展模式,知识产权作为典型“工业资本主义”法律自然被宣判了搁置的命运。1970年代之后,印度面临严重的经济困难和国际支付危机,知识产权重新被承认却又被高度保留的特征,其实正是印度极不情愿然而又必须向世界打开大门的历史时势使然。而1995年印度加入WTO,则是印度经济全面融入全球化进程,开始告别左派意识形态的反映。

印度的法律现代化和全球化是不得不然,如果不参与全球贸易、投资与金融体系,印度的国家发展就无从谈起。而知识产权全球化,则更是印度依托服务业外包进入全球产业链的必然选择。由于缺乏必要的工业化基础,以及普通法保护体系使其难以实行迅速的土地征收,印度的法律与发展运动,就无法通过偏重土地制度和致力第二产业发展的民法体系展开,而知识产权法则在引领印度全球化的进程中扮演了特殊的龙头角色。因为只有通过知识产权的全球趋同,才能为印度赢得吸引全球相关产业转移的契机,否则这将使印度丧失产业升级“比较优势”的基础。

知识产权全球化绝不只是一个部门法的全球化,知识产权最后的实施效果,实际取决于这个国家特定的政治和经济结构,以及此种政经结构与世界社会的对接模式。知识产权的正当性,取决于它能否匹配社会民众的期望,取决于它能否回应广大社会成员的诉求。因而,印度的知识产权,不再只是被动的法律移植过程,而是一个充满斗争、博弈和商谈的政治和法律进程。

印度知识产权全球化,是以少数的知识中产精英作为先锋,但它最终没有形成本土精英与西方精英的合谋结构。印度必须先以少数人的全球化,进而带动多数人参与全球化的空间,需要通过递进方式涵括更多的内陆和乡村印度人参与到这个进程。由于拥有民主和法治共同呼应的政治结构,因此,不同的利益集团,都能不断参与和影响这一进程。印度知识产权正是通过包容更多群体利益和价值诉求的方式变得“趋异化”。因为它不再是对国际规则的照搬照抄,而是复杂的法律解释、利益集团较力、充满博弈和互动的塑造过程。

它尤其需要利用各种全球化运作的跨国网络的支持,从而弥补道义性话语“没有牙齿”的弱点。印度相对早熟的民主化进程保证了这一点。这使印度能够有效吸纳不同利益集团的声音,将它们围绕知识产权所展开的利益/兴趣(interest)诉求,转化为不同的法律规则和权利声明,通过院外游说、立法辩论、司法诉讼、社会运动、舆论动员,最终不断介入、激扰、塑造、调整一个融入全球化进程的知识产权体系。而西方国家最后之所以能够接纳这样一个并不“友好”的知识产权体系,一方面是来自西方国家必须认同的印度民主法律体制的事实,另一方面,则是来自印度充分动员和利用世界社会各种不同功能系统网络的牵制作用。

在法律实践中,印度专利法的分配正义功能,正是通过对诸如“社会公共利益”、“公共健康”这样一些抽象法律原则的再解释展开的。而何谓“社会”、何谓“公共利益”,都没有一个先天被预设的答案,因为,它们同样可以被界定为一种不利于社会保护的“公共利益”,并以此作为说辞来牺牲民众的福利。[19]而印度知识产权,在对抗更有利西方国家的全球法律体系中,就主要借助对这些法律原则的创造性再解释。“公共健康”这些话语资源经由政治动员,形成了人权意义上的“健康权”和集体生存权与社会权意义上的“公共健康权”。[20]

印度药企的利益诉求及其政策游说,因此首先诉诸于普世性和道义性的权利话语,而没有诉诸赤裸裸的利益。因为后者无法与通行的世界法律语言衔接,从而缺乏国际层面的正当性。民族主义话语无法被“世界社会”识别和确认,而只有通过权利话语,才有可能做到这一点。而由于“人权”目前还主要依赖民族国家的实证化,因而它也就尤其需要国家的民主机制作为激活它的政治动力。

在药品专利实践中,“强制许可”条款只有在牵涉“公共健康”问题时才会被启动,而“公共健康”与“私人健康”的界限划分,则首先取决于法律共同体对于这一法律原则的再解释,而法律原则的再解释,则取决于这个国家活跃的民主文化和成熟的法治共同体。并且,当代法律的权利化机制,已不完全取决于国家,而同时必须对接到世界社会之中,这个世界社会网络通过全球资本市场、金融交易所、大众媒体、非政府组织网络、科学共同体、道义动员形成一个无形的全球压力场,包围住包括跨国企业在内的各类组织和行动者。[21]一旦某个跨国企业无视特殊群体的生存需求、健康权利、劳工或环境保护,就可能立刻激发上述全球网络的瞬时启动。媒体报道对丑闻的公开化、非政府组织和科学机构的独立调查报告,都会立刻反馈为全球投资者对跨国公司在金融市场上的信心,会在公司股价上形成剧烈波动反应,瞬间就可以对跨国公司形成强大的财务压力和对品牌价值与无形资产的损害。进而,此类针对个别跨国企业的丑闻报道,还可能经由人权话语的放大,延伸到对整个跨国企业投资者母国的政治批判。[22]

因此,知识产权全球化,首先有赖于一个国家政治和法律系统的全球化,尤其是基本权利机制的全球化;同时,这个国家还需要积极融入世界性的社会功能系统网络。西方国家和药品跨国公司、印度政府与本土仿制药企、全球公民社会和印度班加罗尔IT知识精英、国际贸易专家与印度村社农民,都已经深深镶嵌到了一个不断形成互联网络的世界体系之中,不再是简单的国际间法律移植和主权政治博弈的画面。


全球化的总交易模式与印度知识产权的启示

有调查显示,印度整个仿制药品工业每年的研发费用只有5000 万美元,仅占跨国医药公司一个药物研发投资的1/10。[23]而通过特殊的专利法设置,印度顺畅搭上了欧美药企的“便车”,成功获取了全球药品市场的可观份额,并且有效保障了国内与全球弱势群体的健康福利。

在实践中,印度根据TRIPS协议对过渡期内药品专利的“邮箱制度”规定,虽然没有禁止相关申请人提出专利申请,但把它们都搁置在“邮箱”,在1995年1月1日到2004年12月31日之间,这些“邮箱”里等待审查的药品专利就将近7000 件。直到过渡期满,“邮箱”才被打开,然后再“一件一件”进行过滤和审查。[24]这为印度相关产业发展及民众福利带来最大的保护,同时也没有影响印度融入全球化进程和吸收先进的技术,最关键的是,印度最大程度获得了国际社会所赋予的合法性和道义性支持。

印度充分利用了其作为第三世界网络与发展中国家道义代表的角色,积极推动相关全球法律议题的设置。2001年11月14日,在卡塔尔首都多哈召开的WTO第四届部长级会议,通过了《关于TRIPS协议与公众健康问题的宣言》(简称《多哈宣言》),2003 年8 月30 日,世贸总理事会进一步通过了《关于TRIPS协议和公共健康的多哈宣言第六段的执行决议》(简称《执行决议》)。[25]而《多哈宣言》幕后的重要战略推手,实际就是印度。在全球化时代,要想最大程度赢取国家的发展空间,并不能过分强调本土主义的要求,而需要将其最大程度上升为具有世界主义品格的法律和道义原则,并进一步将其转化为具有一般通约性的“人权化”准则。

为了对抗那些属于本土的传统知识被西方企业专利化,仅仅依靠道德抗议或对传统的追思都不可行。因为,传统知识多是从属于社区、行会、村社、土邦等无法归属个人占有的群体性知识,也不适合在现代专利法有关发明创造人的个体主义财产权观念下进行定位。正是由于这些“传统知识”未被“专利化”,因此在美国专利法框架下就不构成受保护的权利,美国企业自然也就获得了进行专利“先占”的机会。根据报道,在2000年,印度科学和工业研究委员会(CSIR)就研究发现,美国专利局批准的4896件植物单方药物专利中有80%源于印度7种药用植物的知识。而3年以后,这个数字扩大到了15000 件,遍布美国、英国以及其他国家的专利局,2005 年更是增长到了35000件。[26]而一旦这些传统公共性知识被专利法固定,它们也就成了“与贸易有关的知识产权”,就可以堂而皇之返回它们的本土,去向那些“自古以来”就拥有它们的本土社会主张各种权益。

正是针对这种威胁,印度2005 年《专利法》修正案中特别规定,如果申请专利的产品所使用的传统知识已经进入了公共领域,或是没有获得知识来源当地居民或集体的知情同意,就等同于对知识的非法占有。[27]但是,这一法律规定,实际也无法阻止西方企业或个人对这些没有主体权利归属的地方性知识一件件发起专利申请,因为,印度专利法不能事先阻止、也不能有效识别或者没有精力去逐一发现那些在西方国家被申请,而且经由抽象晦涩的专利术语所包装过的“地方性知识”。而事实上,印度最后是通过科学系统的建构,通过将传统知识进行科学主义分类,采纳现代图书馆的档案信息检索技术,由此完成了对传统知识的科学化固定。

针对专利海盗和生物剽窃现象,印度专门建立了一套传统知识数字化图书馆(TKDL)技术,以此来配合专利审查制度。[28]TKDL收录了印度有关传统药物和瑜伽修炼方法的知识,它由科学和工业研究委员会(CSIR)与印度科技部和印度草药医学、物理疗法、顺势疗法部门、健康和家庭福利部共同完成,花费200万美元,由150多位传统医学、法学和计算机科学专家历时10 年收集归类最终完成。这个庞大的数据库包括54 部官方传统草药著作、15万种传统药物和超过1500种有5000年历史的瑜伽修炼方法。[29]根据研究者介绍,TKDL十分详细,它列出了所包含的各类知识公开的时间、地点和媒介,以国际专利分类体系(IPC)为基础,将信息根据分布、类、小类、组和小组进行分类,一个IPC 组(即涉及药用植物的A61K35/78)扩展成大约5000个小组,为传统知识信息提供了更全面的定义,以便于专利审查员的使用。[30]而且,“通过这种记录方法还能有效地解决‘灰色地带’的问题,在TKDL之前,任何制药公司都可以深挖古代的药学智慧,然后自由开发其治疗作用,隐瞒其来源。而现在,专利审查人员能够清楚地追查到某治疗方法和药物的传统来源,对生物海盗进行有效的查处”。[31]

除了药品专利,在软件知识产权领域,印度也取得相当多的成功经验。如论者所言,当中国还在发展“经济特区”的时候, 印度就已经抓住了国际资本投资转向的机遇,成功发展了自己的“信息特区”──具有高宽带通信设施的电信港,重点扶持外向型软件产业。[32]迄今为止,印度是最受离岸外包业务青睐的地区,占据了离岸外包市场的50%以上。印度的软件出口额已仅次于美国,位居世界第二,并已成长为全球最大的离岸软件服务外包提供地。据世界银行的一份调查显示,有80%的美国公司把印度作为软件离岸外包服务的首选市场。世界500强企业中约有400家企业或在印度设立了自己的业务中心,或将部分业务外包给印度技术公司。[33]

文章前述部分已充分展现了印度知识产权的成功之处,但实际上,正如印度专利法所反映的,其选择性保护特征在某些时候也是一柄双刃剑。例如,印度专利法在加入WTO初期只对生产过程进行保护,而对产品则不进行保护,尽管这对药品仿制领域是制度利好,但也可能被发达国家企业在其他领域利用。因为一旦参与全球化进程,就一定是所有领域的全球化,而不会局限于只对本国有利的产业。比如在农业部门,西方跨国企业就借助这个条款来“盗取”印度的农业资源。比如印度在国际上享有盛名的“巴斯马蒂”

大米,就于1998 年被美国的一家公司(RICETEC) 在美国专利局抢先注册登记。而“BASMATI”大米1997 -1998年度的出口,实际就占印度全部农产品出口价值的24 %。[34]

因此,印度在参与全球化中所确立的立法政策,实际上反映了国内不同利益集团的政治影响力,它建立在对不同产业利益集团的博弈与平衡,并取决于这些利益相关群体在民主政治结构中的地位和较量。正是由于这个原因,印度专利法在1994年修改后,又在1998年通过了《专利修改法案》,此法案对农业化学品除了要求生产方法的专利保护外,还要求对其产品也给予专利保护。而2005年的专利法修改,则进一步废除了不允许诸如食品、药品等产品获得专利权的禁止性条款。这些法律条款的修改,显然更多不是来自西方国家的压力和TRIPs协议的趋同化要求,其背后有重要的国内利益集团和社会政治平衡的考虑。而印度药物专利制度的形成,当然也就不只是出自对弱势群体的特殊照顾,同时也是因为制药业在印度对政府决策形成的强大政治影响力。[35]

在印度加入WTO的谈判过程中,围绕农业部门也出现过激烈的争论。1993年3月,在新德里有五万多名印度中小农场主参加了一场大规模的反对Dunkel农业协议的示威,自称“种子坚持真理运动”,威胁政府如果接受协议,将会面临暴力抵抗。其核心考虑当然是害怕加入全球化会遭受国外农业巨头的冲击,而核心诉求则是围绕农业植物种子基因专利保护的争论展开。而来自印度的大农场主,则出自相反的利益考虑公开支持当时拉奥政府的决定,尤其是马哈拉施特拉邦和旁遮普邦的大农场主,他们认为Dunkel协议意味着印度农场主可以从此以国际市场价格出口农产品而不再遭受歧视。1993 年3月,他们同样动员了成千上万人在新德里集会,声援Dunkel协议的自由贸易条款,并指责那些全盘否定Dunkel协议的人“不是真正的农场主,而是一些既得利益者”,是“以部门利益对抗公共利益,没有勇气面对国际竞争和经济自由化”。[36]

印度建国之后不久,就参与了GATT(关税与贸易总协定)体系,但由于GATT体系是建立在北方/西方国家与南方/东方国家阵营的等级性世界格局之上,以印度为代表的南方国家,充其量只能通过原料与初级产品出口成为西方国家集团的边缘附属。因此在反殖民和不结盟运动兴起之后,印度等后发展国家就干脆寻求进口替代、再工业化乃至封闭政策开始独立的模式探索。这正是印度知识产权自1945年之后一直到1994年加入WTO体系这个阶段基本被搁置的历史背景。而由于1980年代之后印度面临严重的经济危机,又恰逢国际贸易体系在乌拉圭回合谈判中,开始形成一种新的“总交易模式”,印度才打开了其“知识产权全球化”的大门。

这一“总交易模式”的核心逻辑是:经合组织国家开放本国农业与劳动密集型产品市场,以此作为进入发展中国家服务业、知识产权和投融资体系的交换。[37]在这个新的贸易框架下,南方国家一方面需要全方位的法律制度调整,改善基础设施,全面改造公司法、知识产权、产品标准、健康安全标准、劳工标准、行政程序以及人力投资等规则。而另一方面,对于印度这样的发展中国家而言,它们可以通过开放本国的市场空间,来换取吸引全球资本、推动本国农产品和劳动密集型产品出口创汇,进而借由全球经济红利来推动国内的产业升级与结构调整。因此,WTO所锻造的“总交易模式”,随后就迅速推动印度这样的“发展中国家”全面进入全球经济体系。而作为WTO“总交易模式”重要组成部分的TRIPs协议,实际上就是经合组织国家与发展中国家在知识产权议题和农产品及纺织品议题之间进行产业空间交易的谈判结果。

实际上,印度在加入WTO的最初战略考虑中,就包括了试图由此打开印度农业出口创汇通道的考虑,尽管有中小农场主的反对,但相较整个印度农业参与全球化贸易带来的好处,战略利益计算是比较容易得出结论的,这也成为印度最后愿意加入WTO“总交易”贸易体系的内在原因。[38]但是,西方国家向印度开放农业市场的同时,在“总交易模式”下,还附带了“与贸易相关的知识产权”,由此,按照协议,印度就必须通过专利来为“种植的多样性”提供保护,换言之,印度必须保护那些主要由西方农业生物公司所研发的“专利种子”,如此,西方国家就可以暗渡陈仓、以退为进,通过将农业贸易与专利权议题捆绑,获取比开放本国农业市场更大的隐形利益。

正是由于这种现实,印度最后采取了弹性执行知识产权协议的做法,一方面基于总体利益考虑(做大蛋糕)加入全球贸易体系;另一方面,通过“以时间换空间”战略,以10年为期限逐步修订专利法,也通过在实践中进行灵活法律解释,规避那些对本国弱势阶层不利条款的规定(分配正义)。[39]因此,印度知识产权在今天实际上也形成了一种内部化的总交易模式:沿海外向型服务业经济需要强有力的IT版权保护,但由此带来对知识产权保护门槛的提高,就同时通过补偿内陆地区的民众健康福利来平衡,这就形成了印度知识产权自身内部的总交易模式。

印度内陆农村通过开放自己的市场,来换取健康福利领域的更好保护。农业邦收回对中央政府统一全球化政策的抵制,以此获取其他社会福利权的偏向和好处。这一方面塑造了印度特殊的经济与法律全球化战略,也因而形成了一种分裂的知识产权体系。只有如此,才能同时回应印度的出口创汇、产业升级和降低海外市场对本土社会冲击这“全球化不可能之三角”,并最终形成了一个表面分裂但实际具高度在弹性的知识产权体系。

印度在此过程中充分利用了“以时间换空间”的法律战略,不是一次性和一步到位完成立法进程,不是盲目推动本国知识产权与国际规则的统一,而是充分利用“过渡期”的保护,最大程度争取本土企业的生长空间,并尽可能保护弱势群体的利益。它一方面根据印度社会的特点形成全球化的清晰战略定位,另一方面则利用全球网络积极回应本土社会的福利需求,对冲来自西方的霸权性法律标准。

概而言之,印度知识产权的特殊性,与印度的民主政治体制、社会结构特征、经济发展水平和全球化战略紧密相关。印度知识产权的故事,为我们揭示出了全球化背景下民族国家所具有的某种自主性,而此种自主性,就表现为既积极融入又可以灵活对待“国际通行规则”的可能形式。印度的国家自主性,正是建立在一种现代民主机制及其与世界社会功能系统的耦合与共振基础之上,它因此通过民族国家自主的方式形成了对霸权性国际规则的抵制,并通过世界社会的共振,对各种过度扩张的系统力量侵入形成了一种社会反制和自我保护的能力。

由于缺乏必要的工业化基础,印度以“信息特区”的少数人全球化为龙头,进而带动一个拥有巨量农业人口的古老国家强行进入全球体系,通过以时间换取空间,逐步完成国内产业升级和农业人口转移。在此过程中,它通过相应法律机制的创设,充分保护了弱势群体的生存福利。印度立法必须回应“民意”,而且“民意”确实真正了形成对法律系统的影响力,而这些社会压力,又能进一步推动印度在国际社会更主动寻求修正法律规则的空间。在这个意义上,印度和西方的知识产权冲突,实际不只是国家主权的冲突,而更是两国不同利益集团和市民社会的较量。

与中国不同,印度“改革开放”战略1900年代才正式启动,因此错过了承接全球低端劳动密集型产业转移的黄金时期,其基础设施建设又由于印度传统法对财产权的相对严格保护而陷于滞后,再加之印度种姓身份传统造成的教育分化、工农分化、城乡分化等因素,都促使印度采取了一种特殊的全球化战略。此种战略选择,一方面导致印度对发达国家的经济依存度很高,另一方面,印度政府必须通过各种法律手段来缓解全球化与本土民众利益之间的紧张关系。[40]印度药品专利法显然在某种程度上扮演了社会缓冲和利益平衡器的功能,由此换取了落后地区和弱势群体的政治支持。这最终反映在印度知识产权,就形成了一个版权法与专利法有别、不同阶层有别、不同部门和不同产业有别的分裂的法律体系。专利低保护有利本土制药产业,版权高保护助推软件外包产业,印度知识产权的分裂,实际也正是其成功的表现。

从根本上来看,印度知识产权的相对成功,归根结底还是得益于印度面对世界社会的开放性,不只是经济的开放,而且是政治、社会、法律的全方位开放,如此才让它可以在禀赋羸弱的条件下,于世界舞台左右腾挪争取生存空间。这为我们解答印度知识产权谜题的同时,提供了更多的历史启示。


(本文作者:余盛峰,北京航空航天大学高研院/法学院 副教授)

注释:


[1] 马克斯·韦伯:《印度的宗教——印度教与佛教》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社,2005年,第3页。

[2] 根据印度新《版权法》,任何使用盗版软件的行为将受到严厉惩罚,使用非法复制的计算机软件将被判处7天至3年的监禁,并课以5.5万至2000万卢比的罚金。印度《版权法》甚至被称为“世界上最严厉的版权法”之一。参见《BSA全球盗版率2008年度报告》,http://www.bsa.org/,最后访问时间:2018-2-16。

[3] Sudhir Krishnaswamy, "Intellectual Property and India's Development Policy" ,1 Indian JL & Tech.,2005, p.170.

[4] See A Brief

History of Intellectual Property In China and India,

http://www.techdirt.com/articles/20090530/1620345062.sthml,最后访问时间:2018-1-15。

[5] 参见朱羽舒:《印度CRO 订单做不完》,《医药经济报》2007年10月10日。

[6] 2015年,印度在美国商会全球知识产权中心发布的国际知识产权指数中排名倒数第2,中国排名第19,榜单上共有30个国家。参见中国知识产权保护网:《印度新的知识产权政策旨在打造“创意印度 创新印度”》(编译自in.finance.yahoo.com),http://www.ipr.gov.cn/article/gjxw/gbhj/yzqt/yd/201605/1890527.html,最后访问时间:2018-1-30。

[7] 中国保护知识产权网:《辉瑞公司称印度正在削弱知识产权》(编译自indiatimes.com),http://www.ipr.gov.cn/article/ydypzl/201303/1738855_1.html,最后访问时间:2018-1-30。

[8] See Janice M.Mueller, "The Tiger Awakens: The Tumultuous Transformation of India's Patent System and the Rise of Indian Pharmaceutical Innovation", 68 U. Pitt. l. reV.,2006,p.491;Timothy Bazzle, "Pharmacy of the Developing World: Reconciling Intellectual Property Rights in India with the Right to Health: TRIPS, India's Patent System and Essential Medicines",42 Geo. J. Int'l L. ,2010, p.785.

[9] 参见中国保护知识产权网:《南方中心对美国向印度知识产权体系施压表示担忧》(编译自twnside.org.sg),http://www.ipr.gov.cn/article/ydypzl/201412/1844659.html,最后访问时间:2018-1-29。

[10] 同上。

[11]参见中国保护知识产权网:《奥巴马访印将对印度施压 使印度专利法迎合美国利益》(编译自timesofindia.indiatimes.com),http://www.ipr.gov.cn/article/ydypzl/201501/1846860.html,最后访问时间:2018-1-10。

[12] 参见中国保护知识产权网:《印度新的CRI指南:关闭软件专利的后门》(编译自newsclick.in),http://www.ipr.gov.cn/article/rjzl/201603/1887556.html,最后访问时间:2018-1-29。

[13] 参见中国保护知识产权网:《诺华制药就专利滥用向印度施压》(编译自ft.com),http://www.ipr.gov.cn/article/ydypzl/201402/1800015_1.html,最后访问时间:2016-11-14。

[14] 比如根据公开报道,印度和欧洲的FTA协议中的“投资”,正试图被定义为包括“法律所赋予的知识产权、商誉、工艺流程以及技术诀窍”。如果这项有关投资的提议被通过,外国投资者将可以直接起诉印度政府,只要政府采取的措施(如价格控制或强制许可)被认为没有保护他们的投资(如知识产权、专利,或者利润或“商誉”)。参见中国保护知识产权网:《拟定的印欧FTA协议将使印度仿制药和医疗保障陷入不利境地》(编译自thehindubusinessline.com),http://www.ipr.gov.cn/article/ydypzl/201201/1274616_1.html,最后访问时间:2018-1-15。

[15] 中国保护知识产权网:《瑞士药企罗氏放弃乳腺癌治疗药物在印度的专利》(编译自industryweek.com),http://www.ipr.gov.cn/article/ydypzl/201308/1771180_1.html,最后访问时间:2016-12-30。

[16] 印度专利法修改之后,诺华公司为抗癌药格列卫在印度提出专利申请。而印度专利局于2006年1月拒绝了诺华的申请,理由是此药为“已知物质的新形式”。See Linda L. Lee, "Trials and TRIPS-ulations: Indian Patent Law and Novartis AG v. Union of India",23(1) Berkeley Technology Law Journal ,2008,pp.281-313.

[17] 参见李杨:《人权,还是知识产权?——印度遭遇特殊的药品专利诉讼》,《中国新闻周刊》2007年第9期,第55页。另可参见Stefan Ecks, "Global Pharmaceutical Markets and Corporate Citizenship: The Case of Novartis’ Anti-cancer Drug Glivec",3(2) BioSocieties ,2008,pp.165-181.

[18] 参见同上,第55页。

[19] 有关知识产权与社会正义,可参见Anupam  Chander & Anupam Chander, "Is Nozick Kicking Rawls's Ass-Intellectual Property and Social Justice",40 UC Davis L. Rev.,2006, p.563.

[20] 有关知识产权与公共健康的复杂关系,可参见Susan K.Sell, "The Quest for Global Governance in Intellectual Property and Public Health: Structural, Discursive, and Institutional Dimensions",77 Temp. L. Rev.,2004,p.363;  John S.Odell & Susan Sell, "Reframing the Issue: The WTO Coalition on Intellectual Property and Public Health, 2001", Negotiating trade: Developing countries in the WTO and NAFTA ,2006, pp.85-114.

[21] 有关非政府组织网络对全球知识产权的塑造作用,参见Susan K.Sell & Aseem Prakash, "Using Ideas Strategically: The Contest Between Business and NGO Networks in Intellectual Property Rights",48(1) International Studies Quarterly ,2004, pp.143-175.

[22] See Ugo Mattei, "A Theory of Imperial Law:A Study on US Hegemony and the Latin Resistance", 10(1) Indiana Journal of Global Legal Studies,2003, pp.383-448.

[23] 参见李杨:《人权,还是知识产权?——印度遭遇特殊的药品专利诉讼》,《中国新闻周刊》2007年第9期,第57页。

[24] See Sudip Chaudhuri, "Is Product Patent Protection Necessary in Developing Countries for Innovation? R&D by Indian Pharmaceutical Companies after TRIPS", 9 Agenda ,2007.

[25] 根据这一决议,发展中成员国和最不发达成员国在国内发生公共健康危机,比如艾滋病、疟疾、肺结核和其他流行疾病时,可以基于公共健康目的,在未经专利权人许可的情况下,实施“强制许可制度”,以生产、使用、销售有关治疗产生公共健康危机疾病的专利药品。同时,还包括 《执行决议》中的“平行进口”制度,这允许落后地区购买比如印度通过强制许可制度所生产的低价药物。有关《多哈宣言》与印度,可参见Ellen FM.t

Hoen, The Global Politics of Pharmaceutical Monopoly Power: Drug Patents, Access, Innovation and the Application of the WTO Doha Declaration on TRIPS and Public Health, AMB, 2009.

[26] See

http://www.tkdl.res.in/tkdl/langdefault/common/Home.asp?GL=Eng,最后访问时间:2018-1-13。

[27] See Kasturi Das,

Combating Biopiracy-the Legal Way, http://www.indiatogether.org/2005/may/env-biopiracy.htm,

最后访问时间:2018-1-13。

[28] 有关传统知识专利化与TKDL技术,可参见Sita Reddy, "Making Heritage Legible: Who Owns Traditional Medical knowledge?",13(2) International journal of cultural property ,2006, p.161.

[29] 参见臧小丽:《传统知识的法律保护问题研究》,中央民族大学博士学位论文,2006。

[30] 参见同上,第47页

[31] 同上,第47页。

[32] 参见吴向宏:《试论印度软件产业发展的得失》,《中国软科学》1999年第10期,第115页。

[33] See FOOBOO, Indian IT BPO Industry Market Watch, http://www.foobooonline.com/Content_Common/pg -The -Outsourcer -Nov -2006 -Indian -Market -Watch,最后访问时间:2016-11-28。

[34] 参见唐鹏琪:《印度在知识产权保护方面的成效、问题和启示》,《南亚研究季刊》2002年第3期,第23页。

[35] 根据学者研究,制药行业对印度GDP的贡献率甚至比I T 产业还要高。参见刘兴华:《TRIPs与国内知识产权制度改革:中国与印度的比较研究》,《南亚研究》2010年第1期。

[36] See Devinder Sharma, “GATT and India:The Poiitics of Agriculture”, Konark Publishers PVTLTD, 1994, pp.18-19, p.419, p.154.

[37] 从GATT的互惠模式到乌拉圭回合的总交易模式,详见[美]西尔维亚·奥斯特里:《世界贸易组织:压力下的体制》,丁开杰译,载[美]斯蒂文·伯恩斯坦、威廉·科尔曼主编:《不确定的合法性:全球化时代的政治共同体、权力和权威》,丁开杰等译,社会科学文献出版社,2011年,第119-141页。

[38] 可参见张淑兰:《WTO 与印度的农业发展——全球化背景下印度的农业战略对策》,《南亚研究季刊》2002年第2期。

[39] 比如印度通过法律解释认定,只要贸易双方进行有限的非商品性交换,不是为了商品生产和市场销售,而是为了自己的使用或者不是为了种植而是为了实验,都不属于侵犯种子培育者的专利权。See V.Ramachandriah edited, “GATT Accord:India' s Strategic Response”, Commonwealth Publishers, India, 1994, p.143, p.142, p.143, p.407, p.416.

[40] 参见董佳:《论金砖四国知识产权战略》,吉林大学2011年博士论文,第6章,第98-99页。

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文章来源:本文转自《学海》2018年第3期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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