内容提要：网络暴力刑法治理中最核心、最重要的问题是“法不责众”困境，其比传统犯罪中的“法不责众”问题更为复杂，体现在“法”“责”“众”三个方面。在“法”的层面，法律规则的相对缺失导致特定情况下的无法可依；在“责”的层面，因果联系的薄弱导致结果归责的困难；在“众”的层面，归责对象繁多造成法律执行的障碍。因而网络暴力的刑法治理，应在价值理念层面重点关注以下三个问题：一是理性认识刑法的作用与功能，在实质解决方案尚未确定的情况下，仅在形式上制定“反网络暴力法”并不足以解决问题；二是将网络平台作为规制重点，同时注意应对网络平台的责任规避现象；三是注意保持网络暴力治理和言论自由保护之间的平衡。相应地，网络暴力刑法治理完善的具体措施包括：一是建议增设“煽动仇恨情绪罪”；二是在技术层面为网络平台设置网络暴力防控义务，激活拒不履行信息网络安全管理义务罪的司法适用；三是在立法层面保留追究网络暴力一般参加者刑事责任的可能性，而将出罪途径放在个案的司法裁量之中。
关键词：网络暴力；刑法治理；法不责众；仇恨言论
一、问题的提出
互联网的出现极大地改变了人类的生活方式，它在为人们的生产、生活提供巨大便利的同时，也带来了复杂的治理问题，网络暴力就是其中的一个重要方面。早在2006年，我国就已经出现了以“韩白之争”“铜须门”为代表的网络暴力典型事件，但彼时我国尚未进入移动互联网时代，公民上网的媒介和时间都相对受限，网络暴力的社会影响也相对有限。而截至2023年6月，我国的网民数量已经达到了10.79亿，智能手机和移动互联网也已经高度普及，任何一件事都有可能通过互联网在极短的时间内受到全国乃至全球的广泛关注，网络暴力事件也愈演愈烈。遭受网络暴力的人轻则社会评价降低，陷入“社会性死亡”，重则精神失常，甚至自残、自杀。为了遏制网络暴力的肆意蔓延，中央网信办于2022年11月4日出台了《关于切实加强网络暴力治理的通知》，对网络暴力的治理问题作出了总体布局；最高人民法院、最高人民检察院、公安部更是于2023年9月25日颁布了《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》（法发〔2023〕14号）（以下简称《网暴犯罪惩治意见》），对网络暴力治理中的刑法适用问题作出了规定。
以上措施无疑是必要且有益的，但尚不足以从根本上解决网络暴力的治理困境。网络暴力治理最核心的难点在于其中的“法不责众”困境，网络暴力案件中的损害结果往往由事先不具有意思联络的不特定多数人共同造成，其中个体的刑事责任很难确定；即便能够确定具体的行为人，由于司法资源的客观有限性，也难以对其进行有效的刑事追责。《网暴犯罪惩治意见》虽然意识到了这一问题，但并未提出具体的针对性解决方案。鉴于此，本文将专门探讨网络暴力治理特别是刑法治理过程中的“法不责众”困境，在理性分析其现象和成因的基础上，提出针对性的化解方案。
二、网络暴力刑法治理“法不责众”的具体面相
按照通常的理解，“法不责众”是指当某个行为具有一定的群体性或普遍性时，即便该行为不合法甚至属于违法犯罪，法律也很难对其进行非难和处罚。在多数情况下，“法不责众”的核心在于“众”，具体事件中的法律规定和因果关系都是明确的，只不过因为违法人数过多而导致难以追责。而网络暴力的刑法治理更为复杂，“法不责众”的困境体现在“法”“责”“众”三个层面。在“法”的层面，法律规则的相对缺失导致特定情况下的无法可依；在“责”的层面，因果联系的薄弱导致结果归责的困难；在“众”的层面，归责对象繁多造成法律执行的障碍。
（一）法律规则不足
在多数情况下，法不责众体现在“有法可依”背景下的“有法难依”，人们对于特定情况下应当适用的法律规范并无争议。但是在网络暴力的刑法治理中，现有法律规范是否足够，如果不够，应该在何处通过何种方式加以补强，本身就是一个棘手的问题。有学者认为，我国现有的刑法规范大体上能满足网络暴力治理的现实需求，后续的努力方向是在解释学层面对现有罪名进行扩展和调适，辅之以对部分罪名的构成要件和法定刑加以适当修改。有学者认为，现有罪名体系已经明显不能胜任网络暴力治理的艰巨任务，因而有必要在刑法分则中增设专门的“网络暴力罪”。还有学者认为，当前我国治理网络暴力的相关法律规定内容分散且缺乏协调配合，我国应当制定专门的“反网络暴力法”，构建起网络暴力治理的专门性立法体系。可以看出，学者们虽然对于具体的完善路径和方案存在分歧，但存在一个基本共识，即如果不修改立法，仅依靠刑法解释，确实难以实现对网络暴力行为的有效规制。笔者也赞成这一基本共识，同时进一步认为，现有法律规范对网络暴力的规制短板主要体现在保护对象和规制范围两个方面。
1.保护对象不够广泛
现行法对于网络暴力行为的规制局限首先体现在保护对象方面。总体而言，网络暴力行为主要包括三类：一是“人肉搜索”行为，二是网络语言暴力，三是捏造传播网络谣言。相应地，对网络暴力的刑法规制策略也可以分为三类：针对“人肉搜索”行为，适用侵犯公民个人信息罪来加以规制；对于网络语言暴力，适用侮辱罪来加以规制；对于捏造传播网络谣言的行为，则适用诽谤罪来加以规制。《网暴犯罪惩治意见》也大体上贯彻了这一思路，并在此基础之上辅以非法利用信息网络罪和拒不履行信息网络安全管理义务罪这两个罪名，以期最大限度地实现对网络暴力的体系性调控。
但是，这样的治理模式仍然是有短板的。在实践中，网络暴力的发生体现为偶然性与必然性的聚合。具体而言，网络暴力可以分为事件性网络暴力和结构性网络暴力两类，事件性网络暴力的发生具有相当程度的偶发性，随着特定事件的平息，网络暴力状态也会随之终结。而结构性网络暴力则有所不同，结构性网络暴力的发生固然存在一定的偶然性，但更多的是某一类社会矛盾的具象化。社会中的对立情绪经过长期积累，已经形成了一个“火药桶”，具体的社会事件仅是将这个“火药桶”点燃的“火星”而已。例如，在“百日誓师女孩事件”中，某高中一名女生在百日誓师大会上的慷慨陈词被部分网民指责为“你咬牙切齿的样子真的很难看”“颇有革命小将的风范”“啤酒馆发言”。而从根源上来说，这种针对一名高三学生的网络暴力，也是施暴者对我国高考制度和“小镇做题家”群体的系统性偏见的产物。
可以看出，就结构性网络暴力而言，针对个人的具体的网络暴力行为仅是“症状”，而社会长期积累的针对特定群体的负面情绪才是“病因”。正所谓“冰冻三尺，非一日之寒”，这种负面情绪的累积并非朝夕可致，而是大量的偏见性乃至煽动性言论相互作用，最终形成“信息回声廊”的结果。可以说，如果社会问题没有得到有效缓解，那么社会治理中的任何一件具体事件都能迅速演变成一场舆论风暴，而处于风暴中心的个人也难免遭受网络暴力的命运。然而，诽谤罪、侮辱罪和侵犯公民个人信息罪都是侵犯个人法益的犯罪，无法处理针对特定团体或族群的网络暴力行为。虽然《网暴犯罪惩治意见》也提到了非法利用信息网络罪和拒不履行信息网络安全管理义务罪，但是在《网暴犯罪惩治意见》所确立的罪名体系中，诽谤罪、侮辱罪、侵犯公民个人信息罪这三个罪名居于核心位置，而非法利用信息网络罪和拒不履行信息网络安全管理义务罪处于外围，起到支援和辅助作用。在核心罪名仅保护个人法益的情况下，难以期待外围罪名能够有效保护集体法益的规制目标。值得注意的是，《刑法》第249条规定了煽动民族仇恨、民族歧视罪，但该罪名的保护法益仅限于各民族的平等与民族间的和睦关系，并不能完全保护其他社会族群的集体法益，进而无法实现“规制针对特定群体的网络暴力”这一目标。因而不得不承认，现行规范体系对集体法益的保护确有不足，需要通过立法的手段加以补强。
2.规制范围有所局限
现行规范体系在治理网络暴力时的另一个重大局限体现在规制范围方面。根据《网暴犯罪惩治意见》的相关规定，当网络暴力的实施者对被害人实施了侮辱、诽谤或者侵犯公民个人信息的行为时，可以分别按照侮辱罪、诽谤罪、侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。这一点固然是合理的，但仅有此是不够的。在现实中，达到侮辱罪、诽谤罪、侵犯公民个人信息罪入罪门槛的网络暴力行为仅占少数，而更多情况下是海量的“不友善言论”。有的言论虽然不构成诽谤，但表现为对被害人的无端怀疑，特别是不断地要求其自证清白；有的言论虽然并非直接的侮辱，但言语之间冷嘲热讽、夹枪带棒、煽风点火、阴阳怪气，给被害人带来的伤害并不低于侮辱性言论，甚至犹有过之。例如，在“粉色头发女孩遭网暴后去世”的事件中，虽然不乏明显属于侮辱、诽谤标准的言论，但也有诸如“一个研究生，把头发染得跟酒吧陪酒女一样”“染发的不一定是坏的，但好女孩肯定不染头发”等不友善言论。虽然孤立地看，这些不友善言论的影响并不大，但是成千上万的不友善言论在短时间内大量累加，仍然会对被害人形成“泰山压顶”之势。如何应对这种“散则不足为惧，聚则声势滔天”的不友善言论，是网络暴力治理中不容忽视的一个重大问题。
应当承认的是，现行法律体系确实难以实现对前述不友善言论的有效调控。在解释论层面，这些不友善言论确实没有达到传统认知中的侮辱、诽谤罪的标准。行为人大可以辩称自己只是在对他人的言行作出评论，即便使用了一些讽刺性表述，也不构成侮辱和诽谤行为。《网暴犯罪惩治意见》也明确了这一点，强调“通过信息网络检举、揭发他人犯罪或者违法违纪行为，只要不是故意捏造事实或者明知是捏造的事实而故意散布的，不应当认定为诽谤违法犯罪。针对他人言行发表评论、提出批评，即使观点有所偏颇、言论有些偏激，只要不是肆意谩骂、恶意诋毁的，不应当认定为侮辱违法犯罪”。由此可见，对于此类达不到侮辱、诽谤罪标准的不友善言论，确实难以进行法律规制，特别是无法进行刑法规制。
在立法论层面，也很难认为将不友善言论纳入犯罪圈的做法具有实质的必要性与合理性。对网络暴力的治理固然重要，但这并不是唯一值得追求的价值。如果对言论的管控过于严格，势必会损害公民的表达自由并妨碍公共讨论的正常进行。正所谓“嬉笑怒骂，皆是文章”，在绝大多数情况下，语言表达本身和表达者的情绪是不可分割的，一些作品之所以成为千古名篇，恰恰是因为其蕴含了作者充沛的感情。为了给公共事务的讨论留下必要的空间，我们需要在一定程度上容忍不友善乃至攻击性言论。如果仅因为某人发表了不友善言论就追究其民事、行政乃至刑事责任，难免会造成公民对于言论的“自我审查”，进而导致“寒蝉效应”。正因如此，对于网络言论的刑法规制，学界普遍表现出极为慎重的态度，认为只有对于极少数极端言论，在严重侵犯了法益的情况下，才能动用刑罚惩治表达者。
（二）因果联系薄弱
网络暴力刑法治理的困难同样体现在“责”的方面，我们难以将网络暴力所导致的危害后果在法律层面归责于特定的行为人。这一困难具体体现在以下两个方面。
第一，现代刑法以个人责任制为基本归责模式，要确定涉案人员的刑事责任，就必须首先查明其与法益侵害结果之间的因果联系。但是，在网络暴力致人损害的案件中，最终的法益侵害结果是由成千上万的网络暴力行为聚合而成，并且绝大多数行为人缺乏事前或事中的意思联络，无法通过共同犯罪“部分实行、全部责任”的原理进行归责。这意味着要确定具体每个人应当承担多少责任份额是极为困难乃至不可能的。
第二，网络暴力行为和特定的损害结果之间往往存在时间上的间隔，行为和结果之间掺杂了各种主客观因素，这同样会导致刑事归责的困难。例如，在“粉色头发女孩遭网暴后去世”事件中，虽然我们可以很轻松地在舆论上将该女孩的死亡结果归因于其所遭受的网络暴力，并在道德上谴责那些对她实施网络暴力的人，但是如果上升到法律层面，这种因果联系的建立则要困难得多。网络暴力与死亡时间间隔超过半年，其间完全有可能发生过一些不为人所知的事情，因而在刑法层面无法排除合理怀疑地将死亡结果归因于其之前所受到的网络暴力。
（三）归责对象繁多
网络暴力犯罪治理中“法不责众”的现象虽然在“法”和“责”两个方面均有所体现，但是最重要的还是在于一个“众”字。在一次网络暴力事件中，参与实施网络暴力的行为人有成千上万个，即便能够通过某种巧妙的立法安排或者理论路径去区分每个人所应承担的刑事责任，涉案人员的绝对数量也使得执法活动变得困难重重。
有学者认为，“法不责众”的“众”并不在于人数的众多，而在于人员的不特定，如果参与人是特定的多数主体，那么即便是上百人的犯罪集团也丝毫不存在“法不责众”的问题。然而，事实并非如此。一方面是出于维持社会稳定的考虑；另一方面是受到司法资源的现实制约，犯罪人的绝对数量确实有可能成为法律执行的重大障碍。司法实践也证明了这一点。例如，有“中国第一毒品村”之称的博某村住着1700多户人家，共计约1.5万人，该村仅直接参与制毒的家庭就有至少二成，如果考虑各类帮助行为，那么几乎可以说是整村贩毒。但是在对博某村的治理过程中，警方在“雷霆扫毒”行动中仅抓捕了182名嫌疑人，即便算上后续到案的48人，合计也不过230人，远少于实际参与制毒活动的人员总数。在该案中，犯罪参与的主体无疑是特定的，但即便如此，犯罪人数过于庞大使得实际被追究刑事责任的人数远少于参与犯罪活动的人数。在各类犯罪中，我国对于毒品犯罪的打击力度非常大，在对毒品犯罪尚且存在因人数过多而无法全部追责的情况下，对于罪质更轻的网络暴力犯罪的治理，前述情况就更加难以避免。
更重要的是，毒品犯罪在多数情况下是由少数人实施，即便存在犯罪集团，其人数通常也不过几十上百人，像博某村这种“整村犯罪”的情形终究是少数，“法不责众”的“众”具有或然性；而对于网络暴力犯罪而言，一两人的恶意言论本不足为惧，其社会危害性恰恰体现为成千上万人形成的舆论浪潮，此时的“众”具有必然性，这使得网络暴力犯罪中的“法不责众”问题成为一个必须直面的课题。有学者认为，网络暴力犯罪本质上也属于聚众犯罪，可以按照“首恶必办，胁从不问”的原则进行应对，着重打击网络暴力的发起者、组织者、煽动者、教唆者。但是“首恶必办，胁从不问”的政策本身就是在“法不责众”困境下进行妥协的产物，本来一个行为的不法和责任完全达到了应当动用刑罚加以制裁的程度，仅因为行为人属于聚众犯罪中的普通参加者，就不追究其刑事责任，这是否妥当？诚然，我国刑法中也存在一些聚众犯罪，其中有的罪名仅处罚首要分子（如《刑法》第291条聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪），有的罪名仅处罚首要分子和积极参加者（如《刑法》第268条聚众哄抢罪），但是这些犯罪的处罚规则都有刑法的明文规定作为依据。无论是侮辱罪、诽谤罪还是侵犯公民个人信息罪，均没有规定仅处罚首要分子和积极参加者，在此情况下，我们不能任意地将前述罪名解释为聚众犯罪。这同样意味着，若要实现对网络暴力行为的妥善规制，必须依靠立法层面的举措。
三、网络暴力刑法治理“法不责众”困境化解的基本理念
如前文所述，网络暴力刑法治理中的“法不责众”困境体现为“法”“责”“众”的三维聚合，这意味着要化解这一困境，必须依靠多角度的综合性解决方案。而要将这些方案以一种系统性的方式整合在一起，就必须首先解决一些基本立场和基本思路问题。据此，本文将先探讨网络暴力刑法治理“法不责众”困境化解的基本理念，再根据这些基本理念确定具体的应对策略。
（一）法律作用的有限性
从根本上来说，网络暴力是互联网特别是移动互联网技术大规模应用之后的副产物。虽然网络暴力也被冠以“暴力”之名，但是它的底层逻辑和现实暴力有根本性不同。现实暴力中的加害人可以凭借自己的力量将暴力施加给被害人，而对于网络暴力而言，无论多么恶毒的言语都不能直接作用于被害人，而必须以互联网作为媒介。正所谓“解铃还须系铃人”，治理网络暴力的最有效措施可能并不在于法律层面，而在于技术层面。虽然法律毫无疑问应当在网络暴力的治理过程中发挥必要的作用，但这一作用应当是辅助性的，而非主导性的。法律可以在事前促成某种监督机制，也可以在事后追究各方当事人的责任，而若要确保每秒发生万亿次的互联网交互以一种和谐有序的方式进行，终究还是需要依靠算法和技术。在此，我们需要避免陷入一种“法律万能主义”的思维误区之中，也需要克制在立法领域“开疆拓土”的内在冲动。
有学者认为，网络暴力所涉问题的综合复杂性与法律交叉性，决定了很难通过修改一两部法律来达到源头治理的目的。网络暴力治理的法治模式应当适应网络技术治理跨领域、交叉性的客观规律，现有的分散性法治模式固守传统的治理思维，具有明显的滞后性。我们应当由分散性法治模式转向系统性法治模式，在领域法治思维的指导下，制定专门的“反网络暴力法”，统领其他具有网络暴力治理功能的部门法规范。但是，“综合复杂性与法律交叉性”并非网络犯罪的独有特点。在现代国家的治理中，几乎所有重要的社会问题的解决都需要依靠不同部门法的协调配合，都可以说是具有“综合复杂性与法律交叉性”，若要论证制定“反网络暴力法”的必要性，恐怕还需要更为实质性的理由。
笔者认为，如果当下我国对于网络暴力行为的各项法律规则已经基本成型，只是彼此欠缺整合性，那么制定“反网络暴力法”来实现相关规定的体系协调，确实具有必要性与合理性。但是，我国对网络暴力的治理还尚未发展到这一阶段，当下的主要问题是，网络暴力治理过程中各方权利义务的具体内容尚不明确，责任类型与责任追究路径尚不清晰。在此情况下，即便制定了“反网络暴力法”，其中内容的实质合理性也无法得到保证。更何况，互联网技术的发展日新月异，各种社会问题层出不穷，与之相对应的治理手段也在不断被发掘，此时制定“反网络暴力法”，势必直面技术发展的变化性与法律的稳定性之间的矛盾。论者其实也认识到了这一问题，但并未给出实质性的解决方案，而是寄希望于制定“反网络暴力法”来加以应对。然而，没有理由认为，一个在理论上未经充分讨论，在实践上未经充分探索的问题，仅因为在形式上有了一部法典就能够即时得到解决。既然如此，不如先让互联网治理各方主体在实践中展开探索，民法和刑法仅就少数关键、核心且争议较小的问题作出规定，在实践中形成一套成熟的治理模式之后，再择机制定系统性的法律文件。
（二）着重把控平台监管
在移动互联网时代，公民能够随时随地在互联网上发表自己的观点。相较于数以亿计的网民，国家所掌握的治理资源是极为有限的。想要通过监控所有网民的网络活动来防控网络暴力行为，不仅在技术上是困难的，也会使国家监管机构陷入道德风险之中。然而，与互联网使用主体的日益分散化形成鲜明对比的是，网络平台正呈现出明显的集中化趋势，甚至到了需要动用反垄断法来加以规制的程度。因此，一个合乎逻辑的推论是，要紧紧盯住互联网平台这个“关键少数”，重点围绕互联网平台来制定各项监管措施。《网暴犯罪惩治意见》虽然提到“网络服务提供者对于所发现的有关网络暴力违法犯罪的信息不依法履行信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，致使违法信息大量传播或者有其他严重情节，符合刑法第二百八十六条之一规定的，以拒不履行信息网络安全管理义务罪定罪处罚”。但这一规定本质上没有超出传统的“事后监管”的逻辑，难以遏制肆虐的网络暴力。不少学者已经认识到了这一点，如有学者提出，诞生于互联网发展早期的“避风港”原则和“平台中立”原则虽然能在一定程度上促进互联网产业的发展，但已经越发无法满足网络暴力治理的现实需求。立法者应当将平台责任的类型从消极的事后责任适当向前优化，要求平台在特定情况下承担事前的审查与控制义务。还有学者认为，应当建构“政府—平台”的双层次监管机制，要求平台采用算法监测机制，并加强正能量宣传和网民的理性引导。
笔者原则上赞成学者们提出的这一改进方向，但需要注意的是，网络暴力的治理不仅需要正确的方向指引，更需要具体的操作方案。即便目标是正确的，如果手段不得当，仍然有可能造成事与愿违的结果。一方面，“网络平台”仅是一系列网络服务提供者的统称，但是如果仔细分析，微博、抖音、淘宝、京东、大众点评、高德地图虽然都属于网络平台，但是它们的基本框架、底层逻辑和盈利模式其实并不相同，实际在网络活动中所能享有的管理能力和所应承担的管理义务也不宜相同。但是，以《网络安全法》为首的现行立法仅对不同的网络服务提供者进行了形式上的简单区分，而在配置具体的权利义务时，未能根据不同网络服务提供者的具体特征进行必要的类型化和差异化，致使治理措施存在一定程度的错配。另一方面，网络平台并非被动地响应政策，也会主动地针对政策导向进行调试。如果缺乏必要的激励机制，只是单方面增加平台的审查义务，难免会造成“层层加码”“一刀切”等问题。网络平台作为理性的市场主体，在面临来自政府的监管要求时，不会任凭所有合规风险汇集于自己一身，而是会将其转嫁给他人。有的网络平台会采取“层层加码”的办法，对网络服务的使用者提出极度不合理的要求。例如，2023年10月27日，某平台司机在开车过程中多次看后视镜，乘客认为该司机是借助后视镜偷窥自己，遂向平台投诉，平台因此对司机进行了处罚。且不论司机是否偷看了乘客，即便确实通过后视镜偷看了乘客几眼，此事也并不违反法律，甚至很难说得上违反道德。“司机受到平台处罚”这件事本身就说明平台为司机制定的行为规范要远严于法律的要求。又如，2018年4月13日，某微博官方发布公告，其内容是“为进一步营造晴朗和谐的社区环境，依据《网络安全法》等法律法规的要求，开展为期三个月的针对违规漫画、游戏及短视频内容的集中清理行动，主要的清查对象包括：涉黄的、宣扬血腥暴力、同性恋题材的漫画及短视频内容”。这一将同性恋题材划入违法信息的做法引起了网民的热议，其中有相当数量的网民表示强烈的反对意见。虽然该平台最终于17日宣布违法信息不再包括涉及同性恋题材的信息，但这一事件本身就表明，网络平台为了规避潜在风险，往往会对敏感内容采取一种“宁可错杀，不可放过”的态度，“一刀切”地将所有有争议的内容予以屏蔽。
（三）平衡公民言论自由
网络暴力是暴力的实质和语言的形式相结合，并经由互联网大面积传播后形成的产物。对网络暴力的规制必然会涉及对各种语言表达的规制，从而存在损害公民言论自由的可能性。然而，对于现代法治国家而言，公民参与对公共事务的讨论，对社会事件发表自己的看法，具有无可替代的必要性。因为“如果人们被阻止参与公共意见的形成，公共意见从而无法反映他们的观点，那人民很可能不会把即将影响自己的政府决策视为己出”。因此，在治理网络暴力的过程中必须科学地选择角度与力度，防止对公民的言论自由造成不当的限制。
有学者提出，考虑公民言论的社会监督效果，针对公民基于公共目的对公共人物或者公权力机关的网络暴力，可以适用“反言论法则”。“反言论法则”的基本理念是，那些人格、名誉受到言论侵害的人或者组织，如果能够通过对抗性言论来恢复自己的名誉，国家公权力就不宜介入。基于这一理念，论者认为，只要公民是基于某种公共利益的考虑，即便其有对公众人物或者组织发布涉网络暴力言论的嫌疑，也不宜作为犯罪处理，因为公众人物或者组织完全可以利用自己所掌握的媒体资源来消除负面言论的不利影响。
笔者认为，“反言论法则”的内核具有一定的可取之处，但这一原则主要适用于纸媒时代，而不适用于网络时代，尤其不适用于自媒体时代。在纸媒时代，有能力在报刊上公开撰文的人仅占极少数，受到攻击的人亦可选择撰文并在媒体上回应，而社会中的绝大多数人处在“观众”而非“选手”的位置。在这种情况下，双方的讨论大致能够在理性、平和的氛围中展开，即便其中的只言片语有所过激，整体上仍然是可控的。
然而，自媒体时代的底层逻辑和纸媒时代存在根本性不同。在自媒体时代，任何人都可以通过自己的渠道在网络上发声，并在极短时间内形成巨大的舆论声浪。遭到网络暴力的人即便是社会名流，也缺乏有效的反击渠道，即便作出澄清，其所遭受的损害也已经不可恢复。更重要的是，就负面指控作出回应是一个人的权利而非义务，除非有足够充分且正当的理由，一个理性的社会应当要求指控者就指控内容进行举证，而非由被指控者自证清白。如果仅是“公众人物”就不得不忍受他人的无端指控，这是不公正的。总之，虽然应当在惩治网络暴力行为的同时注重对公民言论自由的保护，但我们不能先入为主地将部分主体排除出法律保护的范围，要实现前述目标，还是需要对网络暴力的行为类型和行为方式作出进一步界分。
四、网络暴力刑法治理“法不责众”困境化解的具体措施
通过前文的分析可以看出，网络暴力的刑法治理是一个复杂的系统问题，其中的“法不责众”困境更是诸多问题汇聚的焦点，可谓“牵一发而动全身”。为了避免相关的治理措施对公民权利造成不应有的限制，或者在执行过程中走样变形，我们需要以一种稳健、审慎的态度来制订各项具体的改革方案。因此本文的基调是，从多个方向完善我国现有的治理体系，但每项具体方案的改革力度相对较小，以期在实现对网络暴力的有效治理的同时，将对公民权利和自由的影响限制在最小范围内。
（一）适度增设新罪
虽然《网暴犯罪惩治意见》从多个角度为网络暴力的刑法治理提供了操作指引，但应当承认的是，在应对网络暴力的问题上，我国现行的法律体系特别是刑法确实存在一定的短板和疏漏，无法通过法律解释来加以弥补。在这样的背景下，适度增设新罪就成了一个理性而务实的选择。接下来的问题是，应当如何增设新罪。
1.不必增设“网络暴力罪”
有学者认为，应该直接在刑法分则中增设“网络暴力罪”。理由如下：第一，网络暴力是一种新的侵害方式，我国现有罪名体系难以有效规制网络暴力行为；第二，域外有不少国家对网络暴力行为予以犯罪化，增设“网络暴力罪”可以使我国法治与域外法治接轨；第三，与西方国家相比，我国具有“人情社会”的特点，公民尤为在意社会对自己的评价，对群体言论具有更高的敏感度，因而对网络暴力行为进行刑法规制具有更高的必要性。
笔者认为，“是否应当用刑法规制网络暴力行为”是一个问题，“如何规制”是另一个问题。笔者当然也赞成，网络暴力行为具有严重的社会危害性，刑法不应坐视不管。但问题在于，网络暴力刑法治理中最重要、最棘手的问题就是“法不责众”困境，如果直接增设“网络暴力罪”，不仅解决不了这一问题，还会加重这一困境。我们从论者具体的立法建议中也可以看出这一点。论者建议设置的具体罪状和法定刑是：“通过网络信息引导或自发组织在网络上对他人进行群体言语攻击，或向社会公众暴露个人信息，以造成心理压力或精神压迫，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”这一罪状没有界定“言语攻击”的具体内容，导致网络暴力和严厉的批评无法区分；没有区分实施者的参与类型，导致无论是煽动者、领导者还是一般参加者全都在打击范围之内；在结果要件上使用了“造成心理压力或精神压迫”的表述，而这一点在实践中极难判断。可以想见，如果该规定被增加到我国《刑法》之中，势必造成犯罪圈的极大扩张，而司法机关出于种种主客观因素的限制，在事实层面又不可能追究所有实施了前述行为的人的刑事责任，最终难免会加剧网络暴力刑法治理中“法不责众”的困局。
2.建议增设“煽动仇恨情绪罪”
笔者认为，要想在治理网络暴力行为的同时尽可能地规避“法不责众”的困境，需要增设的罪名不是“网络暴力罪”，而是“煽动仇恨情绪罪”。
第一，正如前文所分析的那样，网络暴力行为在很多情况下仅是“症状”而非“病因”，网络暴力行为的背后是社会中某种对立情绪的长期累积。如果不从源头治理，而是任由事态发展到群体性网络暴力的出现，那么“法不责众”的困境就不可避免。因此，要实现对网络暴力的有效治理，就必须从源头上对仇恨言论进行规制。
第二，网络暴力治理中的一大难点在于，很难将值得动用刑罚处罚的网络暴力行为与公民对社会事件和他人行为发表的批评意见明确区分开来。尺度过宽则难以治理网络暴力，尺度过严则会误伤言论自由。但如果我们将规制的重点转向仇恨言论，那么这一困境将会在很大程度上得到缓解。无论是温和的批评还是严厉的批评，抑或过激的批评，其所针对的对象都是具体的事件，即便涉及对个人品行的评价，也必须以具体的事件作为媒介。而仇恨言论是“因为个人或群体的身份而攻击他们或对他们使用贬损或歧视性语言的任何言论、文字或行为交流”,这意味着仇恨言论是“对人不对事”的，它是在没有具体事件作为依托的情况下，单方面对整个群体展开攻击。因此，对仇恨言论进行规制并不会“误伤”公民的言论自由。《公民权利和政治权利国际公约》（ICCPR）对言论自由的保护和对仇恨言论的规制并行不悖，就可以证明这一点。
第三，我国《刑法》也在一定范围内针对仇恨言论展开了规制，如《刑法》第249条规定了煽动民族仇恨、民族歧视罪。这一规定无疑是有必要的，但同样是不全面的，因为按照不同的标准，可以将人们划分为不同的族群，相应地，每个人就会有不同的身份和社会角色。任何的仇恨言论都可能导致族群之间的对立，并进而在具体的社会事件中演化为大规模的网络暴力。如果认为煽动民族之间仇恨和歧视有必要通过刑法规制，那么煽动其他族群之间的仇恨和歧视同样值得通过刑法规制。
鉴于此，笔者建议在《刑法》第249条之后增设第249条之一，实现对仇恨言论的全面规制。考虑与民族问题不同，其他类型的仇恨言论并不会有危害国家安全和领土完整的外溢效应，其处罚可以相对较轻。具体罪状表述为：“煽动本法第二百四十九条规定以外的其他族群之间仇恨、歧视，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”
（二）科学设立平台责任
网络暴力的实施主体是成千上万的网民，而媒介是少数几家网络平台，这种分散与集中的二元聚合使得网络平台成为网络暴力治理中的“关键少数”。然而，网络平台作为理性的市场主体，往往会在“趋利避害”方针的指引下将合规风险转嫁给他人，进而导致国家监管目标的落空。因此，问题的关键在于如何确保相关的合规压力能够有效落实到互联网平台身上，而不会被轻易转嫁。
要解决这一问题，就要从网络平台和普通网民之间的区别出发，找到那些只有平台才能够做到，而普通网民无法做到的事项，并针对这些事项要求平台承担起能力范围内的管理义务。因此，一个可能的思路是，围绕网络平台对普通网民的技术优势而展开相应的制度设计，并通过拒不履行信息网络安全管理义务罪来促使相关制度设计得到落实。
1.平台积极防控义务的二维设置
网络平台的技术优势不仅可以为普通网民提供便捷、互动性强的在线体验，还可以根据用户的历史行为和兴趣，为其提供个性化的信息流，甚至在一定程度上控制用户的在线行为等。因此，围绕网络平台的技术优势，可以在事前和事中阶段展开制度设计，赋予网络平台防控网络暴力的义务。
一方面，网络平台应当建立网络热点监控机制和网络暴力预警机制。虽然从微观层面上来看，网络暴力的形成具有相当的随机性，但也并非完全无迹可寻。实践中，“网络暴力事件的发生往往与社会热点事件有关，并且这类特定事件往往能够引发社会群体情绪”，而网络平台特别是“热搜”“超话”等机制往往在社会热点事件的形成过程中发挥着重要作用。因此，若要有效规制网络暴力，可以着眼于“超话”“热搜”等公共舆论形成机制，要求互联网平台配备专人对“超话”“热搜”等机制进行人工审核，当发现有可能造成网络暴力时，事先向监管机构报告。同时，网络平台需要定期审查和更新审核标准，确保能够及时识别并应对新型的网络暴力。
另一方面，网络平台应当建立个人防护机制。虽然从事实层面上来讲，公民个人只需要远离一切的互联网终端，就能够在相当程度上规避网络暴力的影响，但是，在数字经济时代，互联网已经成为人们日常学习、工作、生活的不可或缺的组成部分，我们不能指望公民通过切断互联网的方式对抗网络暴力。在这个问题上，就需要网络平台为受到网络暴力的公民提供技术保护，通过敏感词识别、信息过滤等方式阻断网络暴力信息的传播，或者是允许公民开启“一键防护”模式，免使自己遭受进一步的网络暴力。此外，网络平台应通过建立积极、理性的网络文化和社群规则，推动用户自我管理，促使用户自发抵制和举报网络暴力行为。
2.拒不履行信息网络安全管理义务罪的规范激活
在立法为网络平台增设事前、事中积极防控义务的基础上，拒不履行信息网络安全管理义务罪通过设置网络平台的刑事责任，以确保网络平台在安全管理中能够有效地进行合规建设，促使相关制度能够得到切实实施。然而，自2015年出台以来，拒不履行信息网络安全管理义务罪在司法实践中极少被适用，几乎成为“僵尸条款”。这一现象的产生有多方面的原因，既包括实体上对构成要件的认定存在困难，也涉及程序上的行刑衔接不顺畅。不过，最根本的原因还是“信息网络安全管理义务”这一构成要件要素的含义缺乏明确性。因此，我们必须加强对该罪的规范化研究，明确“信息网络安全管理义务”的具体内涵，激活该罪在司法实践中的适用，从而既促使网络平台加强安全管理、保护平台用户免受网络暴力侵扰，又不过分加重平台审查义务、保障平台用户言论自由。
对于“信息网络安全管理义务”的理解，一种有力的观点认为，考虑保障网络技术创新发展和刑法的谦抑性品格，拒不履行信息网络安全管理义务罪仅规定了三种行为类型及其危害结果，包括“致使违法信息大量传播”“致使用户信息泄露，造成严重后果”“致使刑事案件证据灭失，情节严重”。据此反推，“信息网络安全管理义务”也应当限定为三项：内容管理义务、用户信息保护义务和信息备份留存义务。然而，我们可以发现，这三项义务都属于网络平台的事后义务，不包括预先审查、实时监控等事前与事中的积极防控义务。事实上，三种危害结果与三项义务并不存在一一对应关系，“违法信息大量传播”等危害后果的发生常常不是因为平台违反了事后的内容管理、信息保护、备份留存义务，而是未履行事前与事中的积极防控义务。这在网络暴力案件中体现得尤为明显，被害人遭受“人肉搜索”乃至“社会性死亡”并非缘于平台泄露个人信息或散布仇恨言论，而是因为在网络暴力的萌芽和发展阶段，平台未给予其充分的安全保护与救济途径，被害人深陷其中无法脱身，只能“坐以待毙”。因此，网络平台对用户的技术优势决定了用户在网络平台的任意时间内，平台都有义务给予其充分的安全保护与救济途径。换言之，平台的“信息网络安全管理义务”需要同时考虑事前、事中与事后义务，以确保网络环境的健康和用户权益的全面保护。当然，这并非意味着可以无限扩展“信息网络安全管理义务”的范围。如前文所述，本文所构建的平台事前、事中积极防控义务仅包括“建立网络热点监控机制和网络暴力预警机制”以及“建立个人防护机制”。有限的事前、事中义务既在网络平台可接受的合理范围之内，又不会对公民的言论自由产生妨害。
（三）立法扩张与司法限缩相结合
网络暴力刑法治理中“法不责众”的问题不仅体现在立法层面，也体现在司法层面。如果网络暴力参与者的绝对数量成为个人不再承担刑事责任的“免罪符”，那么刑法的治理效果必将大打折扣。对此，一方面，我们需要承认国家司法资源的客观有限性和维护社会稳定的现实必要性，确实无法将每一个客观上实施了符合构成要件、违法且有责的人都纳入刑法的惩罚范围之中；另一方面，我们应当维持刑法的底线威慑，不能让网络暴力的实施者有恃无恐，肆意发表不负责任的恶意言论。
要实现这一目标，就需要贯彻“立法扩张与司法限缩相结合”的刑法治理理念。具体而言，刑法的谦抑性主要不是体现在立法层面的非罪化，而是司法层面的“备而不用或少用”。为了实现社会调控的目标和对前置法的充分保障，我们需要立法层面保持一定的犯罪圈。但是立法层面的犯罪并不必然意味着司法层面的犯罪，如果在个案中判定不需要动用刑罚即可修复被破坏的社会关系，那么就不必追究特定行为人的刑事责任。具体就网络暴力的治理而言，虽然我们都很清楚，在实践中不可能百分之百地追究每一个犯罪人的刑事责任，但我们仍然不应在立法层面直接将网络暴力的一般参加者排除出犯罪圈。
笔者认为，在立法层面应当保留追究这些人刑事责任的可能性，而在司法层面，个别地判断针对每个人动用刑罚的必要性。对于因一时受到蛊惑而实施网络暴力的，大可作出罪处理，而对于那些屡教不改甚至以对他人施加网络暴力为乐的，就需要坚决追究其刑事责任。具体而言，针对“人肉搜索”行为的一般参加者，可以适用侵犯公民个人信息罪加以规制。如果一般参加者没有实施非法出售、提供或获取等实行行为，但具有共同犯罪故意与帮助行为的，可以按照侵犯公民个人信息罪的共犯论处。同理，对于肆意谩骂、恶意诋毁、披露隐私等网络语言暴力的一般参加者，可以按照侮辱罪或其共犯论处；对于捏造传播网络谣言行为的一般参加者，可以按照诽谤罪或其共犯论处；对于在网络上公然掀起民族之间的强烈憎恨与歧视、破坏各民族的平等与民族间的和睦关系的一般参与者，可以按照煽动民族仇恨、民族歧视罪或其共犯论处。在立法增设“煽动仇恨情绪罪”之后，对于在网络上煽动其他族群之间的仇恨和歧视的一般参与者，则可以按照“煽动仇恨情绪罪”或其共犯论处。
如此一来，网络暴力的一般参加者认识到自己的行为确实有可能受到刑罚处罚，这个概率虽然不高，但毕竟不是零，出于趋利避害的本能，他们会更加审慎地选择自己的行为。如此一来，刑法的底线威慑功能也就能够得以实现。
五、结论
网络暴力是一个复杂的系统问题，需要包括刑法在内的各种治理工具的综合作用，才能得到妥善应对。本文针对网络暴力刑法治理中最核心、最重要的“法不责众”困境展开了针对性研究，主要观点包括以下几个方面：
第一，网络暴力刑法治理中的“法不责众”困境要比传统犯罪更为复杂，它体现在“法”“责”“众”三个方面。在“法”的层面，法律规则的相对缺失导致特定情况下的无法可依。在“责”的层面，因果联系的薄弱导致结果归责的困难。在“众”的层面，归责对象繁多造成法律执行的障碍。
第二，网络暴力的刑法治理，应当在价值理念层面重点关注以下三个问题：一是理性认识刑法的作用与功能，在实质解决方案尚未确定的情况下，仅在形式上制定“反网络暴力法”并不足以解决问题；二是将网络平台作为规制重点，同时注意应对网络平台的责任规避现象；三是注意保持网络暴力治理和言论自由保护之间的平衡。
第三，网络暴力刑法治理的具体措施可以包括三个方面：一是增设“煽动仇恨情绪罪”；二是在技术层面为网络平台设置网络暴力防控义务，激活拒不履行信息网络安全管理义务罪的司法适用；三是在立法层面保留追究网络暴力一般参加者刑事责任的可能性，而将出罪途径放在个案的司法裁量之中。
