田宏杰:行政犯治理与现代刑法的政治使命

选择字号:   本文共阅读 73 次 更新时间:2022-03-01 03:29:01

进入专题: 行政犯   社会自由   善治秩序   刑事治理现代化  

田宏杰  

   摘要:  犯罪形态从民事犯向行政犯的现代变迁,刑法法益从自然自由向社会自由的现代跃升,刑法使命从维护管理秩序向再造善治秩序的现代演进,既是刑事治理体系现代化的内在发展规律,又是刑事治理体系现代性的外在表现特征,更是国家治理体系现代化在现代刑事法治中的自然延伸。由此决定,唯有认真对待行政犯,刑事治理体系才能完成从传统向现代的转型,进而科学助推共建共治共享的良法善治建设,实现人的自由全面发展。

   关键词:  行政犯;社会自由;善治秩序;刑事治理现代化

  

   在行政犯的大量增设激起刑法使命热议千层浪潮的现代风险社会,在“贺建奎基因编辑婴儿”等新型案件的认定引发社会各界激烈论战的全民共治时代,承担断罪科刑之责,事关国家总体安全、社会和谐安定、公众切身利益的刑事治理体系,又应当如何实现现代化,以担负起守护社会公平正义的保障法使命?笔者以为,从民事犯规制向行政犯治理变迁,从保障公民自然自由向丰富公民社会自由跃升,从维护社会管理秩序向共建良法善治秩序推进,从而实现马克思提出的人的自由全面发展,既是刑事治理现代化演进的应然规律,又是刑事治理现代性内涵的必然要求。

  

   一、从民事犯到行政犯:刑事治理主战场的现代转移

  

   作为一个波澜壮阔的宏大议题,现代刑事治理体系建设的具体抓手和着力点如何科学确立,对其目标的达致至为重要。无论是2020年新冠肺炎疫情在全球肆虐所引发的重大公共卫生事件处治,还是基因编辑婴儿事件引发的全球伦理论争,抑或全社会对近年来频频曝光的因冒名顶替上学而“被偷走的人生”的广泛关注……所有这些,表象虽然不同,但都殊途同归地共同揭示了刑事治理核心领域的深刻变化:从民事犯向行政犯转移。这种转移既使传统刑事治理体系面临前所未有的挑战,又为现代刑事治理体系变革带来了难得的机遇。

  

   (一)从刑事立法规定的犯罪结构及其演进趋势来看

  

   作为严重的违法行为,犯罪是具有前置法不法性与刑事法违法性之双重违法性的行为。以规制犯罪的刑法所致力于保障的前置法是民商法还是行政法为据,可以将犯罪分为两种类型:民事犯和行政犯。民事犯以民事不法性的具备作为其刑事违法性产生的前提,从而形成刑民交叉案件,产生刑事附带民事诉讼或另行单独提起民事诉讼程序及其证据转化等程序问题;行政犯以行政不法性的存在作为其刑事违法性产生的必要,进而形成行刑交叉乃至行民刑交叉案件,产生行政执法与刑事司法之间的行刑外部衔接以及行政诉讼与刑事诉讼乃至民事诉讼交叉的行(民)刑内部衔接等衔接机制及其证据转化等司法难题。

  

   意大利学者加罗法洛1885年在《犯罪学》中,依据犯罪的违法性来源将犯罪划分为自然犯与法定犯两种类型,一直沿袭至今。不过,笔者以为,加罗法洛提出的自然犯与法定犯的分类固然科学,但其主要是基于犯罪学的立场,而不是着眼于规范刑法学的角度。事实上,由罪刑法定原则决定,无论是盗窃罪、故意杀人罪等传统自然犯,还是非法经营罪、虚假诉讼罪等法定犯,哪一种犯罪又不是“法定”的呢?正所谓“法无明文规定不为罪”。即便是人身犯罪、财产犯罪等典型的自然犯,也并不都是天然就具有刑事违法性的犯罪。相反,其行为之民事不法性的有无及其民事不法性的实质,不仅是自然犯之刑事违法性产生所不可或缺的前提,而且是把握自然犯之法益侵害实质的关键。至于法定犯,则更是如此。无论是自然犯还是法定犯,其实都是具有双重甚至多重违法性,即前置法不法性和刑事违法性兼具的犯罪。因此,笔者主张:规范刑法学中的犯罪分类,宜以“行政犯”取代犯罪学中的传统“法定犯”之谓,以“民事犯”取代犯罪学中的“自然犯”之名,从而在实现刑事法术语之名正言顺的同时,提示刑事立法的制定者、刑事司法的适用者和刑事法律的研究者,无论是对于犯罪的危害本质或者法益侵害实质的认定,还是对于犯罪构成的规范构造的把握,绝不能把刑法视为孤立的部门法规范,亦不能把刑法理论体系当成封闭的学术话语体系,而应在宪法价值指引下的统一法秩序体系内,从刑事法与前置法之间的体系定位、规范关系、制裁配置等多个层面系统有机展开。正是基于此,笔者多年来一直呼吁使用“民事犯”和“行政犯”两个术语[1],而不再使用传统的“自然犯”和“法定犯”两个称谓。以此为标准,我国现行刑法分则10章所规定的犯罪中,除第4章人身犯罪和第5章财产犯罪属于传统的民事犯以外,第1章“危害国家安全罪”、第2章“危害公共安全罪”、第3章“破坏社会主义市场经济秩序罪”、第6章“妨害社会管理秩序罪”、第7章“危害国防利益罪”、第8章“贪污贿赂罪”、第9章“渎职罪”、第10章“军人违反职责罪”以及第4章中的侵犯公民民主权利罪,都是典型的行政犯。

  

   而随着社会治理模式的变迁以及与之相伴的公法私法化和私法公法化趋势的加剧,不同部门法之间日趋交叉融合。例如,知识产权、公民个人信息权,既为民商法等私法调整,又受反不正当竞争法、网络安全法等行政法保护,从而使行政犯进一步划分为纯正行政犯和不纯正行政犯。[2]前者是仅以单纯行政法的违反作为刑事违法性产生前提的行政犯,比如,走私犯罪、税务犯罪、渎职犯罪等;后者则是以行政法和民商法的共同违反作为刑事违法性产生必要前提的行政犯,因而在不纯正行政犯中形成的是更为复杂的行民刑交叉案件,如经济诈骗犯罪案件、知识产权犯罪案件、环境犯罪案件等。

  

   随着《中华人民共和国刑法修正案(十一)》的出台,新中国第二部刑法(1997年刑法)较之于1979年新中国第一部刑法,条文数从192条剧增到505条,且无论是新增的犯罪还是修订的旧罪,基本上集中在财政金融、知识产权、市场规制、网络空间治理、环境资源保护等行政犯领域。可以说,自1997年开始,中国刑事立法的发展进程就是一部行政犯逐渐取代民事犯,成为刑事“立法者的宠儿”[3]的演进史。放眼全球不难发现,德、日、英、美等发达国家的刑事立法发展亦是如此。

  

   (二)从刑事司法应对的疑难案件及其覆盖领域来看

  

   与刑事立法发展演变趋势呈正相关的是,刑事司法实践中,行政犯案件亦逐步成为刑事案件的主流。一方面,自1999年至2019年,全国检察机关起诉的严重暴力犯罪从16.2万人大幅降至6万人,年均下降4.8%,被判处3年有期徒刑以上刑罚的占比从45.4%降至21.3%。另一方面,扰乱市场秩序犯罪增长了19.4倍,生产、销售伪劣商品犯罪增长了34.6倍,侵犯知识产权犯罪增长了56.6倍。[4]涉及国家安全、公共安全、财政金融、高科技等行政犯案件大幅上升,其中金融犯罪案件更是呈井喷之势。2018年、2019年、2020年全国法院审判执行数据显示,危险驾驶案件的审结数量已经连续3年超越盗窃案件,稳居刑事案件第一位。不仅如此,除“于欢案”等因涉及社会转型时期特有社会矛盾而为社会热议的少数案件系民事犯外,社会关注度最高、理论争议最多、实务困惑最大的案件,也几乎都集中在行政犯领域。从资本市场的“徐翔操纵证券市场案”到食药安全领域的“陆勇销售假药案”,再到公众广泛热议的“深圳鹦鹉案”“天津大妈气枪射击摊案”“内蒙古王力军非法经营(玉米)案”等,甚至国际技术贸易中的商业秘密保护等刑事问题,也基本上都是行政犯治理中的问题。至于刑事司法改革中的重大课题,无论是行政执法与刑事司法的联动衔接,还是公益诉讼的方兴未艾、企业合规建设的大力推进,抑或金融法院、知识产权综合检察办公室的设立等司法体制综合配套改革,无不都是缘于并围绕着行政犯的治理而进行。正因为如此,最高人民法院、最高人民检察院2000年以来发布的刑事司法解释和指导性案例所覆盖的案件领域和涉及的犯罪类型,也基本上集中在行政犯领域。

  

   不仅如此,即便是传统的盗窃、诈骗等民事犯的认定,随着互联网等科技创新与第三方支付平台等金融创新的深度融合与快速推进,亦因民、行、刑问题的交叉而日益超出了传统民事犯的范畴,使刑事案件办理的传统思维模式面临严峻挑战。诸如偷换商家二维码从中截取货款、快速紧跟前车闯杆从而偷逃高速路费、“买短乘长”偷逃高铁票、使用捡拾手机中绑定的信用卡消费等案件的定性,无论是在刑事审判领域,还是在刑法理论学界,无不一次次引发激烈论战,歧见纷呈。

  

   (三)从刑事法学研究的前沿问题及其学术思潮来看

  

   从1979年至今,中国刑法学研究从去苏俄化到放眼德、日,从“六经注我”的注释刑法学到“我注六经”的刑法教义学,各种学术思潮纷至沓来:从象征性刑法和积极刑法观对于刑事立法演进的诠释争锋,到形式解释论和实质解释论对于刑事法律适用的争道论辩,乃至行为无价值论和结果无价值论对于犯罪构成体系的理论对峙,在推动刑事法学研究百花齐放的同时,也使刑法学研究愈益陷入“片面正确”的焦虑。

  

   上述问题缘何产生?笔者以为,表面上,上述现象既与刑法理论研究重“放眼向洋看世界”而对中国社会治理实践关注不足以致中国问题意识匮乏有关,又与刑事法学教育研究的过度专业化和刑事法律人知识结构的相对单一不无紧密关系,毕竟研究视野的宽度影响着理论研究的深度。尽管每个学科都有自己的学术创新路径,但科学上的重大突破和学术上的重大创新,大多发生在多学科交叉的边缘、跨学科对话的瞬间,这也正是交叉学科研究的迷人之处。实际上,更深层次的原因乃在于,引发这些学术思潮的源头,不是在前现代就为学界所熟知的传统民事犯,而是在现代才大量涌现出来的新型行政犯。最高人民法院院长周强在全国第七次刑事审判工作会议上指出,新时代刑事审判工作的新形势、新特点在于:一是准确把握安全稳定面临的新情况;二是准确把握人民群众提出的新期待;三是准确把握犯罪态势发生的新变化;四是准确把握经济社会发展提出的新要求;五是准确把握科技发展带来的新挑战;六是准确把握全媒体时代遇到的新问题;七是准确把握刑事司法改革带来的新格局。[5]不难看出,这七个方面涉及的不法犯罪无不都是行政犯问题。

  

   然而,自启蒙运动以降,无论是近代刑法理论体系,还是刑事司法体系抑或刑事司法能力,主要围绕民事犯的治理而建构、展开,致使传统刑事治理体系的理论供给与行政犯治理的司法需要之间不相适应的矛盾日益突出,传统刑事治理体系和治理能力与共建共治共享的现代社会治理需求之间不相协调的紧张态势日益凸显,政法队伍面临的“追不上、打不赢、说不过、判不明”等问题日益突出。由此决定,中国刑事治理体系和治理能力现代化建设面临的主要挑战和重大紧迫课题,不是传统民事犯的惩治,而是现代行政犯的应对。可以说,如何科学应对行政犯挑战的行政犯治理时代已经来临。而行政犯的本质就是秩序犯,那么,刑事治理主战场从民事犯向行政犯的转移,是否宣告了刑法法益保护使命的终结,从而转向以维护规范秩序为己任?这样的转移是现代社会治理独有的外在偶然现象,还是刑事治理发展演进的必然规律?

  

   二、从自然自由到社会自由:刑法法益内涵的现代演进

  

对于行政犯的刑事化,学者们大多表示了忧虑:“为了取得微不足道的安心和安全利益,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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