内容提要：我国非法证据排除规则是否覆盖电子证据的排除情形？否定论为学术界的普遍观点，但所持的形式解释显得偏狭，应当被提升为实质解释。以此管窥实务，国际上的制度和实践共识是将电子证据与传统证据采取一体排除的融合论；中国实践呈现同国际做法的立场暗合，且具有电子证据“衍—数—取”主干体系及枝蔓体系排除等内生特色。我国可以据此设计认识框架，选择以电子证据“取证主体、程序、形式不合法”要素为输入轴、以“违法导致问题不可救济”要素为联动轴、以“电子证据主干及枝蔓体系被排除”要素为输出轴，构建蕴含分步骤、实效性排除非法电子证据之精髓的基本原理。其基础样态可概括为“‘主体、程序、形式违法’→‘问题不可救济’→‘电子证据被一体排除’”的逻辑公式。基于此，我国应当摒弃在既有非法证据排除规则中增补电子证据术语的简单思路，一方面合理阐释既有非法证据排除规则以更好适用于电子证据，另一方面增设电子证据与传统证据融合排除的违宪排除规则。
关键词：电子证据；证据体系；非法证据；合法性；排除规则
一、问题的提出
一般认为，非法证据排除规则诞生于20世纪初的美国，现在成为国际上流行的证据法原则。其基本含义是“对侵犯被告人宪法性权利获得的证据予以排除或阻止”，“执法人员及其授权的人员通过非法方法所收集的证据不得在刑事审判中采纳”。在我国，《刑事诉讼法》第56条第1款是关于非法证据排除规则的基础规定。该条款明示的适用对象是口供、证言、被害人陈述、物证、书证，并未指涉电子证据。《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（法发〔2017〕15号）、《办理刑事案件排除非法证据规程》（法发〔2024〕12号）、《人民检察院办理网络犯罪案件规定》（高检发办字〔2021〕3号）等解释性规范，亦未针对非法电子证据规定具体的排除条款。由此产生一个疑问：我国非法证据排除规则是否覆盖电子证据的排除情形？
我国学术界普遍持否定的观点，主张“《刑事诉讼法》第56条规定的非法证据排除规则没有将电子数据纳入其中”“《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，未直接规定非法电子数据的排除问题”“从立法上看并没有将非法收集的电子数据作为相对排除的对象”“现有的非法证据不包括电子数据”“我国非法实物证据仅限于书证和物证”“采用暴力方法截取获得的电子数据……没有纳入《规定》的规范对象”等。然而，以上观点乃基于非法证据排除规则条文表达的形式解释。其简单逻辑在于，当且仅当相关非法证据排除规则条文直接述及“电子数据”，才被认为覆盖非法电子证据的排除情形。
这一理解显得偏狭。若照此解，人们将得出世界各国均不存在非法电子证据排除规则的结论。佐证之一是，外国普遍未将电子证据纳入法定证据形式，自然无法明确规定非法电子证据排除的专门条文。但这不影响其开展非法电子证据排除。例如，美国很早就援引宪法第四修正案禁止非法搜查和扣押之保护性规定，将通过计算机搜查、扣押获得的非法电子证据加以排除。这一做法并不是针对电子证据的任何样态建立明示的非法证据排除规则，而是将宪法第四修正案适用于计算机搜查、扣押的结果——电子邮件、网页内容、电子文档、电子文件等的排除活动。佐证之二是，极少数国家制定的专门电子证据法亦不涉及非法电子证据排除之类的任何表述。例如，加拿大《1998年统一电子证据法》虽开创电子证据立法先河，但不改变除鉴真规则、最佳证据规则以外的“任何普通法规则或成文法规则”。实践中，该国法院系“根据联邦《权利与自由宪章》第24（2）条排除执法部门侵犯宪法权利获得的证据”。该条只涉及需排除的非法取证情形，据此得来的各种证据均可被排除。
实际上，国际学术界对非法电子证据排除规则的处理路径是实质解释。其背后逻辑是，只要非法证据排除条文表述的非法取证情形涉及电子证据，即认为非法电子证据排除规则得到了确立。如有的学者“探讨了有形财产的物理搜查和数字证据的电子搜查之间的基本区别”，认为“通过监控等方法从设备中获取数据的方法应当属于联邦宪法第四修正案规定的‘搜查’范围，通常需要‘搜查令’”，为将第四修正案应用于计算机硬盘驱动器和其他存储设备的搜查提供了一个规范框架。而且，该学者不仅探讨了直接排除，还拓展至“毒树之果”排除。这就是不局限于非法证据排除规则的措词、关注其内核的实质解释。
本文选择实质解释为分析工具，得出的亦是不同于主流的学术判断：我国现行的非法证据排除规则在文本上已经涵盖电子证据这一形式。不仅理论上如此，实践中非法电子证据排除更呈现融合现象，可以据此进行理论抽象和制度改进。论述思路包括三个步骤：第一步，阐述电子证据的融合排除既是国际法域的共性规律，也构成中国实践的内生特色；第二步，构建蕴含实效性排除非法电子证据之精髓的基本原理，并提炼出“‘电子取证违法’→‘问题不可救济’→‘电子证据被一体排除’”的专门公式；第三步，针对我国既有非法证据排除规则的缺陷，检讨学术界主张在其中添加电子证据之方案的疏失，抛出合理阐释与空白增补的创新建议。这是一种由现象、到原理、再到制度的逻辑推演，旨在证成我国电子证据融合排除原理并进行制度设计，以发展证据法学科、改善证据法实践并助推刑事诉讼法的修改。
二、非法电子证据排除问题的认识立场：单一论还是融合论
非法电子证据排除问题与相关排除规则是病灶与药方的关系。思考文本上相关排除规则应如何呈现，不妨先认识其实务样态。这涉及非法电子证据排除可否单独存在的基本立场。一是认为数字空间中电子证据的运用具有特殊性，可以同物理空间各种传统证据的运用相分割，相应地其排除问题可以单列出来；二是认为电子证据同各种传统证据是融合运用的，相应地，其与传统证据排除问题不可割裂，构成绞合关系。此两种立场可分别简称为单一论与融合论。融合论是国际上普遍选择所昭示的实践理性，而中国实务与之暗合，更是孕育出自身特色。
（一）国际视野下非法电子证据排除的共同理性
在世界范围内，处置非法电子证据排除问题尚无大一统的模式。一是隐私（权）保护模式。这是运用最广泛的模式，表现为确立非法搜查、扣押若侵犯合理隐私期待的，所获证据不具可采性。美国早期判例将非法搜查、扣押的电子证据予以排除，便属这种模式。二是不得强迫自我归罪的模式。《巴西宪法》第5条第2项、第3项规定，任何人不得被强迫做或不做某事，不得遭受酷刑或不人道、有辱人格的待遇。相应地，该国智能手机用户被强迫解锁其设备以供警方检查，系一种自证其罪行为，将导致在法庭上适用排除规则。三是律师——委托人特免权保护模式。2002年美国司法部制定了一项程序，任命未被指派调查案件的检察官和（或）代理人组成“污点小组”先行审查所有电子记录，以保护特免权信息不被处理案件的同事看到。同时，只要控方先行使用“污点小组”过滤了特免权信息，法院通常不会适用排除规则，而适用“善意例外”对该信息不予排除。
无论是采用哪一模式，各国的非法电子证据排除涌现出一些共性规律：规律之一，指向基本法规定的基本权利。非法证据排除是同宪法密切相关的。美国宪法第四修正案乃非法电子证据排除规则的根基，即为典型示例。1963年，美国联邦最高法院首席大法官沃伦指出：“电子通信领域的惊人进步对个人隐私构成巨大威胁”“在执法中不分青红皂白地使用此类设备引发了第四修正案下的严重宪法问题”。基于第四修正案，被告人可以寻求运用非法证据排除规则对违宪搜查中获得的电子证据予以排除。这一非法证据排除被称为违宪排除。
规律之二，直面新技术、新形态的规则推新。世界范围内非法电子证据排除问题涉及作为电子证据三代的计算机证据样态、互联网证据样态与大数据证据样态。前两代在进入21世纪后得到了良好应对，如美国形成了关于计算机加密文件、计算机图片、电子邮件、计算机网页等的系列排除判例；而新一代的大数据证据则成为当下探索非法电子证据排除的重点。这里的大数据证据包括海量数据本身、相关的分析报告和智能化运用材料等；具体的取证技术也包括大规模警务监控技术、电子地理围栏技术、人脸（面部）识别技术等，可以分别形成海量采集数据、历史位置数据、人脸识别数据等证据。值得注意的是，化解新技术、新形态引发的非法电子证据排除问题的方法亦不是另起炉灶。以美国的隐私（权）保护模式来看，在应对新技术、新形态引发的非法电子证据排除问题时，所采取的方法是调整非法搜查扣押的权衡标尺。以往，传统的认知是依该权衡标尺以被告人的隐私权“是否受到侵犯”来判定，具体操作中“要衡量违法性是否严重到足以使整个过程成为非法的”，或者需要“在排除证据的成本和威慑未来不当搜查行为之间进行平衡测试”。但当下的情况是，“法院在试图阐明‘隐私’的含义时陷入了困境”，已经到了“超越对隐私测试的合理期望”“对第四修正案采取更务实方法的时候”。法律界针对这一问题总是通过各种创新方式加以回应。
规律之三，针对同一违法取证行为排除多个证据。各国的非法证据排除是在信息时代之前制定的，但并不区隔性地仅不适用于电子证据，如规制非法搜查、扣押的规则同样覆盖该非法行为获取的电子证据。更重要的是，电子证据常常以转化型证据提交，如常见的是打印成证和通过专家证人作证。打印成证是将数字内容的打印输出物带到警察局、法庭；作证的专家证人们不仅可以解释数据，而且可以帮助解决其可能引发的真实性、监管链、传闻等争议问题。但无论如何转化，一旦触碰非法证据排除情形，就既要排除电子证据也要排除转化型证据。此外，“毒树之果”规则也会伴随适用。“毒树之果”理论系非法证据排除的当然之义，意指“经由违法收集的初步证据衍生的二手证据不具有可采性”，允许“法院扩展排除规则而排除违宪搜查所引起的一连串事件中发现的证据”。在美国的卡彭特案件中，警方没有获得搜查令即从卡彭特所持电子设备中获取数据，被认为构成非法搜查，先根据宪法第四修正案排除有关数据，后根据“毒树之果”原则排除源于该数据、设备或电话中进一步收集到的任何证据（如特定的互联网搜索结果）。
这三个规律构成三角支撑的关系，决定了国际上对非法电子证据排除问题处置普遍选择融合论的立场。具体来说，规律之一锁定了非法电子证据排除的基本法渊源与基本权利定位，奠定非法电子证据融合排除的源起因素；规律之二塑造了其规则的生成方式，构成非法电子证据融合排除的流向因素；规律之三圈定了其规则的覆盖范围，夯实了非法电子证据融合排除的结果基石。将三个规律汇总观察，就不难理解为什么世界各国从未也不可能出现专门命名为非法电子证据排除规则的“新”规则。可见，国际上实施的非法电子证据排除，是电子证据与传统证据相融合的排除，是同一非法取证行为所获各种证据相融合的排除，是非法获取的本体电子证据同“毒树之果”材料相融合的排除。
（二）中国实践中非法电子证据排除的内生规律
中国《刑事诉讼法》第56条第1款等条文未能明确表述“电子数据”，同样不意味着中国不存在关于非法电子证据排除的处置。做出这一判断，除了基于对相关规则的实质解释外，还取决于基于融合论立场对这一问题的透彻阐释。若采取单一论立场则容易归谬：如有的学者统计了一些地区对电子数据提出非法证据排除申请的案件，但结果均没有实际排除；另有人检索出49个案件，发现无一起案件认定其中的电子数据构成‘非法证据’并予以排除。这两份研究均是单一论立场的简单统计，其研究思路有着根本的疏漏。
融合论的立场与单一论的立场相对，实践彰显出融合论的优势。以笔者协助办理的一起侵犯公民个人信息罪案件为例。该案中主要争议事实是“被告人爬取了多少条个人信息”的情节问题。控方提交的主要证据是警察提取的服务器日志数据，即经由勘查获取的电子证据。但仅此证据是不能证明所爬信息条数的，控方还提交了基于涉案电子证据形成的鉴定意见以证明爬取的信息条数达到80多万条，并提交了现场勘查笔录以证明涉案电子证据是如何提取的。在这里，涉案电子证据同鉴定意见、现场勘查笔录相融合，构成一个整体。辩方以勘查过程、鉴定过程违法为由提出了一体排除的申请。最终法院认定：本案公安机关“并未对该服务器日志的真实性、原始性进行核对，侦查机关对此亦未能作出合理说明”，故对在案勘验检查笔录的效力不予确认；关于服务器日志的鉴定意见，“因勘验检查活动中所获取的数据合法性未能得到本院确认……依据该数据得出的鉴定意见，在日志本身的真实性、不同日志文件之间的关系等方面均无法进行确认和分析，故对该鉴定意见的效力不予确认”。回头来看，若按照单一论立场统计，该案当归入非法电子证据未予排除的情况；而按照融合论统计，该案则应归入非法的电子证据及相关传统证据被全面排除的情形。
类似的实务例子还有很多。研究者们不能忽略个案中电子证据的融合排除的现象。以融合论的立场管窥实践，中国既有同国际做法的立场暗合，也凸显中国式特色，特别是固守真实性的本色。这彰显了我国非法电子证据排除实践的共性与个性。
首先，中国有效处理非法电子证据排除问题，当且仅能基于融合论的立场。实践中确实存在着就非法电子证据排除的“单一论事”方式。这主要表现为律师群体习惯于专门针对电子证据提出排除请求，如“原公诉机关提供的银行交易明细等属电子证据，提取程序违法，属非法证据”“公诉机关提交的U盘、QQ聊天记录等电子证据无调取手续属于非法证据”。对此，法庭往往难以将电子证据纳入非法证据排除规则的适用范围。如在一起组织、领导传销活动罪案件中，针对电子取证不合法的辩护意见，法院判定，“辩护意见中所提所谓非法证据，是指取证程序存在瑕疵的证据，不是‘三项规程’所规定的非法证据类型，故不存在启动非法证据排除程序的问题”。我国学者评价单一论称“并未有多少实际效果”。
与律师群体“单一论事”方式相对，法官群体则喜欢将遭受质疑的电子证据同书证、物证、证人证言、口供乃至情况说明联系在一起进行判断。经典的表述是“相关证据是否能够相互印证”。如在一起集资诈骗罪案件中，法院判决，“涉案事实及涉案金额有被害人陈述、电子数据、银行明细、某区法院刑事判决书及审计报告等相互印证，可以综合认定本院所查明的事实，驳回对非法证据排除申请”。这将是电子证据同被害人陈述、书证、审计报告等相结合进行判断。有的案件虽没有出现证据印证的字眼，但也是以证据相融合论证的。如在一起组织、领导传销活动罪案件中，法院认为，“侦查机关在侦查过程中对电子物证进行录像并将电子设备里面相关截图导出……三人均对电子截图来源的真实性予以认可，并对截图内容予以确认，在对该证据程序瑕疵予以补充说明并证明其真实性的情况下，完全可以排除合理怀疑而作为定罪的依据”。这些均是将电子证据同其他证据结合评判的有效范式。
其次，中国完整权衡电子证据是否排除，基本的依托是电子证据的“衍—数—取”一体架构。实践中，控方往往向法庭提交的、用于证明案件事实的不是电子证据本体（可以简称为“数”部分），而是由电子证据衍生的证据材料，通常包括电子证据鉴定意见（书）、检验报告以及再形成的审计报告等专业转化/衍生件，必要时还包括侦查人员遴选部分电子证据进行打印形成的书面材料等普通转化/衍生件。这些转化/衍生件属于电子证据衍生物，可以简称为“衍”部分。实际上，“数”部分被用作“衍”部分的信息来源，主要用于证明“衍”部分是否有实质根据。除此之外，控方还会向法庭提交用于证明“数”部分来源、“衍”部分依据的各种笔录（可以简称为“取”部分），包括勘验笔录、在线提取笔录、检查笔录、实验笔录、搜查笔录、封存笔录、冻结笔录、扣押清单、固定清单、证据调取通知书等。上述三者均不可或缺，汇成了“衍—数—取”的主干体系。当然，这一体系不是一成不变的，实践中还会演化出三部分要素或增或减的枝蔓体系。
值得注意的是，将电子证据衍生物从电子证据本体中剥离出来，在国际上也存在近似说法。美国人琳赛·弗里曼（Lindsay Freeman）撰文指出，许多电子证据“被当作文件证据或鉴定证据使用”，其界分“取决于是否应用分析或科学程序来验证或核证之”。这一论断就将电子证据衍生物（文件证据或鉴定证据）同作为本体的电子证据区分开来。相比而言，由于我国实施的是不同于美国专家证人制度的司法鉴定制度，电子证据衍生物的范围更广；同时，我国还实施可直接用于庭审举证的取证笔录制度，故电子证据发挥作用还离不开各种取证笔录。可见，我国电子证据定案必然是“衍—数—取”一体。相应地，判断非法电子证据排除更要基于具有特色的融合论，即主要基于“衍—数—取”一体。
再次，中国有效衡量电子证据的排除问题，立足于判断可否救济之后果的基石。世界范围内非法证据排除的理论基础经历了“由虚伪排除理论到人权保障理论或正当程序理论及违法控制理论等发展过程”。我国非法电子证据排除问题依然处于以排除虚伪理论为指导的阶段。这突出表现为，关于电子证据的司法解释性规范普遍存在着看似“合法性”排除、实则“真实性”排除等不可救济的情形。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2021〕1号）第113条第4项规定了“有（不能补正或者作出合理解释的）其他瑕疵的”，第114条第3项规定了“无法保证电子数据真实性的情形”，均为证据问题“不可救济”的示例；《人民检察院办理网络犯罪案件规定》（高检发办字〔2021〕3号）第43条第4项、第44条第1款也延续了这种风格。这一基石的选择，强化了我国非法电子证据排除必选融合论的立场。
我国有学者将这种类似“导致材料失真的重大违法问题”的法律规制称为“电子数据合法性审查的真实化问题”。另有学者评价道，我国仅“建立了瑕疵电子数据治愈规则”，治愈之目的是为保障真实性。这可以理解为我国对非法电子证据排除处置的阶段性、不完全性；严格地说，这是一种以电子证据非真排除为内核的电子证据非法排除规则。不难发现，虚伪排除理论作为非法电子证据排除的理论基础，堪称当下我国非法电子证据排除的又一特色。显然，未来我国应当适时引入人权保障理论、正当程序理论作为非法电子证据排除的指导思想。
三、契合电子证据融合排除规律的原理提炼
同各国做法相比，我国做法既属于融合论的类型，更演进到了专门的体系论的层次。而我国实践中电子证据举证侧重于专门司法鉴定意见一类的电子证据衍生物，其中“衍—数—取”一体强化了我国非法电子证据融合排除的特色；以真实性为特别考量的排除思路，则更使非法电子证据融合排除离不开证据印证与否的逻辑判断。此外，我国非法电子证据融合排除还有另外一个传统的处置维度，即判断证据的调查主体、形式、程序是否合法的三分法。它既是学术上整理证据合法性的分析习惯，也是现行电子证据合法性审查法律规定的背后逻辑。这些均为我们基于实践进行理论提炼，提供了必要性和可能性。
（一）作为指导非法电子证据排除的理论框架
如何良好地认识我国实践中已存在的非法电子证据排除现象？这涉及认识工具选择问题，即如何处理电子证据的调查主体、形式、程序是否合法三要素在非法电子证据排除机制生成中的具体作用。这里所说的非法电子证据排除机制系人造装置，属于作为“控制审判评议的规范性装置”之证据法的重要组成部分。套用“装置”之说，笔者认为，我国可以以电子证据“取证主体、程序、形式不合法”要素为输入轴，以“违法导致问题不可救济”要素为联动轴，以“电子证据主干及枝蔓体系被排除”要素为输出轴，形成对其解释的基本框架。
首先，现行法律规范有关电子证据及证据合法性审查要点的规定，构成开启非法电子证据排除机制的前提条件。这些法律规范不仅包括电子证据合法性审查要点的专门规定，如最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2021〕1号）第112条规定的“对收集、提取电子数据是否合法”应当着重审查的五项内容，而且包括相关的物证和书证、证人证言、被害人陈述、口供、鉴定意见、勘验和检查笔录合法性审查要点的相邻规定，如最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2021〕1号）第82条、第87条、第92条、第93条、第97条和第102条规定的相关证据应当着重审查的内容。这些法律规范不仅包括纯粹的法律规范，而且包括得到法律认可的技术规范，如最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（法发〔2016〕22号）第7条“取证方法应当符合相关技术标准”，就是技术标准法律化的法律依据。实践中，这是办案人员开展非法电子证据排除的第一步，即紧密依靠法律规范判断有关电子证据的取证不合法的情形。申言之，准确适用合法性审查规范乃启动非法电子证据排除的动力源，起到接收外部动力输入的作用。
其次，现行法律规范有关电子证据“不得作为定案根据”的刚性规定，构成开启非法电子证据排除机制的限定条件。现阶段明确这一规定的代表性条文是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2021〕1号）第113条、第114条。它们分别明确了电子证据收集提取存在“不能补正或者作出合理解释”情形的、“无法保证”真实性情形的，就不能作为法庭定案的根据。这两种情形是从不同角度规定了电子证据违法取证导致问题不可救济的后果。这表明，我国非法电子证据排除不是无条件的排除，而是有限度的排除。换言之，现阶段电子证据合法性审查是宽泛的，否定其证据资格则还要限定为“问题不可救济”。实践中，这是办案人员开展非法电子证据排除的第二个步骤，即要审查电子证据违法取证是否导致上述两种不可救济的情形。可以说，配套对接电子证据“不得作为定案根据”的条款，乃续推非法电子证据排除的连接件。它起到将所收到的外部动力往后传导、向前呼应，直至产生输出结果的作用。
最后，当前司法实践自发生成的电子证据“衍—数—取”于一体架构，构成了开启非法电子证据排除机制的辐射范围。大量实例表明，电子证据的单独排除效果并不好，杂糅在一起提出排除申请或做出排除认定才是现实的。办案人员需要确定纳入排除的电子证据及关联证据的范围，以防止只是僵硬地排除一部分证据。实践中，这是办案人员开展这一工作的第三个步骤，即需要搭建具体的电子证据“衍—数—取”架构，并在这一架构下权衡是否排除。而且，这一架构兼具稳固性与灵活性，既有包含电子证据“衍”“数”“取”三元素的主干体系，也可能是这三元素或增或减的枝蔓体系。可以说，翻新证据法学中的印证理论并适用于非法电子证据排除领域，乃完成非法电子证据排除的输出端。它承担将经过传导处理的动力反馈传递的作用。
以上三轴合成了我国非法电子证据排除的基本装置，也形成了完整的步骤。当然，随着未来证据法治水平的提升，我国法律将电子取证违宪行为（如违反宪法规定收集属于通信自由的电子证据的）纳入排除范围。若如此，则可以压缩掉第二步，即仅按照第一、三步进行排除。本文在后面将对此予以建言。以此为认识工具，不难发现，我国存在着以既有非法证据排除规则处置非法电子证据排除问题的若干现实路径：一是以存储有数据的介质、电子证据的打印材料属于非法取得并导致问题不可救济为由，请求按照物证、书证的排除条文，进行电子证据相融合的硬性排除。以当代电子证据名案——快播公司传播淫秽物品牟利罪案为例，辩方对涉案的四台服务器提出“查扣服务器时未对物证特征进行固定，没有记载内置硬盘的型号、数量、容量，也没有对扣押物品拍照”“服务器被扣押期间的保管状况不明”“移交服务器的手续违法”等质疑，实质上是以存储介质为由的非法电子证据排除请求。
二是以涉案电子数据属于非法取得或相关鉴定意见、勘验检查笔录属于违法开展并导致问题不可救济为由，请求按照电子证据及转化型证据“不得作为定案的根据”的规定，进行电子证据相融合的软性排除。如快播案中辩方发表的“行政扣押期间，没有任何证据证明开启服务器时是否有行政人员监督，硬盘内容是否有被污染、被替换的情况不得而知”“侦查阶段，某公司提供了技术支持，而该公司无鉴定资质、且与本案存在利害关系”“电子数据的解码应当在复制件内进行，而审验鉴定前有两台服务器是直接转码，原始数据遭到了破坏”“鉴黄鉴定程序违法”等意见。
三是在前述排除的基础上，可以对电子证据“衍—数—取”架构中的其他证据，请求一并进行软硬性排除。主要包括：①因电子证据的勘验检查笔录“不得作为定案的根据”，相关的电子证据及其存储介质“不得作为定案的根据”；②因电子证据及其存储介质“不得作为定案的根据”的，相关电子证据的鉴定意见、打印材料“不得作为定案的根据”；③因由电子证据系违法取得且不可救济，导致经由引诱或误导获得的相关口供或讯问笔录、证人证言或询问笔录，应当予以排除。以上系观念转变后的非法电子证据排除领域现实可用的方案。
（二）电子证据融合排除的样态及要素展开
面向非法电子证据排除进行理论塑造，关键点在于将此三轴或三维结合起来，明晰所成装置的基本样态。这可以诉诸对其机制进行公式化解读的方式。简言之，这一机制在我国可以概括为“‘电子取证违法’→‘问题不可救济’→‘电子证据被一体排除’”的专门公式。其中，“问题不可救济”要素等同于物证、书证非法证据排除中的普通意义，办案人员把握好“不能补正或者作出合理解释”的奥秘即可；“电子取证违法”“电子证据被一体排除”两要素的含义则有特殊性，在此展开阐释。
非法电子证据排除中审查“电子取证违法”要素，特殊之处在于取证主体、取证程序与证据形式的杂糅式不法。从取证主体角度来看，办案人员不仅需要关注侦查人员的数量、构成是否合法，如是否满足“收集、提取电子数据由二名以上调查人员、侦查人员进行”的要求，更需要关注参与电子取证的侦查人员、鉴定人、专家辅助人、见证人等多种角色交织出现的复合违法。这种违法之所以出现，一是因为电子证据呈堂要经历收集提取、分析固定等多个阶段，前面环节的违法影响会顺延至后续环节；二是因为电子取证领域普遍萌生了“配侦公司违规参与侦查取证”的特殊问题。配侦公司是电子取证中公私合作模式的产物，实践中出现了严重的异化走样。调研发现，许多配侦公司不仅为侦查机关累积和提供犯罪线索，而且以专家辅助人身份参与乃至主导电子取证工作，还以企业性司法鉴定机构身份出具电子证据鉴定意见等。其突出违法点是“既充当专家辅助人又充当鉴定人、见证人、报案人等多个诉讼参与人的身份”，其“同案件结果形成事实上的重大利益关系”、存在“人为制造案件的嫌疑”。在此情形下，一旦取证主体的某一身份被确认违法，则其在诉讼中以多种身份进行的各种行为，均属违法。
从取证程序角度来看，办案人员往往要将技术规范融于法律规范中进行整体判断。实践中，办案人员开展电子取证的，会在笔录中注明法律依据和技术标准。相关技术标准包括国家标准、公安部公共行业标准、司法部鉴定技术规范等，已被最高人民法院、最高人民检察院和公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（法发〔2016〕22号）第2条与公安部《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（公通字〔2018〕41号）第2条提升为合法性要求。办案人员处置非法电子证据排除时应当均作为衡量标尺。如在一起开设赌场罪案件中，控方提交了五份网络在线提取笔录，其中注明的依据包括上述规则及技术标准。经过核对技术规范发现，网络在线提取存在着明显违反之处，包括没有“查询并记录服务器数据库的相关日志”“核实关停服务器至创建备份期间数据库的增删改情况”“核实数据库原始记录与数据库备份文件是否一致”。而这些违反行为导致所提取的数据库出现了大面积的异常数据、矛盾数据，包括“数据大小同笔录中的记载不一致”“数据的修改时间存在提取之后的时间”等。它们属于主要依据技术规范甄别出的“不可救济”问题，为办案人员考虑排除处理奠定了坚实基础。
从证据形式角度来看，办案人员要审查收集提取涉案数据时所固定的数据/介质是否为原件、对数据/介质是否计算完整性校验值等问题，要审查有关的勘验笔录、网络在线提取笔录、侦查实验笔录、鉴定意见书等材料是否符合形式要求等问题。它们构成数据/介质与文书两方面的合规情节。如在前述的开设赌场罪案件中，经过审查发现，“在网络在线提取活动前，存在有其他人对账号密码进行修改、对数据库进行备份等操作行为”；“侦查人员通过Navicat数据库管理软件连接至阿里云上服务器数据库”，且所提取的部分数据计算出来的完整性校验值同笔录记录不一致；五份网络在线提取笔录及录像“均未如实记录数据的制作、植入、备份的过程及相关信息”。这些违规问题夯实了办案人员考虑排除处理的基础。
“电子证据被一体排除”要素则是说明，要排除的证据包括电子证据、鉴定意见书、讯问笔录（口供）、询问笔录（证人证言、被害人陈述）、物证、书证等，即由相关证据组成的体系。它们构成的基础体系即电子证据的“衍—数—取”架构。这在我国是一种内生的证据体系，不同于人为配置形成的外在证据体系。
实践中，这一架构已发展出不同的亚类型。一是向外扩充形成的“衍2—衍1—数—取”亚构造，指的是个案中基于电子证据衍生物又形成了新的衍生证据，进而生成“衍2”“衍1”“数”“介”“取”要被一体排除。如在前述开设赌场罪一案中，公安机关制作的在线提取笔录、所提取的数据库“备份”文件及据此鉴定形成的七份电子数据鉴定意见书均存在违法且不可补救问题，不能作为认定案件事实的根据；同时，公安机关将有关数据提交会计师事务所进行会计分析或审计鉴定的，所产生的司法会计鉴定意见或审计报告也不能作为认定案件事实的根据。二是向内缩减形成的“衍（数、取）”亚构造，指的是个案中仅仅提交了电子证据衍生物，办案人员要将其分解为“衍”“数”“取”三部分，生成的电子证据“衍”（含“数”“取”）一体排除构造。如对于常见的电子证据鉴定意见书而言，办案人员不能将其能否作为认定事实根据的问题，当作与非法电子证据排除无关的问题。而应将其中的意见表述部分作为主要定案根据，即“衍”部分；将其所附光盘数据（特别是检验过程数据与分析结果数据）作为“鉴”所依据的证明材料，即“数”部分；将其中“鉴定/检验过程”作为描述分析提取的证明材料，即“取”部分。这样就能精准地提出该意见书所内置的非法电子证据排除范围，以防止有时办案人员虽将司法鉴定意见书排除了，但仍将所附的光盘数据、截图文字作为认定案件事实的依据。同样，对于电子证据勘验笔录等材料，办案人员也应当将其分解为“结果（表述）”“过程、方法”“提取固定清单所附数据”三部分，进行相互关照的一体化审查和融合排除。
四、基于电子证据融合排除原理的中国制度改进
当前我国关于构建非法电子证据排除规则的主流建议是，以电子证据为单一立场，主张建设或增补同传统证据排除相并列的专门规则。不少学者呼吁“建立非法电子数据排除规则”“应当通过非法电子数据排除方式给予程序性制裁”“参照实物证据设置两个层次的证据排除”，所倡导的均是构建针对非法电子证据的明示条款。前文论证表明，这种建言并不符合国际共识，也不符合中国实践。我国实务中的非法电子证据排除情形构成事实层面上的非法电子证据排除机制，为提炼文本意义上非法电子证据排除规则奠定了坚实的基础。概括而言，这一规则在我国建构理应以电子证据与传统证据融合排除为立场，既适用于电子证据也适用于传统证据的排除。这一建议方案不是简单的拼凑，需要理性的释法与补缺。
（一）合理阐释既有非法证据排除规则
如何将现有非法证据排除的基础规定及解释性规范适用于电子证据，我国有学者建议，将非法电子证据排除纳入《刑事诉讼法》第56条第1款中“补正或者作出合理解释”部分进行扩大解释。这一建议背后的逻辑就是将非法电子证据同非法物证、书证相割裂予以排除考量。其关于非法电子证据排除的基点仍是单一的，属于错误的立场。
我国应当重选非法电子证据排除的基点。如前所述，我国电子证据的运用同传统证据的运用，既有区别又有交融，难以割裂。相应地，人们在解读证据规则时应当将两者结合起来。事实上，我国已有这一立法例的初步尝试。最高人民法院、最高人民检察院和公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（法发〔2016〕22号）将电子证据定义为“案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据”，同时也规定“以数字化形式记载的证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等证据”不属于电子证据，但其收集、提取、移送、审查“参照适用本规定”。这一“参照适用”立法例就展现了融合性基点的智慧，表明可进行交融性一体化排除。
关于合理阐释既有证据非法证据排除以更好地适用于电子证据，重要任务是对《刑事诉讼法》第56条第1款进行扩大解释。实际上，许多电子证据是转化为其他证据独立使用的，更可以同其他证据同时并用。如办案人员将微信聊天记录所存储的手机提交到法庭，就形成“电子证据加物证”的运用；将微信聊天记录打印成纸张形式提交到法庭，就形成“电子证据加书证”的运用；以微信聊天记录询问证人/被害人并制作询问笔录提交到法庭，就形成“电子证据加证人证言/被害人陈述”的运用；以微信聊天记录讯问犯罪嫌疑人/被告人并制作讯问笔录提交到法庭，就形成“电子证据加犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解”的运用……这些例子表明，我国完全可以对《刑事诉讼法》第56条第1款进行集多种证据于一体的解释。
笔者建议，在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2021〕1号）等解释性规范中增加明确使用宽泛定义的解释条文，规定“以数字化形式记载的证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等证据的排除参照适用本款”，或者进一步细化为“本款规定的犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解、证人证言、被害人陈述应当排除的，覆盖数字化形式的犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解、证人证言、被害人陈述”。同时，规定“本款规定物证、书证不能作为定案根据的，其所涉及的电子数据及其鉴定意见、其他衍生证据亦不得作为定案根据”。这样一来，部分电子证据可以归入物证、书证之列排除，如影响罪与非罪的关键性证据在取证笔录中没有出现、但在鉴定意见中用作检材的，此类电子证据及鉴定意见、笔录等就需要被一体排除；部分电子证据可以归入证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解之列排除，如网络即时聊天记录系通过诱供等非法方法套取的，则应当将电子证据与言词证据、相关笔录一并排除。
（二）及时增设违宪电子证据的排除规则
相比于主要国家对非法电子证据排除提升到了宪法层面而言，我国仍局限于一般法律的层面。这一层次的非法电子证据排除机制聚焦于一般性的违法情形，并未直接纳入国际上流行的严重违法（违宪）情形。这违背了电子证据融合排除的规律。笔者建议，我国应当将违宪获得的电子证据专门纳入排除范围，搭建更有影响力的融合排除机制。
现有的宪法渊源主要是我国《宪法》第40条。其中规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”这一条文对实践中办案机关过于随意扣押手机、检索网络聊天记录与电子邮件等通信信息提出了迫切的规制要求。此外，新近通过的联合国《打击网络犯罪（使用信息和通信技术系统实施的犯罪）公约》在序言中明确，“承认保护个人隐私不受任意或非法干涉的权利，以及保护个人数据的重要性”。这也给我国确立非法电子证据排除的“严重违法”情形提供了现实的国际法义务。可见，我国应当将违反《宪法》第40条获取的电子证据等各种证据均予排除。这一标准将是以侵犯宪法性权利为表征的，属于严重违法的电子证据排除情形。
增设严重违法时排除电子证据与传统证据的专门规则，可以兼有原则与例外。笔者建议，在修改《刑事诉讼法》时增加一条规定：“违反宪法保护通信自由和通信秘密的规定获得的通信数据及相关的取证笔录、鉴定意见、其他衍生证据应当予以排除，法律有特殊规定的除外”。关于特殊规定的部分，具体可以参照国际上非法证据排除规则的例外，如“一览无余的例外”、当事人同意的例外、基于善意的例外、附带搜查的例外等。
国际上针对新兴数据科技违宪取证的证据排除的新理论与规则，亦值得我国用作借镜。如有人提出，“如果某一项技术不可靠，则应当排除其产生的证据”；有人指出，“明知、故意或不计后果地依赖不可靠的技术将违反第四修正案”；还有人论证，“甄别某一搜查是否符合第四修正案，需要将警察全时间的行动作为GPS监控的‘马赛克’；即便单一取证步骤孤立来看不构成第四修正案的集体搜索，该‘马赛克’也可能构成第四修正案的集体搜查”。这里涌现的“不可靠科技排除规则”“不干净的手原则”“第四修正案的‘马赛克’理论”，主要面向基于算法技术产生的大数据证据等电子证据新样态。我国在修法时可以考虑兼容并蓄。
五、结语
在许多法律制度中，将非法获得的证据排除在刑事程序之外的期望，起着重要的作用。这说明了非法证据排除规则在法治建设中的基石地位。而我国如何为非法电子证据排除问题建章立制，看似小切口，实则大挑战。对既有条文进行简单的形式解释并提出增加证据名称的表面化建议，浪费了法治建设的重大机会。面对丰富多彩的非法电子证据排除实践，我国应当转变思维方式，以实质解释挖掘排除非法电子证据的精髓，并进行升华。
本文建构了兼具国际范式与中国特色的电子证据“衍—数—取”融合排除原理，提出了基于观念转变的合理阐释和增设创新方案。这是弥补我国既有非法证据排除规则适用于电子证据存在表述不足的漏洞。而面对当下司法中不断涌现的大数据证据、算法证据或人工智能证据等，我国也应当以融合排除路径防止办案中滥用新型数据科技。这有待于后续的跟进研究。
刘品新，中国人民大学法学院刑事法律科学研究中心教授
