一、问题的提出
21世纪是数字时代,一种全新诉讼方式、形态及产品——在线诉讼在世界范围内应时而生。所谓在线诉讼,也被称为电子诉讼,指的是“通过互联网或者专用网络进行的全部或者部分诉讼环节”。它覆盖刑事、民事与行政诉讼的场域,以刑事在线诉讼为难点。作为这一领域探索的先行者,我国致力于打造“中国特色、世界领先”的互联网新司法模式。然而,法律科技的热潮和热议下必须要有冷思考:人们应当分析“是否有必要制定新的规则”“对既有规则作出新解释是否够用”,以及现阶段推出的在线诉讼规则条文是否真正引领了进步。
“万丈高楼平地起”,各种在线诉讼规则的构建离不开基础理论的夯实。中外相关研究大多带有宏大叙事的风格,如“电子诉讼本质论、立法论、功能论、保障论”、“技术性程序正义理论”、“电子诉讼法律文化构建之议”;至于指向在线诉讼规则具体设计的基础理论研究,多为“直接言词原则、审判公开原则、程序法定原则、诉讼及时原则、原始证据优先规则”等现有原理的简单阐释。本文将研究范围限缩至作为在线诉讼规则核心内容的“在线诉讼证据规则”,尝试进行基础理论和制度的创新。
研究过程主要运用文书分析和现场调研等实证方法。由此观察到的一个基本现象是,在线诉讼中举证普遍以转化件方式进行,构成对既有相关证据理论及规则的极大冲击;得出的一个基本结论是,我国现有在线诉讼证据规则探索存在着方向性偏差,应当先行打造关于在线诉讼举证转化件的基础理论,再行建构支撑在线诉讼的证据规则。全文论证脉络如下:第一步,概括在线诉讼中传统证据、电子证据运用的客观样态并挖掘背后的规律;第二步,提炼“在线诉讼举证转化件原理”,并剖析当下规则建设的症结及启示;第三步,提出中国在线诉讼证据规则的分类改进方案,包括传统证据、电子证据面向在线诉讼的规则调适纲要。这一研究旨在助推中国刑事、民事诉讼法等修改,并为促进世界数字法治文明建设贡献智慧。
二、在线诉讼证据运用中的“两化”“双轨”规律
在线诉讼是线下诉讼的对应概念。前者的经典场景是司法人员、当事人及其他诉讼参与人实现的“面—屏(幕)—面”结构,同后者“面—面”的单一场景结构是不一样的。研究表明,当下国内普通法院“有选择性地将某些诉讼环节在线进行”,系以线下诉讼为承载、涉及在线诉讼环节,这形成线上线下相融之常态。即便在全部诉讼环节采取在线方式的情况下,两者亦呈交融关系。以融合论为视角,人们可以洞悉在线诉讼证据运用的客观规律。
(一)传统证据普遍以电子化材料出现
传统证据依然是在线诉讼的主要证据来源。在线诉讼涉及的证据很大部分仍是书证、物证、当事人陈述、证人证言等传统证据。笔者对所筛选6574起案件裁判文书中涉及的证据形式进行统计,发现含有典型的书证(主要是作品、协议、发票等)的为3551件,当事人陈述的为1621件,物证(主要是商品、产品实物或其照片等)的为13件,证人证言(含书面证词等)的为3件,同电子证据无关的鉴定意见(如物证鉴定评估报告等)的为16份。此系对以上裁判文书中的证据用语频率进行的笼统计数,足以提炼关于其证据形式的规律性认识,即传统证据与电子证据均为在线诉讼的主要证据。
个案研究也能发现同样的规律性认识。以一起网络侵权责任纠纷案为例展开说明。原告肖战诉称被告销售商品时擅自使用其肖像和姓名进行宣传。全案证据主要包括关于案情的双方当事人陈述、关于公证费金额的发票、关于原告知名度的百度百科介绍、关于涉案网站停止经营的情况说明以及涉案网站侵权页面固定的公证书、侵权网页截图打印材料、固定网页信息的“时间戳取证”材料。其中,公证书、网页截图与“时间戳取证”材料部分乃电子证据的转化物;双方当事人陈述、公证费发票、百度百科介绍、涉案网站情况说明等部分则属于传统证据之列。后一部分构成主要的证据部分。
值得特别注意的是,传统证据主要以电子化形式于在线诉讼中呈堂。在线诉讼蕴含着具体环节由线上向线下回转的可能性,如对当事人有异议的书证、物证进行庭下查看原件、原物等特殊情况。相比而言,当事人较常进行的是“电子化形式的举证”,即将传统证据变成可在庭审平台或数字空间传递的转化行为。该行为又可以区分为证据形式转化后的举证和单纯举证方式的转化。
在证据形式转化后的举证情形下,传统证据的原件、原物作为源证据暂未呈堂,提交的是转化而成的电子文件。譬如,对书证、笔录、鉴定意见书等文字类证据进行扫描、翻拍、录制等转化为PDF等格式的电子文件,对物证等实物类证据进行翻拍、录制等转化为JPG等格式的电子文件,对当事人陈述、证人证言进行庭前录制、书写转化为MP4、PDF、JPG等格式的电子文件;除此之外,也有对上述传统证据进行公证转化为公证书、再扫描为PDF等格式的情况。如在前述网络侵权责任纠纷案中,百度百科介绍、涉案网站情况说明便是以扫描等方式呈堂的。此类材料就是“电子化证据”,也被称为“电子化材料”,即“线下实体材料经过扫描、翻拍、转录等方式进行数字化处理后形成的材料”。它们本身属于七种法定证据形式,系为便于进入在线诉讼流程而进行的形式电子化。
在单纯举证方式转化情形下,传统证据的原件、原物亦被提交,不过不是当面而是远程的。譬如,对当事人、证人进行远程讯问、询问,对书证、笔录、鉴定意见书、物证等文字类、实物类证据进行远程展示。其间,“诉讼信息的交互需要由远程视频会议系统在发送端对图像和声音信号进行采集,然后将其转换为数字信号并进行传输,最后在接收端将数字信号还原为视觉和听觉可获取的信息”。如在前述网络侵权责任纠纷案中,双方当事人系以在线陈述的方式进行作证。如此一来,传统证据亦转化成宽泛意义上的电子化证据,同样便于在线举证。
(二)电子证据通常以复转化材料呈递
通常来说,在线诉讼中电子证据的提交可以依赖电子邮件、电子诉讼平台等直接渠道。实践也表明,除直接渠道之外,电子证据更惯常地通过“复转化”的间接渠道进行呈递。后一渠道更为普遍,且比较隐蔽。
各种电子证据“复转化”在实践中通常分两个环节:一是将数字空间的证据先行转化为物理空间的证据,转化方式包括打印书面材料或制作公证书、鉴定意见书、取证笔录等,转化结果包括书证、鉴定意见书、勘验检查笔录等;二是回归电子化转换,如将所转化的书证等再行扫描,以PDF格式发送至电子诉讼平台或再行电邮给对方及法官。这一完整过程构成“电子证据—电子证据转化件—电子证据转化件的电子化”的接续转化。笔者对所筛选6574起案件文书中涉及的证据形式进行统计分析,发现含有由电子证据转化而成的书证2910份,转化而成的“准”取证笔录76份,基于电子证据的鉴定意见书、存证函等12份。这类材料没有以原本的数字形式呈堂,而是先转化为传统证据、再转化为数字形式呈堂。与此相对,从始到终以数字形式收集、固定和呈堂的电子证据只占极少部分,主要是经核实为源文件、原图、视频等的电子材料共451份。
续以前述网络侵权责任纠纷案为例展开说明。该案中本应当庭展示被告网店网页中相关产品宣传页面这类常见电子证据。然而,因为那时网页内容及其上照片可能会消失,或者即便没有消失,法庭也不能给予足够时间让原告登录网页举证。法庭实际上接收到的证据包括原告提交的将网页转化后的公证书、网页截图、发票,被告提交的登录涉案网页进行固定的“时间戳取证”材料以及双方当事人陈述等。简单分析可见,诉讼双方均未提交真正的电子证据,而是将电子证据转化为线下可用的某种证据、再行电子化,并以电子版本的复转化材料提交。
这一复转化过程并非基于电子证据出具鉴定意见书、公证书等的“常规”操作,而是更为复杂的流程。一般而言,电子证据传统化处理后会形成鉴定意见书、公证书等的“纸面文书部分+附件光盘部分”的复合材料,而“再转化”过程却往往仅以其中纸面文书部分作为电子化对象。这导致在线诉讼中形成的复转化材料由原先信息丰富的电子证据压缩为信息有限的电子化书面意见。由此引发庭审证据审查困难。如前述网络侵权责任纠纷案中的网页公证该如何认定,法庭并不容易作出判断。
(三)全体证据跨域运用的双轨性融合
在线诉讼中,“传统证据普遍以电子化材料出现”的表象意味着传统证据发生电子化的转变;而“电子证据通常以复转化材料呈递”的表象意味着电子证据发生传统化的转变。它们叠加形成“两化”的特殊规律。随之浮出一个疑问:在线诉讼中全体证据在跨越“物理—数字”双重空间的复杂运用中,传统证据的本体同其电子化材料、电子证据的本体同其复转化材料两两形成何种关系?这主要涉及它们是单轨运用还是双轨运用的问题。
在这里,可以援引档案学界关于电子文件管理理论作为参考。“轨”是指运行状态;“单轨双轨”是指文件完全在电子环境中运行或是在电子、纸质两种环境中基本并行。就在线诉讼而言,用于证明案件事实的绝不能仅仅是适用于数字空间的“传统证据的电子化材料”及“电子证据的复转化材料”;换言之,仅以电子方式“单轨”运用证据是不现实的。准确地说,在线诉讼中全体证据的运用,在较多情况下呈现为以传统证据的电子化材料或电子证据的复转化材料单一样态存在,而辐射至另一种形式的样态,在极少数情况下呈现为“传统证据的本体—电子化材料”“电子证据的本体—复转化材料”并用的样态。当然,这两种样态的并存还不构成典型的、纯粹的“双轨制”,称之为宽泛意义上的“双轨性”更为妥当。
这一“双轨性”是由在线诉讼中传统证据和电子证据均会从一个空间向另一空间实质渗透的规律决定的。为克服线下诉讼中电子证据、传统证据本身只能运用于单一空间的局限性,在线诉讼只能选择将各种证据进行物理空间与数字空间双轨运用的融合方式。如在前述网络侵权责任纠纷案中,公证书、网页截图、发票以及“时间戳取证”材料等全案证据均为双轨性融合运用,并得以产生覆盖物理空间与数字空间的影响力。
这一“双轨性”也是由信息社会中物理空间同数字空间相互投射的客观现象决定的。一般认为,诉讼涉及的法庭在传统上特指“物理空间的法庭”,而在线诉讼中参与人“无需在物理上到达审判大厅”、“在线庭审改变了法庭的形式(从实体到虚拟)”、“在空间维度上使庭审从实体物理空间转换到虚拟网络空间”。然而,此等论断是有失偏颇的。以在线诉讼中远程视频为例,英国理查德·萨斯坎德指出,视频技术在法院运用的常见情形是“在现场开庭时,某些参与人通过视频方式参加庭审”,“这种场景下一定有一个实体法庭,法官、至少一部分诉讼参与人、律师在现场,同时有些人远程参与”;而“所有参与方(包括法官、律师、书记员、证人、纠纷当事人等)都通过视频交互”,要“罕见许多”。即便在后一情形下,远程视频的在线方式也很难同物理法庭等实体场所割裂开来,因为不存在着同物理法庭相并列的“虚拟”法庭。即便信息化程度极高的互联网法院审案的“法庭”也不是虚拟的,而是两个空间交织并存的。相应地,在线诉讼中全体证据的跨域运用,只能选择“双轨性”融合的方式。
三、在线诉讼证据运用的理论依归:在线诉讼举证转化件原理
在线诉讼呈现电子证据、传统证据分别转化并双轨性融合运用的新形态。这些新形态引发的证据问题,同传统的证据转化件问题存在明显差异。在线诉讼举证方式的变革使得各类证据在转化过程中呈现特殊复杂性,给转化件材料的证据资格审查带来了艰巨挑战。若从整体上化解这些挑战,离不开证据规则的建设。然而,我国《人民法院在线诉讼规则》属于仓促出台的“急就章”,关于在线诉讼的其他法律规范亦质量不高。为有效解决规则创建的质量问题,法律界必须从基本理论上先行突破。相关理论建构的关键任务,一是提炼用以规制在线诉讼证据运用的基本准则,二是抽象在线诉讼证据运用的特色原理。前一任务是要明确具有概括性的证据立规的原则,进行理论奠基;后一任务是要比对在线诉讼中特色原理同现有相关原理的差别,进行理论完善。
(一)从三问考量到理论奠基
明确契合在线诉讼证据运用客观规律的制度性准则,是确立专门性在线诉讼证据规则的理论前提。完成这一项任务,人们需要认真思考在线诉讼证据运用难题“从哪来”“是什么”“到哪去”三问。
其一,在线诉讼的证据运用难题源起于在线举证,并拓展至质证、认证环节。取证、举证、质证、认证构成完整的司法证明流程。在线诉讼新出现的各种证据问题,跟取证环节几乎没有关系,因为取证环节主要是调查人员揭示案件事实的过程,较少受到诉讼在线进行的影响。相比而言,举证环节在线开展所引发的证据运用问题则是实质性的。在线举证使得全体证据从源证据变成转化件——“传统证据的电子化材料”“电子证据先传统化、再电子化的生成材料”。这是一种“举证方式”意义上的转化件(简称为举证转化件)。其特点是向法庭提交的、具有法律效力的仍是原先的证据形式,但因为在线举证而生成了新的举证材料。在线举证增加了证据运用的新元素,还会带来质证的附随在线化以及认证的新困难。这一立场锁定了相关理论与规则建设的重心,即要聚焦于化解在线举证引发的证据资格难题。
其二,在线诉讼的证据运用难题本质是证据“转化件+源证据”的一体运用。要领悟到这一层,人们需要穿透在线诉讼中全体证据跨域双轨性融合运用的表象。在此类诉讼中,举证方提交的面上证据主要是传统证据的电子化材料与电子证据的复转化材料,而底层证据是由传统证据、电子证据及其具体组合构成的源证据。在线诉讼的顺畅进行,只依靠面上证据是不够的,只依靠底层证据也是行不通的,而必须借助“以源证据为树干、以转化件为枝蔓”的结构。相应地,人们回应在线诉讼证据问题的目光所及,必须指向证据“转化件+源证据”一体。这一立场锁定了相关理论与规则建构的范围,即要实现证据本体与附体的全覆盖。
其三,化解在线诉讼的证据运用难题不必也不应另起炉灶。当前区块链证据、大数据证据、物联网证据、云计算证据、人工智能证据、虚拟现实证据、元宇宙证据等新样态或新说法层出不穷,它们同在线诉讼有着天然的近缘联系。许多研究者纷纷主张它们事实上已被赋予或者应当被赋予独立的证据地位,如有人声称《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第11条“首次以司法解释的形式规定了以电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链等技术手段固定的电子数据的证据地位”,有人建议“尽快将人工智能证据确立为独立的证据种类”、“大数据证据......理应被赋予独立证据种类的地位”等等。然而,在线诉讼果真催生了新的证据种类吗?答案是否定的。在线诉讼中各种证据不过是为适应线上线下双环境的交互运用而展现出的新样态而已。以互联网法院普遍使用的区块链证据为例,学术研究表明:“区块链证据的实质是现有法定证据形式(或其复制件、衍生件)的区块链化”,“无将其增列为一种法定证据形式的必要”。现阶段,非独立证据类型论为越来越多的研究者所认同。这奠定了解决在线诉讼证据问题的理性立场。
以上三点为人们面向在线诉讼打造特色性理论和构建专门性规则确立了应遵循的两条总原则:一是将有关转化件的运用同源证据是否具有资格以及同转化行为是否影响证据效力相挂钩;二是关注在线举证的特殊因素,实现证据理论和规则的守正创新。下文将基于这一准则,先行抽象在线诉讼举证转化件的证据资格理论(简称为在线诉讼举证转化件原理)的要义。
(二)在线诉讼举证转化件原理的创新提炼
在线诉讼举证转化件原理是针对在线诉讼中各种举证转化件应如何判断其证据资格进而加以有效运用的基础理论。它的生成既要基于在线诉讼中各种证据资格的规律性认识,也要捋清同各种既有证据转化件资格理论(以下简称为既有转化件理论)的承继关系。
1.既有证据转化件理论述评
本文提出的“既有转化件理论”是对覆盖各种证据转化件资格的相关理论的统称,包括隐藏在证据复制件或其他转化件规则背后的各种现有学说。这些学说形成共同的基础“概念对”,即“原生证据—派生证据”和“原生证据—衍生证据”。证据转化件主要是指各种派生证据,也包括特殊情况下的各种衍生证据。派生证据是相对于原生证据(直接产生于案件事实或直接源于原始出处的证据)的概念,如在原生证据的基础上经过复制、复印、传转、传述等方式生成的证据,通常包括书证的复制件、物证的复制物、言词证据的复制品等;衍生证据是比派生证据更显间接的证据转化件,较为常见的是基于一手证据衍生而来的二手证据,如在美国以非法搜查所获证据为线索取得的物证、在我国将行政执法机关所获证言转化为司法机关取得的证言等。
世界范围内既有转化件理论并不完全一致,代表性的包括分别针对书证、物证、言词证据的拟制原件理论、毒树之果理论、传闻构造理论等,也包括一些演化出的分支理论,如书证的二手证据理论、官方记录副本理论等。我国也有关于证据转化件或转化型证据的基本理论,通说是各种证据转化后若满足一定条件则具有证据资格。这些理论共同构成一个复杂的理论体系。
该理论体系呈现两大共性。其一,主要针对的是“证据形式”意义上的转化件(以下简称为形式转化件)。这类原生证据一般因遗失或损坏等客观障碍,被允许以满足一定要求的派生证据作为替代物。例如,书证的拟制原件理论意指某些文书虽属于复制件,但在满足能排除差错、不影响公平等条件下,被视为原件。不妨以世界上影响最大的证据法典美国《联邦证据规则》为关照,书证的拟制原件理论是其第1001(d)条、第1003条的理论基础。又如,物证的毒树之果理论意指经由违法收集的最初证据衍生的证据不具有资格,但存在“违法污染状态中断的例外”“独立来源的例外”“必然发现的例外”与“善意、诚实的例外”等情形。它们是美国一些非法证据排除判例的提炼,构成《联邦证据规则》第402条的部分基础。
其二,主要针对证据转化件的单一使用情形。例如,言词证据的传闻构造理论是关于如何判断传闻、非传闻的陈述、传闻内的传闻以及关于确立传闻证据无资格原则的,是美国《联邦证据规则》第8章关于传闻定义、排除及例外等7个条文的基础。又如,书证的官方记录副本理论意指官方记录文书的副本相当于原件,是美国《联邦证据规则》第1005条关于官方记录副本可用于证明内容之规定的基础。显而易见,该理论体系的要义是证据转化件的单一采用,不以其同原生证据并用为前提。
既有转化件理论源远流长,也分流出并不符合两大共性的“非典型”分岔。最具代表性的例子是关于文书、录音或照片的庞杂记录理论。它意指对于数量太大、不便于提交给法庭审查的记录,举证方可以制作提交能够反映记录内容的摘要、图表或计算结果。这种证据是示意证据的一种,即“混合示意证据”,其“致力于快速地从大量记录中传递信息”,是“法庭避免不必要时间消耗的方式”。该理论构成了美国《联邦证据规则》第1006条关于海量文书、录音、照片的摘要、图表或计算结果可用于证明内容之规定的基础。该规则要求庞杂记录的转化件需满足一定条件方可采,包括“海量文书、录音或照片的原件具有可采性”“原件在合理时间与地点提供给对方审查”“摘要、图表或计算结果准确地反映原件的内容”,简称为源证据可采、可审以及转化件准确。
从表面上看,庞杂记录理论针对的不是形式转化件,而是举证转化件;且存在将原生证据性质的庞杂记录及转化件性质的摘要等材料合并使用的意味。但若以庭审为视角观察,庞杂记录理论实际上并未背离既有转化件理论的两大共性,因为前述三项保障属于庭前环节的任务。就庭审活动而言,举证方提交的摘要、图表或计算结果仍然归属于形式转化件,且是作为单独使用的证据。
2.在线诉讼举证转化件原理提炼的必要性及思路
那么,在线诉讼中举证转化件的证据资格判断能否嵌套既有转化件理论予以指导呢?否也!
首先,在线诉讼举证转化件的证据资格问题不能简单对标既有转化件理论。这是因为在线诉讼转化件不是形式转化件,而是举证转化件;且不是该类转化件的单独使用,而是同源证据融合、以“复合式”证据形态发挥证明作用。展开来说,在线诉讼中的证据转化件被提交法庭,并非因源证据已经遗失或损坏等客观障碍,而是归于难以在线提交的新型挑战。例如,作为原件、原物的书证、物证不便直接出示而进行电子化出示。对于这样的情况,新加坡允许“律师在提交原始程序或文件前的预备阶段,审查电子格式的准确性,并进行适当的背书”;韩国允许“通过显示器、屏幕查看电子文件等方式,审查文字、其他符号、图画、照片等”,“通过收听音频或播放视频的方式,审查声像资料证据”。又如,当事人、证人需要当庭陈述——将原始言词证据进行提交时,这本身是一种直接言词方式的举证,但由于当事人、证人没有亲自出现在法庭的物理空间,故此种作证被理解为以同步影像方式进行展示。对于这样的情况,澳大利亚法院“设立远程证人室,供原告和证人通过视听链接提供证据”;美国《联邦民事诉讼规则》第43(a)条规定了满足特定条件的,“允许在公开法庭上通过从不同地点同时传输的方式提供证词”。
前述例子中“举证转化件+源证据”既可能形成一个直接呼应的体系,也可能形成间接配置的体系。前者如证人证言以音视频方式展现,以同源证据的融合结构呈堂;后者如在线诉讼中常见的区块链记录(证据),其形成并入链的是电子证据或传统证据电子化的校验值,当庭出示时仍需要提交生成校验值的证据,即入链时刻的书证、物证、电子证据等。这两部分材料结合才构成完整的举证内容。究其原因,“分布式账本技术和哈希技术不会自动测试数据在进入系统之前是否存在篡改”,入链之前的数据仍然存在真实性问题。可见,在线诉讼举证转化件原理的提炼要在既有转化件理论的基础上,调整为将举证转化件同源证据合体使用的证据资格新理论。这是相关理论创新的思路之一。
其次,在线诉讼举证转化件的证据资格问题为既有转化件理论之小岔流跃升为主流提供了历史机遇。仍以庞杂记录理论为例,其中举证方提交的摘要、图表或计算结果具有形式转化件与举证转化件的双重色彩。鉴于其被用作形式转化件处理的数量较小,没有引起质变意义的改变,经典理论仅将其评价为“非言词证言”(nonverbal testimony)、“口头证言的释例”(illustrative of the verbal testimony)。与之相反,在线诉讼证据运用因举证方式变革而发生巨变:其举证转化件涉及诉讼中的全部证据;其举证转化件不是同源证据简单对应的二元关系,而是包括“转化—再转化”机制等形成的复杂多元关系。相应地,审核这些举证转化件不仅可以由诉辩双方在庭外异步完成,还可以在开庭时在线同步完成,特别是需要诉讼对方直接确认的情况下;审核这些举证转化件不仅是法官、诉讼对方的人工判断,更多的是法院电子证据平台的智能化判断,如有的法院开始试用校验值匹配、微表情识别、智能语音识别等新科技。可以说,在线诉讼的兴起使得举证转化件大行其道。因此,法学研究的一项任务是疏浚庞杂记录理论等小岔流,由形式可采性换轨为举证可采性,实现面向在线诉讼的特别再造。这是相关理论创新的思路之二。
3.在线诉讼举证转化件原理的内涵展开
以上比较分析可见,在线诉讼的证据运用需要一种适应线上举证场域的全新转化件理论。笔者试拟在线诉讼举证转化件原理的内涵要义如下:在线诉讼证据转化件的证据资格不具有独立性,而是先基于线上举证等叠加因素进行等同性判断、再审查源证据进行基础性判断。它不是针对证据转化件的证据资格进行纯粹的新创,而是基于既有转化件理论的增补性调适。它要深刻借鉴主要面向形式转化件的既有转化件理论,使之适用于举证转化件;同时,它要使既有转化件理论的小岔流脱离面向形式转化件的泥沼,直接面向举证转化件,进而由小众使用走向全面覆盖的舞台。换言之,它是在分别参考既有转化件理论及其小岔流的基础上,视具体异同点进行的多维度调适。
该理论框定的证据资格判断思路是“先等同性判断、后基础性判断”。它还可以细化为异步与同步两种范式。其一,对于在线转化件、源证据分别提交的,判断在线转化件的证据资格要诉诸异步判断。这主要涉及“电子证据先传统化、再电子化的生成材料”“书证、物证的电子化材料”,包括以下两个步骤。第一步,明晰在线诉讼中举证转化件处于何种结构体系,确定其所“等同”的源证据。例如,进入互联网法院存证平台的电子证据主要是数据名称及其校验值,所对应的电子证据及传统证据电子化材料属于源证据,而互联网法院平台对校验值的审核结果属于关联证据,应当把它们合起来作为一个相互匹配的证据体系。又如,在线诉讼中鉴定材料、取证笔录的部分,因扫描而构成了“纸面件—扫描件”的对应关系。第二步,分析举证转化件所“等同”的源证据是否具有资格。如果所“等同”的源证据是无资格的,那么在线诉讼中举证转化件也不可能具有证据资格。例如,若当事人上传至互联网法院“天平链”的是虚假网页证据,便属于“垃圾进、垃圾出”的情形,该存证的网页记录不应具有基本的证据资格。这一步骤是后续性且关键性的。
其二,对于在线转化件同源证据一并提交的,审查在线转化件的证据资格可以诉诸同步判断。这主要涉及言词证据的电子化材料。当事人、证人等通过远程作证虽然会形成庭审视频材料以及据此转化形成智能语音识别笔录、文字整理笔录,但这种作证方式中用作证明的材料主要是当事人、证人的庭上口头陈述。在线庭审视频材料、智能语音识别笔录、文字整理笔录等属于在线转化件,庭上口头陈述属于源证据,它们合起来构成了言词证据的电子化使用。相应地,对于这一场景下在线转化件是否等同于源证据、以及源证据是否具有资格等问题,就浓缩为合并判断一个步骤。诚然,这需要确保当事人、证人在线视频作证在程序上等同于现场口头作证。如果言词证据的源证据是无资格的,如系道听途说的转述、主观臆测的猜想等,当事人、证人等远程作证的陈述则不具有证据资格;如果言词证据的在线转化件不能等同于源证据(即该证人作为目击者等的客观感知),如当事人、证人在作证前观摩过庭审或者其以在线方式参与庭审严重违法的,当事人、证人等远程作证的陈述同样不具有证据资格。
在线转化件的证据资格实则是证据“转化件+源证据”一体的资格。也就是说,单纯审查在线诉讼中举证转化件是否有证据资格是行不通的,还必须一并判断“等同”的源证据是否有证据资格。明晰在何种情况下举证转化件等同于源证据,至关重要。展开来说,既有证据转化件理论可以区分为原则上采用型与原则上排除型,前者如拟制原件理论、官方记录副本理论等,后者如毒树之果理论、传闻构造理论等,这两种类型下证据转化情形是偶然的、随机的。相比而言,在线诉讼中证据转化是必然的、确定的,故理论上必须对满足一定条件的举证转化件赋予证据资格。举例来说,远程展示物证、书证的,需要明确以何种方式审查物证、书证以确保其证据效力;远程作证的,需要明确作证场所及环境等以确保同线下作证的效力等同。这一理论设计走的是将在线转化件映射源证据、原则上容许采用的创新之路,着力点在于确保在线转化件具有证据资格。
(三)在线诉讼举证转化件原理的制度张力
在线诉讼举证转化件原理是一种适应数字时代的特定证据资格理论。它是化解在线诉讼中证据普遍转化引发新挑战的工具,其重要价值在于指导在线诉讼证据资格规则的合理设计。依照在线诉讼举证转化件原理,人们需要构建的是针对证据“转化件+源证据”一体的、包括基础性规则与附加性规则的复式架构。其中,基础性规则针对的是关于源证据是否有资格,附加性规则针对的是关于举证转化件是否受到举证转化行为的影响、是否等同于源证据以及等同于何种源证据。
在世界范围内,前一规则相对比较成熟,如各国基本上已经确立物证的来源(鉴真)规则、书证的原件规则、证人证言的禁推测(反传闻)规则等;后一规则相对比较缺乏,当然也出现了一些有益的初步探索,如我国2019年修订完成的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第15条第2款规定的“视为电子数据的原件”规则。但关于举证转化件的等同性判断规则量少质差。而这恰恰应当被纳入在线诉讼举证转化件规则的建构重点。
至于在线诉讼证据规则如何建构,目前学术界观点存在鲜明的对立。有观点主张“构建专门的证据规范和审查判断规则”,这是并列论或割裂论;另有融合论观点主张,应建立基于线下庭审规则、适配在线庭审特性的规则体系。以在线诉讼举证转化件原理为支撑,笔者赞同后一观点,特别呼吁将在线诉讼证据规则的建构同线下诉讼证据规则结合起来,重点关照既有证据规则不能覆盖或亟待突破的特殊区域。如此开展证据规则建设,在整体上属于增补性调适。在具体建构有关规则时,应当区分传统证据电子化运用和电子证据复转化运用两种类型,遵循一体建设的原则。这是在线诉讼举证转化件原理对制度建设的启示之一。
在线诉讼举证转化件原理还表明,影响相关转化件证据资格的主要是举证环节、并涉及质证与认证环节。故相关的规则建设,除了涉及因线上举证引发证据资格标准等实体性规则外,还应当涉及“作为司法事实认定三个阶段的举证、质证与认证的程序性规则”,以强化举证转化件的证据资格。以当事人、证人远程作证为例,实践中最大的问题是远程询问当事人、证人难保真。早期许多国外法院对远程询问证人持反对立场,如美国科伊诉爱荷华州案(1988)、马里兰州诉克雷格案(1990)、美国诉波尔多案(2005)等。然而,新时期人们需要对远程询问证人持包容的立场,即通过一些关于程序控制的规则,保障在线作证的证言基本证据资格。这是在线诉讼举证转化件原理对制度建设的启示之二。
四、在线诉讼证据规则建构的分类改进
现代法律是在印刷文化中成长起来的,且与纸媒介紧密结合在一起。而在印刷文化中形成的法律概念和机制,在互联网时代可能是无效的。这就为当下审视在线诉讼证据规则提出了时代要求。以在线诉讼举证转化件原理为根本遵循,我国在线诉讼证据规则的建设思路应当依赖于基础性规则并聚焦于附加性规则。其中,关于基础性规则部分主要借鉴既有证据规则进行宣示性的重申,而关于附加性规则部分该如何建构乃重中之重。相应地,我国现已推出的在线诉讼专门性证据规则应当进行分门别类的重大调整。
(一)调整书证、物证等电子化运用的“视同原件、原物”规则
在线诉讼中书证、物证等实物证据的原物、原件运用是棘手的挑战。我国《人民法院在线诉讼规则》集中使用第11条至第13条,对电子化材料在何种情况下可以视同原件、原物的规则进行了回应。其中,第11条涉及到传统证据电子化的程序规则,即当事人可以自行或在法院辅助下将线下材料电子化处理后导入诉讼平台;第12、13条明确规定要求提供原件、原物的情形,特别是规定了“视同原件、原物”的五种情形。这一规定确立了在线诉讼中“有证据证明电子化材料与原件、原物一致”的“视同原件、原物”规则,明显挤压了物证、书证电子化后运用于在线诉讼的空间。
上述规定存在着诸多不合法理之处。如将未提出异议的电子化材料、或经过公证的电子化材料等均视同为原件、原物,这既背离原件、原物的概念,也不满足原件、原物的功能。更重要的是,此实乃机械等同的负效应。例如,导入诉讼平台的电子化材料系根据转化前的源证据形成的,而转化前的源证据既有可能是原件、原物,也有可能是复制件、复制物。那么,这其中的复制件、复制物,如何一经导入诉讼平台的环节——即满足真实性核对要求的,怎么就变成了原件、原物?这显然于逻辑不通。又如,在线诉讼中提交的电子化材料被视为原件、原物,而线下诉讼中提交的电子化材料仍依照惯例被认定为复制件、复制物,两种处理存在着明显的不统一。
因此,要对在线诉讼中书证、物证等传统证据电子化的“视同原件、原物”规则作出调整。依据在线诉讼举证转化件原理,物证、书证等电子化材料的证据资格要诉诸异步判断,即先确定其所“等同”的源证据,再分析举证转化件所“等同”的源证据是否具有资格。在此,既要明确书证、物证等电子化材料与电子化提交之前的书证、物证等源证据应当满足的条件,又要明确对作为源证据的书证、物证等进行真实性判断。至于“应当满足的条件”,可以参照我国2005年《电子签名法》相关规定,即“能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用”,“能够可靠地保证自最终形成时起,内容保持完整、未被更改”。这是从功能角度进行原件、原物的判断。关于源证据的真实性判断,可以借助转化为线下诉讼的方式进行甄别,还可以进行举证程序的设计。前者可参照《刑事诉讼法解释》证据专章中第82—86条等规定。这主要适用于案情复杂的、证据较多的案件或者诸如物证等需要现场核对的案件,它们往往难以在线核对证据原件,可以考虑庭后邮寄原件核对。后者系指就如何提交书证、物证电子化材料及是否需要文字说明等做出规则设计。在一起代理合同纠纷案件中,法院判决确定了举证方提交视频证据及文字说明,属于履行行为意义上的举证责任;另一方对该视频证据发表质证意见,就消减了举证方针对书证、物证等电子化材料属实的结果责任。此类案件蕴含着将书证、物证电子化材料配以文字说明的实践经验,可资借鉴。
(二)增补当事人、证人线上庭审的作证隔离、妨碍作证及境外作证规则
相比而言,在线诉讼中言词证据的电子化使用并不具有太大的挑战。“这种审判方式允许法庭、审判参与者有效地审查某些类型的言词证据以及电子化证据。”但不可否认的是,无论是当事人陈述还是证人证言,通过线上作证呈现电子化后,都会给庭审调查中确认言词证据或其他证据的真实性、合法性带来一些难题。依照在线诉讼举证转化件原理,言词证据的电子化材料可以诉诸同步判断,即对在线转化件是否等同于源证据、以及源证据是否具有资格等问题,合并为一个判断步骤。在此,建构起证据资格规则的关键在于明确当事人、证人作证在什么条件下即等同于其线下的如实作证。当前证据规则在面对在线诉讼中言词证据资格问题时显得力不从心,尤其是在证人作证隔离、妨碍作证及境外作证方面,故需要增补程序性规则进行保障。
其一,当事人、证人线上庭审的隔离规则及后果。线下诉讼的庭审调查环节要求当事人、证人及他们之间相互隔离。当事人、证人线上作证在无基本保障下,难以具有同样的隔离功能。我国学者概括说:“当事人陈述时无法杜绝证人同步知道甚至在场的可能性,存在证人旁听案件的可能”。其实,不仅证人可以违反法庭纪律事先聆听在线庭审,当事人、鉴定人等诉讼参与人也可能出现此类违规行为。即便在线诉讼中并未出现此类违规现象,诉辩双方也可能就此形成假想的争议,致使法庭需要耗费精力审理是否存在有效阻隔部分当事人、证人及其他诉讼参与人预先听审的问题。针对上述问题,《人民法院在线诉讼规则》第26条规定了“指定在线出庭场所”“设置在线作证室”“必要时要求证人线下出庭作证”的初步方式,但还远远不够。实践探索中出现了丰富多彩的手段,如请证人到线下法庭或离家近的街(村)委会、共享法庭、线上候审室、数字法庭或单独的作证室等参与庭审,且有相关工作人员在旁服务和监督等。从理论上看,还可以采取法律手段进行规制,如通过行政处罚甚至刑事究责的方式威慑作证者不得私自观摩庭审。这些实践经验和学理设计可以进一步抽象,增补为在线诉讼中依法隔离当事人、证人的规则,并将是否有效隔离纳入判断在线作证中言词证据真实性的考量因素。
其二,规制当事人、证人故意妨碍作证的保障规则及后果。在线诉讼中各方诉讼参与人在物理空间中相距遥远,法官对部分当事人、证人诉讼行为的控制、引导能力相对较弱,难免出现部分当事人故意装作未听到,证人拒不履行作证义务或随意退出在线作证等情形,影响相关证据的真实性。如在一起股权转让纠纷案件中,被上诉人(原审被告)梁丽以其在外地为由,申请通过在线诉讼接受询问,却在法院指定的时间内以手机无法接收验证码为由不上线。对此如何处罚,该案语焉不详。如此一来就影响了该案中有关证据和事实的查明。考虑到包括远程作证在内的在线诉讼技术获得了长足发展,我国应当以规则建设予以积极回应。具体而言,规则的设计关键包括制裁性法律后果以及配套的诉讼权利保障规则。又如在一起民间借贷纠纷案件中,被告经法院依法传唤通过远程视频参加庭审,未经许可中途退庭,被视为放弃答辩和举证,法庭依法进行了缺席审理。这是一种程序性处罚,也说明了制度建设的空白地带亟待填充。特别重要的是,规则的设计应当实现责任、义务与权利相统一。对此,可以从域外立法中吸收智慧,如2020年《〈欧洲人权公约〉第6条指引》明确,“还必须考虑证据的质量、获得证据的情况以及这些情况是否会导致对证据的可靠性或准确性产生怀疑”。
其三,保障在境外的当事人、证人参与在线诉讼的程序规则及后果。境外人员在线作证面临着国家司法主权及司法便利问题。相比线下作证而言,这更容易出现违法性争议,必须加以控制。例如,新加坡允许境外人士在非刑事诉讼中通过视频连接或直播电视连接的方式提供证据,但要求申请者必须查询所在国是否禁止、限制此种作证方式,或获得所在国许可。若需所在国许可的,新加坡司法机关要向证人所在国有关当局签发请求书。而早在世纪之交,一些国家就试行证人远程作证的稳妥做法,主要是安排证人在本国设在所在国的领事馆作证,以避免司法便利对司法主权的可能冲击。如2002年7月2日,印尼最高法院首次下令允许前总统哈比比直接在印尼驻德国汉堡总领事办公室,通过电话会议向南雅加达地方法院作证。近年来我国的类似做法不断增多,但如何有效处理主权问题仍有待明确。如在一起民间借贷纠纷的二审案中,法庭采信了证人潘某通过出入境证件复印件证明其不在境内的事实,依法确认其通过视听传输技术所作证言的效力。
随着国际法治的新发展,当事人、证人在境外进行远程作证的问题,变得愈加复杂。如2018年欧洲理事会推出欧洲调查令,允许通过电视会议、远程视频安排证人作证;2021年欧洲议会和理事会提出关于跨境司法数字化法规的提案,第7、8条分别对通过远程通讯技术审理民商事案件、刑事案件的条件进行了差异性规定。以此为鉴,我国法律也应当针对位于境外的当事人、证人参与在线诉讼问题,明确是否向所在国发出请求、告知当事人及证人享有在线诉讼的特殊权利以及是否就刑民在线诉讼制定差异性规则。遵守这些要求的,应当认可位于境外的当事人、证人在线作证满足合法性要求。
(三)优化电子证据复转化运用的专门性规则
在线诉讼中电子证据复转化实践最显著的表现是形成了系列针对电子证据新样态的专门性规则。这些专门性规则的设置承载着起草者深厚的期望,强调“为互联网法院依法办理案件设定规则边界和探索空间”,“积极适应技术与司法融合应用发展要求”。具体而言,现阶段的专门性规则包括最高人民法院《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第11条与《人民法院在线诉讼规则》第16条至第19条等,分别覆盖通用技术、区块链技术存储电子数据用作证据规则等内容,呈现推进在线诉讼法治化的探索性质。然而,对照在线诉讼举证转化件原理,这些专门性规则虽有积极创新之愿景,但存在显见的疏漏。
其一,误入独立建规的迷途。《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第11条第2款规定鼓励和引导当事人通过区块链等技术手段对证据进行采集,从而“打破通过公证程序认定真实性的单一途径”。这类经过技术保障的电子证据被实务中普遍理解为享有真实性方面的优先地位。这一规定也意味着对通过各种通用技术或平台存证的电子证据设立单独的证据资格规则,电子证据复转化运用的独立建规之路初见端倪。2021年1月,《关于人民法院在线办理案件若干问题的规定(征求意见稿)》发布,第14条至第17条分别以“区块链证据的效力”“区块链证据审核规则”“上链前数据的真实性审查”“区块链证据补强认定”为条文名称进行规则明晰,形成了单独命名且相对完整的区块链证据规则;同年5月,《人民法院在线诉讼规则》的正式稿中虽然不再直接以“区块链证据”为条文名称,但第16条至第19条对征求意见稿这一系列规则予以概括承受。
国外有学者敏锐地指出,在线诉讼没有导致电子证据审查走向复杂化。该学者具体解释道,“在远程庭审中,各种可予以视觉感知的电子内容(如视频、音频、照片、网络内容等),可以通过从一台计算机远程输送到另一台计算机,加以探寻;各种不可以视觉感知的电子内容(如文件特征、电子操作等),被写入计算机检验报告的结论中,可以通过研究文件的方式加以调查”。诚哉斯言,在线诉讼中电子证据的运用没有独立化的意义。可见,作为一种推崇规则独立的风格,现行立法出现了基本方向的偏差。
其二,呈现单一技术性判断的倾向。这在根本上违反了在线诉讼举证转化件原理的要义。《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第11条、《人民法院在线诉讼规则》第16条至第19条均是专门针对电子证据审查判断进行规则建设,不仅指向对象限于电子证据,而且判断依据限于电子证据是否“系通过区块链技术存储”“经技术核验一致”以及存证平台、技术、过程等要素。前一缺点使得有关规定不包含电子证据复转化运用的完整架构,后一缺点使得有关规定带有明显的形式化色彩,实践中容易沦为简单的套用。如在一起著作权权属纠纷案件中,法庭援引《人民法院在线诉讼规则》第16条规范区块链证据的规定,将可信时间戳认证的视频证据作为区块链证据,认为“虽被告质证取证不符合法律规定,但在未提供相反证据予以证明的情况下,被告质证不予认可”。这一论证显然过于简单。
我国应当遵循在线诉讼举证转化件原理进行专门性规则的调适。调适之一,基于在线诉讼举证转化件原理中证据资格审查的“转化件+源证据”一体规律,推动《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第11条与《人民法院在线诉讼规则》第16条至第19条在定位上做出调整,在语言表述上进行优化。具体来说,它应当由独立性规定调整为附加性规则,强调入链的材料首先需要经过源证据的相关规则的审查,随后再依据这些新设规则作出判断。这里可以参考加拿大联邦及其多州的电子证据立法例。加拿大联邦《1998年统一电子证据法》第2条规定:“(1)本法并不修改任何与记录的采纳有关的普通法或成文法规则,与鉴证和最佳证据相关的规则除外;(2)在适用任何与记录的采纳相关的普通法或成文法规则时,法庭应当首先考虑根据本法所援引的证据。”爱德华王子岛《2001年电子证据法》、育空省《2002年电子证据法》以及多米尼加联邦《2010年电子证据法》亦有类似的规定。这就是附加性规则的典型风格,体现的是对既有规则的增进与补缺。
调适之二,基于在线诉讼举证转化件原理的举证视角规律,最高人民法院在《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》《人民法院在线诉讼规则》相关规则设定时,应当关注电子证据所形成的举证转化件。考虑到源证据规则(电子证据规则)早已存在于诉讼法及其司法解释中,在线诉讼立法无需单独规定如何审查判断电子证据法律效力的问题,而应当对于电子证据的复转化材料以及复式审查的方法进行专门规定。这是我国于在线诉讼领域实现规则引领的着力重心。在世界范围内,一些国家制定有关区块链记录的证据规则,主要是将区块链记录用作证据的问题同传统相近证据规则概括性地挂钩。例如,2016年美国佛蒙特州《关于多样性经济发展的法律》设置有确认区块链记录的有效性及其在法庭上可采性的一章,就是结合书面宣誓证据设置规则,将符合条件的区块链记录纳入“正常业务行事的记录”加以采纳。我国法律应当明确电子证据复转化运用中“源证据—转化型证据”的对应关系,特别是明确第三方存证、区块链证据、时间戳取证材料等转化型证据的具体构成及证明价值。
五、代结语:在线诉讼立规走向精细化
从线下诉讼到在线诉讼,是一种进化,而非一次革命。“如何进行电子诉讼立法又是一项复杂的、庞大的立法工作,需要被我们认真对待。”当前我国的在线诉讼证据规则建构存在基本理论匮乏之弊,既无法回应司法实践探索需求,又催生了一些泡沫式的有争议规则。究其原因,同在线诉讼证据规则的粗糙形成有关,更受官僚化的制定团队相对封闭的影响。反观2019年英国提出一份在线诉讼程序法律草案,明确在线诉讼规则将由一个专门委员会制定。若我国长期不能改善在线诉讼证据规则制定群体的代表性、专业性,将可能错失大力推动数字中国建设进而促进数字正义的历史机遇。
人类社会对正义的追求是一个不断迭代的过程。“数字正义”理论的倡导者奥娜·拉比诺维奇·艾尼(Orna Rabinovich-Einy)与伊森·凯什(Ethan Katsh)指出,“21世纪正在由‘传统正义’走向‘数字正义’”,数字时代的接近正义要由传统正义转向‘数字正义’。在线诉讼举证转化件原理的提炼是中国投入数字正义探索的时代担当。法律共同体应当避免虚张声势的空洞自誉,真正协同产生一批确有学术支撑的立法创新成果。本文为此进行理论提炼,旨在对在线诉讼证据规则的建设实践进行拨正。总而言之,我国要开展卓有成效的在线诉讼证据规则建构工作,一是对标线下诉讼证据规则,向线下诉讼的价值功能看齐;二是立足于多种证据的深度融合化规律进行相应规则的设计。
(责任编辑:吴洪淇)
【注释】
[1]参见《人民法院在线诉讼规则》(法释〔2021〕12号)第1条。
[2]刘峥、何帆、李承运:“《人民法院在线诉讼规则》的理解与适用”,《人民司法》2021年第19期,第33页。
[3]See Berenika Kaczmarek-Templin, “Digitalization of Civil Proceedings in the Light of Openness, Equality and Immediacy in the Polish Legal System, ” European Journal of Economics Law and Politics, Vol.10, No.1, 2023, p.14.
[4]王福华:“电子诉讼制度构建的法律基础”,《法学研究》2016年第6期,第89—105页。
[5]刘金松:“数字时代刑事正当程序的重构:一种技术性程序正义理论”,《华中科技大学学报(社会科学版)》2023年第2期,第21页。
[6]See Dian Latifiani, Yusriadi Yusriadi, Agus Sarono, Ahmad Habib Al Fikry and Mohammad Nur Cholis, “Reconstruction of E-Court Legal Culture in Civil Law Enforcement, ” Journal of Indonesian Legal Studies, Vol.7, No.2, 2022, pp.436-437.
[7]刘慧:“我国刑事案件在线诉讼的理论检视与规则限定”,《经贸法律评论》2023年第3期,第26—31页。
[8]笔者从中国裁判文书网提取三家互联网法院2021年以来的裁判文书共计20115份,预筛出含有实质说理内容的文书共计6574份。通过python先提取文书中事实认定部分的案件证据清单,再对证据清单进行关键词频率统计和规律提炼,并同个案研究等分析结果进行结合判断。
[9]本文使用的“传统证据”是指同电子证据相对应的、各种传统意义上的证据的统称;本文使用的“电子证据”乃国际上普遍使用的法律用语之义,同我国表述法定证据形式的“电子数据”同义。
[10]杨继文:“在线诉讼场景理论的建构”,《法制与社会发展》2023年第3期,第181页。
[11]左卫民:“后疫情时代的在线诉讼:路向何方”,《现代法学》2021年第6期,第38页。
[12]本文中使用的当事人陈述包括刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解、被害人陈述以及民事、行政诉讼中当事人陈述。
[13]肖战与深圳苏泊尚眼镜有限公司网络侵权责任纠纷案,北京互联网法院民事判决书,(2021)京0491民初33678号。
[14]刘峥等,见前注[2],第36页。
[15]郭丰璐:“论在线诉讼的功能定位”,《法律适用》2023年第5期,第85页。
[16]肖战与深圳苏泊尚眼镜有限公司网络侵权责任纠纷案,见前注[13]。
[17]冯惠玲:“走向单轨制电子文件管理”,《档案学研究》2019年第1期,第89页。
[18]参见肖建国:“在线诉讼的定位与《民事诉讼法》的修改”,《北京航空航天大学学报(社会科学版)》2022年第2期,第34页。
[19]See Akshay Baburao Yadav and Shivanjali Mane, “Online Stream and Recording of Court Proceedings: A Constitutional Right, ” Indian Journal of Law and Justice, Vol.13, No.2, 2022, p.171.
[20]See Chen Xi, “Asynchronous Online Courts: The Future of Courts?” Oregon Review of International Law, Vol.24, 2023, p.46.
[21]谢登科、赵航:“论互联网法院在线诉讼‘异步审理’模式”,《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》2022年第2期,第78页。
[22]参见(英)理查德·萨斯坎德:《线上法院与未来司法》,何广越译,北京大学出版社2021年版,第57—58页。
[23]段莉琼、吴博雅:“区块链证据的真实性认定困境与规则重构”,《法律适用》2020年第19期,第149页。
[24]马国洋:“论刑事诉讼中人工智能证据的审查”,《中国刑事法杂志》2021年第5期,第173页。
[25]周慕涵:“论大数据证据的法律地位”,《法律科学》2023年第4期,第104页。
[26]刘品新:“论区块链证据”,《法学研究》2021年第6期,第139页。
[27]该条规定:“文书或录音的原件是指……制作者或发行者意图使其具有原件效力的副本;电子存储信息的原件是指能够准确反映信息内容的打印输出物或其他可读物;照片的原件包括该照片的底片或者从该照片冲印出来的照片。” See Federal Rules of Evidence, Rule 1001, https://www.law.cornell.edu/rules/fre, last visited on 29 April 2025.后文引述美国《联邦证据规则》条文均源自此网站,不另注释。
[28]该条规定:“精确复制件在与原件同等程度上具有可采性,除非对原件的真实性发生真正的怀疑、或者在具体情况下许可采纳复制件将导致不公平。”
[29]该条规定:“如果美国宪法、国会立法、本证据规则或者最高法院根据成文法授权制定的其他规则另有规定,那么即便某一证据具有关联性,也得予以排除。”其中,“美国宪法另有规定”的情况包括毒树之果理论的覆盖范围。
[30]See Kwasi L. Hawks, “A View from the Bench: Real and Demonstrative Evidence, ” Army Lawyer, Vol.2012, No.4, 2012, p.38.
[31]See United States v. James, 955 F.3d 336(3d Cir.2020).
[32]参见(美)迈克尔·H·格莱姆:《联邦证据法》(英文影印版),法律出版社1999年版,第476—477页。
[33]Supreme Court Practice Directions 2021 of Singapore, Article 59(3)(a).
[34]See Act on the Use of Electronic Documents in Criminal Justice Procedures of South Korea, Article 18, https://www.law.go.kr/LSW/eng/eng Ls Sc.do?menu Id=2&query=CRIMINAL+ACT#liBgcolor9, last visited on 29 April 2025.
[35]See Remote Witness Rooms, Act Courts of Australian, https://www.courts.act.gov.au/comingto-court/witnesses/forms, last visited on 29 April 2025.
[36]Federal Rules of Civil Procedure Rule 43. Taking Testimony (a).
[37]See Bailey R. Ulbricht et al., “Digital Eyewitnesses: Using New Technologies to Authenticate Evidence in Human Rights Litigation, ” Stanford Law Review, Vol.74, No.4, 2022, p.884.
[38]See David S. Santee, “More than Words: Rethinking the Role of Modern Demonstrative Evidence, ” Santa Clara Law Review, Vol.52, No.1, 2012, pp.113-124.
[39]“垃圾进、垃圾出”是一种数据现象,意即“无论你的数据处理方法有多好,最终都得依赖于数据的质量”。See Richard J. Howarth, Dictionary of Mathematical Geosciences: With Historical Notes, Berlin:Springer, 2017, p.242.
[40]杨继文,见前注[10],第175页。
[41]李永超:“刑事诉讼在线庭审的规则构建”,《人民司法》2021年第4期,第74页。
[42]参见张保生主编:《证据法学》(第三版),中国政法大学出版社2018年版,第93页。
[43]Coy v. Iowa, 487 U. S.1012(1988).
[44]Maryland v. Craig, 497 U. S.836(1990).
[45]United States v. Edward E. Bordeaux, 400 F.3d 548(8th Cir.2005).
[46]Kyle Mc Gee, “On Legal Replicants, ” Jurimetrics, Vol.56, No.3, 2016, p.308.
[47]Julija Kir?ien?e, Darius Amileviˇcius and Dovil?e Stankeviˇciūt?e, “Digital Transformation of Legal Services and Access to Justice: Challenges and Possibilities, ” Baltic Journal of Law and Politics, Vol.15, No.1, 2022, p.145.
[48]张淑颖与北京市智多鑫律师事务所诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷案,北京市第二中级人民法院民事判决书,(2021)京02民终6108号。
[49]Rima A?ubalyt?e and Ivan Titko, “Remote Criminal Trial-Fair Trial?” International Comparative Jurisprudence, Vol.8, No.2, 2022, p.190.
[50]左卫民:“中国在线诉讼:实证研究与发展展望”,《比较法研究》2020年第4期,第167页。
[51]康华、王东等股权转让纠纷案,新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民事判决书,(2023)新40民终509号。
[52]滚宏章、谭引娣民间借贷纠纷案,贵州省锦屏县人民法院民事判决书,(2021)黔2628民初503号。
[53]See Guide on Article 6 of the European Convention on Human Rights (2020), Article 451.
[54]Supreme Court Practice Directions 2021 of Singapore, Article 77.
[55]Ariesta Wibisono Anditya, “Indonesian Criminal Law Procedure Paradigm Shift: Establishing the Virtual Criminal Court, ” Nurani Hukum: Jurnal Ilmu Hukum, Vol.4, No.1, 2021, p.27.
[56]何悦云、黄志强民间借贷纠纷案,福建省泉州市中级人民法院民事判决书,(2021)闽05民终512号。
[57]See Marek Kordík and Lucia Kurilovská, “European Investigation Order and the ‘Brussels’ Bureaucracy, ” Public Governance, Administration and Finances Law Review, Vol.3, No.2, 2018, p.104.
[58]Proposal for a Regulation of the European Parliament and of The Council on the Digitalisation of Judicial Cooperation and Access to Justice in Cross-border Civil, Commercial and Criminal Matters, and Amending Certain Acts in The Field of Judicial Cooperation (2021), Articles 7-8.
[59]胡仕浩、何帆、李承运:“《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》的理解与适用”,《人民司法》2018年第28期,第24页。
[60]刘峥等,见前注[2],第34页。
[61]胡仕浩等,见前注[59],第27页。
[62]See A?ubalyt?e and Titko, supra note 49, p.188.
[63]See A?ubalyt?e and Titko, supra note 49, p.188.
[64]连山区百兴大厦歌乐迪娱乐城、深圳市佳杰人才文化传播有限公司著作权权属纠纷案,辽宁省葫芦岛市中级人民法院民事判决书,(2023)辽14民终911号。
[65]Uniform Electronic Evidence Act of Canada (1998), Article 2.
[66]Prince Edward Island Electronic Evidence Act (2001), Chapter E-4.3, Article 2.
[67]Republished Statutes of the Yukon Electronic Evidence Act (2002), Chapter 67, Article 4.
[68]Commonwealth of Dominica, Electronic Evidence Act 13(2010), Article 4.
[69]See the Act Relating to Miscellaneous Economic Development Provisions H.868(2016).
[70]侯学宾:“我国电子诉讼的实践发展与立法应对”,《当代法学》2016年第5期,第13页。
[71]Courts and Tribunals (Online Procedure) Bill [HL](2019), Article 5.
[72]See Orna Rabinovich-Einy and Ethan Katsh, “Access to Digital Justice: Fair and Efficient Processes for the Modern Age, ” Cardozo Journal of Conflict Resolution, Vol.18, No.3, 2017, pp.638, 644.
刘品新,中国人民大学刑事法律科学研究中心教授