王充:中国的刑法观:问题类型与立场选择

选择字号:   本文共阅读 76 次 更新时间:2022-11-30 00:15:35

进入专题: 综合刑法观   解释选择   价值共识   类型化思考  

王充  

   【内容摘要】 围绕刑法观问题,目前存在积极主义刑法观、消极主义刑法观与折衷主义刑法观的争论。从认识结构出发,刑法观关涉人、刑法、社会三者之间形成的人与刑法、刑法与社会以及人与社会的三重关系,刑法观是不同个体基于各自不同的价值偏好、不同的对象设定及与刑法的不同关系形态作出的解释选择,因此各种刑法观之间并无高低之分、优劣之别。刑法观的选择要受客观外在的社会发展状况与刑法本质属性的限制,积极主义刑法观和消极主义刑法观忽视了客观外在条件的限制,而折衷主义刑法观则缺乏以社会基本价值共识作为思考的必要前提。因此,刑法观的选择需要在达成社会最低价值共识的基础上充分考量社会发展状况和刑法本质属性的外在限制,进而在主观价值取向与客观外在条件之间取得平衡。以刑法谦抑为基本价值共识,以类型化思考为主要路径,在宽严相济刑事政策指导下选择综合刑法观具有相对的合理性。

  

   【关键词】 综合刑法观 解释选择 价值共识 类型化思考

  

   我国刑法学界围绕刑法观问题,存在着积极主义刑法观、消极主义刑法观和折中主义刑法观等不同主张,其中积极主义刑法观的呼声最高、影响也最大,该主张认为在当前我国面临社会转型的大背景下,需要及时通过刑法修正案这一立法模式来增设新罪,贯彻积极的刑法立法观是当代中国社会治理的刚性需求。与此相对,消极主义刑法观则主张为了保障公民的自由与人权,防止国家刑罚权的滥用对公民自由的过度干预,应该尽可能缩小刑法的处罚范围、限缩犯罪圈,立法机关不应当积极地通过刑事立法来增设新罪。还有学者认为应该折中以上两种观点主张相对积极的折中主义刑法观。综观学界有关刑法观的讨论,实质上是何谓刑法观及何种刑法观问题的争论。首先,何谓刑法观?即人们对于刑法的基本观点和看法,这是“怎么看”的问题;其次,何种刑法观?这是“怎么选”的问题。以下分别从两个不同侧面出发进行分析。

  

   一、事实与标准:刑法观的问题类型

  

   (一)事实基础:刑法观的认识结构

  

   刑法观是人对刑法的基本观点和看法。从认识结构出发,刑法观的形成主要关涉主体、客体及主客体关系形态三个方面的因素。

  

   第一,刑法观的形成会受到主体因素的影响。由于刑法观是人们有关刑法的基本观点和看法,它的形成和发展必然会受到主体(作为观察者的人)的认识前见(或偏见)的影响,因为“凡是有某种关系存在的地方,这种关系都是为我而存在的”。一方面,观察之所以可能,是因为主体具有一定的认识前见(或偏见),如果主体缺乏必要认识前见,那么客观存在相对于主体而言就是“存在着的无”。另一方面,主体的观察过程同时也是塑造客体的过程。正如N. R.汉森所说的“观察渗透理论”,据此,主体的任何观察活动都不可能是绝对客观的。那么,对于具有不同知识背景、认识前见的主体来说,即便是观察同一事物也极有可能得出完全不同的观察结论,因为每一个主体的观察活动本身都被打上了深深的主观烙印和个人色彩。

  

   第二,刑法观的形成会受到客体因素的影响。作为客体(观察对象)的刑法具有双重属性:第一,刑法具有主观属性,即刑法是主观意志的产物,但是刑法作为主观意志的产物并不是哪个具体个体主观意志的产物,而是社会整体意志的产物;第二,刑法具有客观属性,即刑法反映客观外部社会的需要;总之,刑法的双重属性决定了刑法观的形成会受到人的主观因素和客观社会需求因素的共同影响。

  

   第三,刑法观的形成还会受到关系因素的影响。就人与刑法的关系形态而言,存在两个思考前提,即刑法与社会的关系,以及人与社会的关系。首先,刑法与社会的关系主要是指刑法与社会之间的反映与被反映关系。一般来说,刑法都反映社会的客观需求,但我们知道,刑法大都是对以往生活经验的概括和总结,刑法如何反映社会的需求,以及在何种程度上反映社会的需求,是思考人与刑法关系形态问题时需要思考的一个因素;其次,人与社会的关系主要是指具体个人的价值取向与社会整体价值共识之间的关系。在价值多元的社会中,多元的个人价值取向与社会整体价值共识之间可能存在差异,这种不一致性会影响人对刑法的思考。刑法观就是在人、刑法及社会这三个因素所构成的三重关系,即人与刑法的关系、刑法与社会的关系及人与社会的关系的影响下形成的。

  

   从认识论发展的一般规律来看,人类的认识经历了一个从主体、客体(两极)到主客体关系(中介)的转向过程,认识论上的这个转变被称为是从两极到中介的转向。对于刑法观的思考也应该遵循认识论的规律,既不能单纯从主体的角度也不能单纯从客体的角度,而应该从主客体关系的角度来理解和把握。

  

   (二)问题类型:作为解释选择的多元刑法观

  

   从刑法观的认识结构出发,在主体的多元价值立场、刑法的不同对象设定,以及不同的主客关系形态之中,三个因素通过相互之间三重关系的相互作用,就会形成不同的刑法观。

  

   1.主体的多元取向

  

   就人与刑法的关系而言,作为观察主体的人的立场至为重要。在具体的现实生活中,具体个人的价值取向是多元的,不同的人会有不同的立场。在价值取向单一的社会中,价值判断问题很容易在讨论者之间达成共识;但在价值取向多元的社会里,讨论者由于社会阅历、教育背景及个人偏好的不同,而持守不同的价值取向,价值判断问题就成了困扰人类智慧的难解之题。不同的主体会因为各自所秉持的不同价值立场,进而与刑法之间形成不同的关系形态,从而产生不同的刑法观。正如在同一刑事案件中,犯罪嫌疑人及其家属、刑事被害人及其家属、法官、检察官、律师,他们都会基于自己不同的角色定位而与刑法之间形成不同的关系形态,进而在各自心中描绘出一张张各不相同的“刑法面孔”。

  

   另外,需要注意的是,主体的价值取向作为一种主观性的存在并非一成不变,它有自身的发展变化规律,当影响价值取向产生的外界环境发生了变化,人们就需要冲破既有价值的束缚,通过思想解放来推动价值的更新和变化。每个时代都会有每个时代的价值共识,这个价值共识约束着法学研究,使不同时期的法学研究能够符合特定时空条件下社会理想的要求。同时,主体的价值共识作为一种主观性的存在具有一定的独立性。主体的价值共识形成以后,会在一定时期内保持不变,形成一种思维的惯性,这种思维惯性不会随外界的变化而轻易变化。

  

   2.客体的不同设定

  

   从作为观察对象的刑法的角度来说,不同的对象设定也会影响刑法观的形成。

  

   首先,以刑法规定内容来设定对象。刑法中规定的犯罪可以分为自然犯和法定犯,对于自然犯而言,具有相对的稳定性;对于法定犯而言,其变化会非常明显。在法定犯的时代,犯罪形态在数量上已经演变为法定犯占绝对比重。 我们需要注意的是,其一,自然犯与法定犯之间的转化会影响我们对刑法的看法;其二,即便是在法定犯时代,自然犯的变化也并不明显。

  

   其次,以刑事立法活动来设定对象。刑事立法的过程是一个不断犯罪化与非犯罪化的双向进程,刑法观的形成必须是立基于对这个双向进程的综合评价。有学者提出中国刑法“主要的问题还不是非犯罪化,而是犯罪化”,刑事立法进程中增设新的罪名似乎印证了这个观点,但也有学者研究表明近二十年来我国刑事立法过程中犯罪化的倾向并不明显,大多数增设的新罪名只不过是在原有罪名所确定的处罚范围内进一步严密法网的补充而已。

  

   再次,以刑法运行阶段来设定对象。刑法运行包括立法、司法、执法、守法等不同的阶段,其中立法阶段与司法阶段的具体价值追求并非完全一致。因此,积极的刑事立法未必就会导致积极的刑事司法,而能动的刑事司法也未必就需要积极的刑事立法作为前提条件。所以从刑法运行的不同阶段出发,可能会形成有关刑法的不同看法。

  

   又次,以观察时间长短来设定对象。如果从特定的时段来观察,刑法的积极与消极就是在某一特定时间阶段所表现出来的特征。反之,如果从一个较长的时段来观察的话,考虑到主体与客体的互动关系,则刑法整体上会保持一种积极与消极的相对平衡关系,因为“刑法就是在消极与积极的拉锯与互动中获得发展”。

  

   最后,以法律体系内部关系来设定对象。刑法作为社会治理体系中的重要元素和社会纠纷解决机制的重要环节,需要考虑在法律体系中刑法与其他法律部门之间的具体关系问题,轻罪立法问题就是这样一个有关刑法与其他部门法之间关系的问题。刑法作为保障法,其机能的发挥是以其他部门法机能的充分发挥为前提的。如果其他部门法没有充分发挥自己的机能,而将这种机能期待转嫁给刑法,当然就会造成刑法的扩张。这样的刑法扩张未必就是不恰当的刑法扩张,而是因为其他部门法没有充分发挥其自身的机能导致的刑法扩张。基于此,对于刑法观来说,离不开从整个法律体系出发的整体考量,尤其是对刑法与行政法、刑法与民法,以及刑法与其他部门法之间真实关系形态的正确认知,这是形成妥当刑法观的必要前提,不能简单将一切刑法的扩张都看作是积极主义刑法观的体现。

  

   3.不同的关系形态

  

   对于人与刑法的关系而言,从逻辑上来说存在三种关系形态的可能性:主体因素主导的关系形态,客体因素主导的关系形态、关系因素主导的关系形态。如果是主体因素主导的关系形态,那么对于人与刑法关系的讨论主要就是主体价值取向的合理性问题。如果是客体因素主导的关系形态,那么对于人与刑法关系的讨论主要就是对于刑法事实描述的客观性问题;如果是关系因素主导的关系形态,那么人与刑法关系的讨论主要是人与刑法的互动关系问题。三种不同的主客体关系形态会产生三种不同类型的问题,如果混淆了这三种不同的主客体关系形态,就会导致相关的讨论因不具有共同的讨论平台而失去意义。

  

   同时,在人与刑法的关系中还需要区分事实描述和价值判断。正如有学者所认为的那样,以风险社会为背景来考察刑法体系,只是意味着尝试运用风险社会的理论来描述与解读刑法体系在实然层面上所经历的变动,这并不意味着在应然层面上对这种变动的肯定或支持的态度。对于刑法观来说亦是如此,即便是有学者从刑法立法的角度提出我国刑事立法已经明显从消极的刑法立法转向积极的刑法立法。但是,刑事立法的这种客观事实状态并不意味着刑事立法在应然层面上就要采取积极的态度,因为从“是”不能当然推导出“应该”来,“积极刑法应该是一种现实状态,而不应成为一种学术主张”,可以说是一语中的。

  

   (三)应然状态:多元刑法观表达的形成

  

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法学》

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