【摘要】传世文献中的“例”常与“比”通用、互训，表意中蕴含着相同情况相同处理的逻辑思维方式。竹简秦汉律中的“比”是律无明文的前提下通过“比类”指向罚则的过程，唐律中的“例”是通过“比”所指向的规范。“例”是定罪量刑过程中“比”的固定化与条文化，也是“比”发展到一定历史阶段的产物。当规范体系中的“例”逐渐具有稳定的效力，“比”的适用空间便会越小。《唐律疏议》中的“例”就律篇结构来看集中于《名例》；就律条结构来看集中于“律疏”。“例”最主要的用法是表达通则性规范或“法例”，其形成及适用效力的展开始终表现于制定法体系内部，明确的法律条文始终是案件裁断最终与最重要的依据，就立法表达的态度来看，并不存在“判例”与“先例”直接发生效力的空间。
【关键字】《唐律疏议》；例；法例；效力
一、问题的提出
《唐律疏议》中“例”的含义、用法、适用逻辑及演变轨迹蕴含着中国古代法典化传统与制定法体系内外两方面的核心问题：就律典体系内部来看，“例”的演变轨迹表征着传统律典结构、体例尤其是律典总则与通则性规范的形成与演进过程；就律典体系外部来看，“例”的适用逻辑表达着法制传统对待“判例”或“先例”的态度。作为立法语言的“例”具有复杂的表述形式与丰富的理论内涵，中外学者在探讨唐代律典结构、法律体系以及司法审判时，皆对其含义与用法有所涉及，且已有研究呈现两点共识：首先，“律疏”中的“例”特指《名例》；其次，唐律中表达先例、判例之意的术语并非“例”而是“比”，此乃两汉法制传统之余绪。针对唐律中“例”的含义与用法进行专门探讨的成果不多，最具代表性者为日本学者冈野诚撰《〈唐律疏议〉中“例”字之用法》，该文以《唐律疏议》中“例”的不同表述形式切入，根据“用法”将其分为“名例律·名例”“例云”“从例”“依例”“准例”“例减”等二十余种句式与句型。此种探讨虽然详细，但分类过于复杂，亦不乏可商榷之处。国内学者钱大群撰《“例”辨》恰好与冈野文有所互补，钱文以律典结构为基础对“例”进行分类。具体探讨稍显清晰。在此基础之上，钱氏又撰文《唐律在唐宋的使用及〈律疏〉体制内外“法例”的运作》探讨了冈野文所关注的问题，即立法中是否表达了“判例”或“先例”及其效力。钱文认为唐律中的“例”主要表达“法例”，即通则性规范，其在司法审判过程中起决定性作用；基于《律疏》的运作，立法对于“判例”或“先例”表达了明确的否定。冈野诚与钱大群对唐律中的“例”进行了卓有成效的探讨，目前，中外学界相关探讨也基本以之为基础展开。就问题意识来看，钱大群关于“法例”及其效力的探讨与本文有相似之处。但前辈学者的探讨未对唐律中“例”的来源作出交代，进而没有说明其形成与演变轨迹；亦未对唐律中“例”指涉的规范内容所具有的效力及其适用逻辑进行分析。“例”的表述自汉代之后逐渐普遍，法典中的具体表述亦如此。竹简秦汉律中仅见“比”而未见“例”，但秦汉律中的“比”与唐律中的“例”之间具有明显的渊源关系，两者皆是基于客观具体的立法体例，在律典体系内寻求定罪量刑依据的专门技术性手段，反复“比类”所指向的规范最终以“法例”的形式呈现于注疏当中。若未对“例”的来源、演进及其适用效力作出系统说明，对其表述形式、含义与用法的探讨自然会遗漏重要信息。基于此，本文拟从“例”的含义入手，结合竹简秦汉律中的相关内容，对唐律中“例”的用法及其形成与演进过程试作梳理；在此基础之上，结合唐律的体例与结构，对“例”的分布及含义作系统探讨，并对其指涉的规范内容与性质试作分析；最后，将唐律中“例”的效力及其适用过程与逻辑结合具体规范予以展示，并对法典化传统与制定法体系内对待“判例”或“先例”的态度试作总结。
二、“例”的含义、渊源与演变
传世文献中的“例”常与“比”“同”“类”“附”通用、互训，且多见“比例”“比附”等固定表述。“比”强调的是观察过程，通过观察寻求的是“同”“类”的关系，将这种关系固定表达出来就是“例”。“例”不需要抽象概括，只需要描述不同对象是否“同”“类”，即“比例以生”，最终表现出的思维与行为方式是：相同、相似的对象应当得到相同、相似的对待。正史、经典及其注疏中，“例”与“比”“附”“类”等表述多与规范、法制、司法审判密切相关，相同情况相同处理的逻辑思维方式在其中具有重要意义。《周礼·秋官·大司寇》：“凡庶民之狱讼，以邦成弊之。”贾公彦结合唐律的内容作了进一步阐释：“若今律，其有断事，皆依旧事断之，其无条，取比类以决之，故云决事比也。”“取比类以决之”针对的是“无条”，旨在实现“有条”。“邦成”应该有两层含义：凡庶民之狱讼必须依据已有条文裁断；若遇“无条”，应当通过“比类”将裁断依据指向已有条文。基于传统刑律的体例与特质，“无条”是法律适用过程中“疑狱”的主要表现形式。《礼记·王制》：“疑狱，氾与众共之。众疑，赦之。必察小大之比以成之。”注曰：“小大犹轻重，已行故事曰比。……比，例也。”裁断疑狱的途径是“察小大之比”，即将“无条”的行为与立法有明确规定的行为做深入辨别，从中寻找最为相似的行为以便指向立法已有的明确规定。也就是说，“比”或“已行故事”包含的核心要素是比附适用的法律规范，而非“事例”或“判例”。“案件不决”的原因也是所指向的法律规范不明确，而非“事例”或“判例”本身存在适用方面的困惑。汉代之前与规范、法制、司法审判相关的记载之中，“比”的表述更加普遍，而将“比”注为“例”多见于汉代之后，尤其是唐人的注释。
竹简秦汉律中未见“例”而多见“比”，睡虎地秦简《法律答问》中“比”共出现15次，相关内容涉及到14支简文。“比”之前是已有法律规范未明确规定的内容，即正史、经典及其注疏中的“无条”。睡虎地秦简所见“比”的对象包括行为主体、犯罪工具、行为对象、伤害结果，还包括身份、情节等要素，简文中一般通过“何论”“论何也”“何如”等疑问词予以强调。亦有少数变通表述方式，一是省略疑问词，二是直接列举“比”的对象，进而提问是否可“比”。《法律答问》中所见“比”的适用集中于斗殴行为的定罪量刑，如“斗折脊项骨，可（何）论？比折支（肢）（七五）。”“或与人斗，夬（决）人唇，论可（何）殹（也）？比疻痏（八七）。”“或斗，啮人頯若颜，其大方一寸，深半寸，可（何）论？比疻痏（八八）。”秦律未明确规定斗殴造成他人折脊项骨、决唇、啮頯颜如何处罚，这些内容定罪量刑的依据是通过“比”指向相似行为定罪量刑的法律规范。“比”的过程包含着这样的逻辑：作为斗殴伤害结果的决人唇、啮人頯颜与疻痏性质相同，折脊项骨与折肢性质相同。基于此，殴打行为应当受到相同处罚。立法中“比”的出现有两个原因：首先是传统刑律的体例与特质，具体、个别、客观地列举所设定的罚则适用范围有限，若与条文列举的行为模式不同，自然不在处罚范围；其次是需求的普遍性，若经常出现不在立法明确列举范围之内的犯罪行为，自然需要在法律适用过程中通过特定的途径寻求依据。从法律体系的发展来看，此类问题的解决有两种方式：一是适用“比”产生的具体案件逐渐积累，将其中典型“案例”分类汇编，经特定程序赋予其反复适用的效力而形成“判例”，最终成为司法审判过程中直接援引的依据；二是促使“比”产生的具体案件及“比”本身并不产生直接意义，适用“比”的行为或情节与通过“比”指向的罚则构成了新的规范，这类规范中较为典型的内容在法律实践过程中被逐步纳入规范体系，直接修正或补充现有规范。以睡虎地秦简《法律答问》中的部分内容为线索，将后世刑律中涉及斗殴伤害定罪量刑的律文进行参照，可以对其中“比”的发展演变有所认识。我们自张家山汉简《二年律令·贼律》中恰好见有斗殴伤人的相关律文：“斗以釰及金铁锐、锤、椎伤人，皆完为城旦舂。其非用此物而人，折枳、齿、指，胅体，断（决）鼻、耳者，（二七）耐。其毋伤也，下爵殴上爵，罚金四两。殴同死〈列〉以下，罚金二两；其有疻痏及□，罚金四两。（二八）”可以看出汉律条文针对不同犯罪工具、伤害结果与行为对象的列举较之秦律更加丰富、精细，相应量刑的区别化程度也有所提高。值得注意的是汉律中未见“比”的表述，而前述秦律中通过“比”予以确定的内容直接出现于汉律条文中。似乎“比”对已有法律规范所作的有效扩张解释直接修正了原有条文，原本通过“比”所确定的内容与旧律融合在一起表现为新律条文。
魏晋南北朝是传统律典的形成时期，伴随着律典编纂及其体系、结构的完善，包括“比”在内的概念、术语与立法技术在形式与内容方面皆有进一步发展。限于史料，秦汉至隋唐间律典沿革轨迹无法详究，但结合唐律关于斗殴伤害的部分律文，可以对竹简秦汉律中“比”的发展方向试做总结。唐律《斗讼》“斗殴以手足他物伤”条（302）中规定了斗殴伤人的基本量刑条款，值得注意的是“律疏”中的表述：“非手足者，‘即兵不用刃亦是’，谓手足之外，虽是兵器，但不用刃者，皆同他物之例。……殴人痢血，同吐血例。”通过律文的表述及注、疏的解释，我们看到秦汉律中的“比”在唐律中的发展与完善。虽然“兵不用刃”与“殴人痢血”完全符合“比”的逻辑形式与内容，但针对其定罪量刑并未表述为“兵不用刃比他物”与“殴人痢血比吐血”，而是直接以“他物之例”“吐血例”指称相应罚则。可见，竹简秦汉律中的“比”强调的是“比类”过程及其指向的具体罚则；而唐律中的“例”强调的是将具体行为、情节与通过“比”所指向的已有罚则结合而成的新规范。
三、《唐律疏议》中“例”的分布及其含义
唐律中的“例”指称的是定罪量刑的规范，这一特征清晰呈现于具体条文中。《唐律疏议》中“例”共出现337次，涉及到164条律文，即33%的律文中都出现了“例”及相关表述。
从篇章结构及整体分布来看，“例”集中于《名例》、从条文结构及具体分布来看，“例”集中于“律疏”。就前者而言，律典中的“例”应当是以通则性条文为中心而展开的，至少各种表述在性质上可能与《名例》有关；就后者而言，律典中的“例”应当是唐代集中注律的产物，这也与我们自竹简秦汉律中未见“例”的表述契合。由于“例”出现频次高、分布广、表述形式复杂，很难作系统描述。通过初步统计与归纳，“例”的含义、用法与其在律内的分布关系明显。具体来说：《名例》《卫禁》《杂律》《断狱》篇首“序疏”中出现了“例”的相关表述，虽然数量极少，但其含义、用法与律条中的“例”截然不同；律条中的“例”可以分为两类，一类特指《名例》、另一类指称通则性规范即“法例”，指称“法例”之“例”多引述具体量刑条款，并以“同”与“不同”对其适用效力是否及于其他犯罪行为做出判断。
（一）篇目中的“例”与律条中的“例”
《唐律疏议》中的“例”有15次出现于篇目“序疏”中，仅占总数的4%；出现于律内具体条文322次，占总数的96%。
“序疏”中的“例”未指涉具体行为与规范，这与“序疏”的设立宗旨相称。“例”的具体表述多指称《名例》及其来源、内容，如《名例》“序疏”中出现的“名例”“法例”皆指专门律篇，“五刑之体例”“例训为比”则是对《名例》内容的解说。“条例”与“类例”并非律条中的专门词汇，从《杂律》《断狱》“序疏”的分别表述来看，两者含义多有重合。“诸篇罪名”既“各有条例”又“各有类例”，“诸篇罪名”即唐律各篇所列举的犯罪行为，“条例”是说各篇所包含的具体犯罪行为呈现一些共同特征，《杂律》的特征即：“此篇拾遗补阙，错综成文，班杂不同。”“类例”强调的则是分类标准，《断狱》篇内各条“讯舍出入，各立章程。”
律条中的“例”涉及到各篇共计164条律文，皆指涉具体行为与量刑条款，即使“序疏”中所见的“名例”“类例”等表述，出现在律条中仍表达了完全不同的含义。如《名例》“工乐杂户及妇人犯流决杖”条（28）《疏》议曰：“‘犯加役流者，役四年’，《名例》云：‘累徒流应役者，不得过四年。’故三年徒上，止加一年，以充四年之例。”“律疏”中的“名例”虽然也指称特定律篇，但之后引述了具体规范，律篇称谓与规范内容构成了完整的表意，这是其与出现在“序疏”中的“名例”本质的差异。
“序疏”中出现的“条例”，于律内具体条文中未见；“类例”于律内条文中出现2次：《名例》“十恶”条（6）《疏》议曰：“此等色人，类例不少，有杀本部五品以上官长，并入‘不义’。”《职制》“上书奏事误”条（116）《疏》议曰：“注云‘有害，谓当言勿原而言原之，当言千匹而言十匹之类’，称‘之类’者，自须以类求之，类例既多，事非一端。”“类例不少”与“类例既多”是“律疏”对本条规定的犯罪主体与犯罪行为及相应危害结果的有效解释。
（二）律条中的“名例”与“法例”
律条中的“例”依据表达的含义可分为两类：一类为特指“名例”之专门称谓，具体表述形式包括“例”“名例”“名例律”；另一类概括指称律内存在的通则性规范即“法例”，具体表述形式包括“赎例”“例减”“赦例”“加杖之例”等。
律条中出现的“名例”皆指称篇目，但其引述了《名例》篇内的具体规范。此种用法共出现53次，相关内容涉及到除《卫禁》以外的11篇共计46条律文，具体表述皆出现于“律疏”与“问答”中。常见表述形式包括“《名例》：……”“依《名例律》：……”又包括“《例》：……”“依《例》云：……”等。“例”固定指称《名例》时辨识度显然不及“名例”与“名例律”，并不能直观的表达法典篇章之含义。因此，“例”指称《名例》的用法与具体引述的规范结合的更加紧密。如《名例》“皇太子妃（请章）”条（9）《疏》议曰：“又《例》云：‘称期亲者，曾、高同。’”其中“例”乃是《名例》之简称，其后引述的内容为《名例》“称期亲祖父母等”条（52）律文之规定，引述之目的是明确“上请”的主体范围。
律内所见“例”“名例”“名例律”在指称《名例》时是否有所区别？或者说同样内容的不同表述形式，是否为注律者刻意为之？若是，用意何在？以具体词汇出现的频次来看，“名例律”18次、“名例”18次、“例”17次，大致相当，并未表现出注律者的用语偏好。而使我们确信注律者随意使用此语的理由除了使用频次这一形式方面的根据之外，还有以下规范内容方面的理由：首先，针对相同的规范内容，见有不同称谓。如《名例》“本条别有制”条（49）律文所载之内容：“即当条虽有罪名，所为重者自从重。”其被不同条文引述而作不同表述。《贼盗》“恐喝取人财物”条（285）“问答”中称“名例”，《贼盗》“略人略卖人”条（292）“问答”中称“例”，《斗讼》“殴詈夫期亲尊长”条（334）“律疏”中称“名例律”。根据引述的规范内容，“例”与“名例”“名例律”所指显然同一，注律者在具体用语的选择方面未有明确标准。其次，律内仍有大量称“《律》云”而引述《名例》中具体条文的情况，如《名例》“除免官当叙法”条（21）“问答”：“《律》云：‘不因夫、子，别加邑号者，同封爵之例。’”其中“《律》云”引述的内容是《名例》“妇人有官品邑号”条（12）：“若不因夫、子，别加邑号者，同封爵之例。”将“《律》云”所表达的含义称为“《例》云”“《名例》云”或“《名例律》云”似更准确，律内称“《律》云”而引述《名例》条文者涉及到7条律文，其中的6条都出现在《名例》中，所引述的规范既有别条规定亦有本条规定。不在《名例》中的只有《斗讼》“告期亲以下缌麻以上尊长”条（346）“问答”：“《律》云：‘一事分为二罪，罪法若等，则累论。罪法不等，即以重法并满轻法。’”其引述的规范为《名例》“二罪从重”条（45）之律文。由此可见，注律者在“例”“名例”“名例律”的使用方面未有严格标准。
律条中所见之“例”除特指《名例》以外，皆与通则性规范即“法例”相关，两类用法最为直接的区分标准即是否引述具体规范内容，但律内所见“例”的两类用法关系极为密切。《名例》“本条别有制”条（49）：“诸本条别有制，与例不同者，依本条。”基于唐律立法体例，具体的列举通则性规范必然无法涵盖所有条文，各条若有特殊规定，适用效力自然优于一般条款。具体来说，律内集中规定的“法例”或“通例”具有普遍的适用效力，但遇有本条特殊规定，应优先适用特殊规定。律文中所称“与例不同”即表达了“法例”或“通例”之意，并非特指《名例》。《名例》自然集中列举了若干通例，但《名例》以下各篇仍有大量“法例”或“通例”。若将“与例不同”仅解释为“与《名例》不同”，则会遮蔽唐律体例方面的若干特质。“律疏”中诠释了“与例不同者依本条”之含义，较为清晰的呈现了“例”特指《名例》与指称“法例”两种用法的密切关系，“《例》云”之称谓加上其引述的具体规范即为“法例”。但律内“例”所指涉的“法例”并非仅有这一种表述形式，如《贼盗》“卑幼将人盗己家财”条（288）“律疏”所称“其于首从，自依常例”以及律内出现的大量“赎例”“减例”等表述皆未引述《名例》条文，而仅强调了相关规范内容的“通例”性质。
“法例”虽然是对行为主体、对象、处罚等方面的具体列举，但其适用效力具有一定的普遍性，此种普遍效力来源于针对具体犯罪行为定罪量刑背后蕴含的“理”，即作为司法审判根据与理由的“法律原理”或“法律原则”。《斗讼》“斗殴以手足他物伤”条（302）“问答”：“至如挽鬓撮发，擒领扼喉，既是伤杀于人，状则不轻于殴，例同殴法，理用无惑。”“例同殴法”是说“挽鬓撮发，擒领扼喉”之行为同于“殴打”，原因在于“挽鬓撮发，擒领扼喉”亦能伤杀于人，自然需要与“殴打”同样处罚，根据律文规定：未造成他人伤害笞四十、造成他人伤害杖六十。“理用无惑”显然是从“法律原理”的角度对两类行为及其性质、危害结果的评价。
四、“法例”的适用效力及其展开
基于不同层次、不同视角对唐律中的“例”进行分别探讨，恰好呈现其含义与用法的整体样态。
可以较为直观的看出，“例”作为特定立法技术的表达方式，主要是以通则性规范或“法例”的表述为中心展开的。律内出现的“例”绝大多数用作表达通则性规范或“法例”的适用效力及其范围。“例”的此种用法具有非常明显的定罪量刑意义，对此我们可以稍作说明。律典体系中“例”的逐渐产生与“比”的频繁适用具有密切关系，“比”的出现是基于针对具体犯罪行为定罪量刑的直接需求，但“比”只是一种指向。也就是说，“比”本身并非定罪量刑的依据，其指向的具体规范才是。如竹简秦汉律中所见“比剑”“比疻痏”，真正作为案件裁断依据的是立法已有明确规定的“以剑伤人”与“殴人疻痏”的罚则。当“比”向固定条文的情况越来越多，这些反复被“比”的条文自然就具有了典型性，也就是具有了“法例”的性质。进一步来看，当规范体系中的“例”逐渐具有稳定的适用效力，“比”的适用空间便会越来越小。
虽然“法例”的性质属于通则性规范，但其描述方式是客观具体地列举。根据定罪量刑的需要，条文中常见针对某一方面具体内容的侧重描述，如针对身份关系的“期亲之例”“良人之例”“部曲例”等表述形式，针对量刑或刑罚执行的“加例”“减例”“赎例”等表述形式，针对犯罪行为及其对象、情节的“故杀之例”“三犯之例”“官物之例”等表述形式，还有专门针对官吏的“考解例”“荫亲之例”“免官例”等；亦有大量未直接指涉规范内容的表述形式，如以本条为参照的“上例”“下例”“此例”等表述形式，以特殊主体、对象或情节为参照的“通例”“凡例”等表述形式；不同表述形式交叉的情况亦不鲜见，如《名例》“犯死罪应侍家无期亲成丁”条（26）《疏》议曰：“计程会赦者，一准流人常例。”律条中或引述“法例”所指涉的具体规范、或以“某例”的方式指称“法例”的具体内容，最终对特定“法例”是否适用于具体犯罪行为做出判断。“法例”是具体的定罪量刑条款，其适用效力表现为是否作为相似行为定罪量刑的标准与依据，效力范围则表现为被适用的次数。律文的基本内容是列举具体犯罪行为及相应处罚，注、疏中则是针对具体行为及其处罚的说明，以及围绕定罪量刑展开的解释。若本条针对具体行为规定了罚则，律内大量相似行为的定罪量刑则会指向本条，这一过程中，具体行为及其罚则逐渐成为“定型化了的典型”；若本条未直接规定具体行为的罚则，立法会将该行为的定罪量刑指向“定型化了的典型”。律内与“例”相关之表述绝大多数为是否适用具体“法例”及其理由，其内容主要是本条或别条律文之规定，亦有少量引述令、式以及敕文。
适用“法例”即律条中肯定“法例”的适用效力，如《斗讼》“斗殴以手足他物伤”条（302）《疏》议曰：“谓手足之外，虽是兵器，但不用刃者，皆同他物之例。”“律疏”对“他物”的解释就是律内具有普遍适用效力的“法例”，即“他物之例”。肯定“法例”适用效力的表述形式除了“同某例”之外，还有“从某例”“准某例”“依某例”“合某例”等。
不适用“法例”即律条中否定“法例”的适用效力，如《职制》“监临之官家人乞借”条（146）“问答”：“其里正、坊正，职在驱催，既无官品，并不同监临之例。”里正、坊正既无职权，又无官品，故不同于官员及其家人利用职务影响的受财行为，即“不同监临之例”。否定“法例”适用效力的表述形式除了“不同某例”之外，还有“不从某例”“不得某例”“不在某例”“不合某例”“不入某例”“不依某例”“不用某例”“无某例”等。
律内所见之“法例”皆有其效力所及之范围。有些“法例”适用效力范围广，不必列举具体适用对象，仅需列举不适用之例，即律内所见“不同某例”“不从某例”“不合某例”等表述形式指涉之规范内容；有些“法例”适用效力范围相对有限，则需列举其具体适用对象，即律内所见“同某例”“从某例”“合某例”等表述形式指涉之规范内容。不论是否适用“法例”，律条中都会以具体的规范内容甚至是专门术语的含义为基础进行逐步解释、推理，最终得出是否适用之结论。当然，针对不同行为、不同主客观情况以及相应的规范内容，解释、推理过程各有详略，但解释与推理的逻辑及其意图清晰可辨。
五、“比例”的过程与逻辑
唐律中的“例”由秦汉律中的“比”累积、演化而来，且唐律中的“比”在词意未变的前提下不再普遍地具备“比类”的技术性功能。那么，唐律中的“比例”以及“比”的其他表述究竟如何理解。此种颇有疑惑的用语是否表明唐代存在“判例法”，或者至少表征着某些“先例”的因素。《唐律疏议》中“比例”出现2次，《户婚》“奴娶良人为妻”条（191）《疏》议曰：“律虽无文，即须比例科断。”《斗讼》“教令人告事虚”条（357）《疏》议曰：“虽无正文，比例为允。”“比例”的前提是“无文”，此种表述难免与前文所引唐人贾公彦所说的“无条”联系在一起。针对“律虽无文”而采取“比例科断”的具体过程与内容为何？以下结合《户婚》“奴娶良人为妻”条（191）的内容稍作说明。律文中并未直接规定主人为奴娶客女为妻如何处罚？“律疏”中说：“须比例科断”，之后引述了《名例》“官户部曲官私奴婢有犯”条（47）与《斗讼》“部曲奴婢良人相殴”条（320）的具体内容。从唐律及“律疏”的注释体例与表述习惯来看，所引之规范内容即“所比之例”或“法例”。“比例科断”的结论是主人为奴娶客女为妻这一犯罪行为相关主体的量刑详情，即娶客女减一等，合徒一年。主知情，杖九十；因而上籍为婢，徒三年。其中如何比例以及定罪量刑的具体过程并不清晰，我们详细探讨其过程，会对“比例”的含义有深入的认识。“比例科断”的具体推导过程如下：
首先，表内所示①②为已知内容，即主人为奴娶良人为妻或奴自娶良人为妻的具体量刑，由本条律文规定。其次，表内所示③④为适用效力及于本条的“法例”，由《名例》与《斗讼》分别规定，相关内容在本条“律疏”中已作引述。再次，“比例”的过程中，先后推导出⑤⑥⑦⑧⑨，内容仍为定罪量刑的规范，其中⑤⑥由“法例”分别推导得出，⑦⑧由已知共同推导得出。从规范内容可以清晰地看到这4条具有“法例”的属性，即对别条律文中具体犯罪行为的量刑具有广泛的适用效力。值得注意的是⑨的推导过程，是由“比例”过程中推导出的⑤⑥结合已知②共同推导而来。这说明了两个问题：一是“比例”过程中推导出的结论仍具有相对普遍的适用效力，即在一定程度上具有“法例”的性质；二是“比例”强调的不是结果而是解释与推导的过程，宗旨是基于规范、经由解释提高律典的体系化程度，避免法律适用过程中可能存在的矛盾。最后，结论是由已知“法例”为基础，经由“比例”创造出新的条件而共同推导的逻辑过程与最后的结论。《斗讼》“教令人告事虚”条（357）中“比例为允”所表达的过程与此一致，律文未规定教令他人部曲或奴婢告主期亲以下、主大功以下（缌麻以上）与主之期亲及外祖父母如何处罚，“比例”即根据本条与别条已有罚则定罪量刑的过程。实际上，律内关于“法例”是否适用的内容都是以此逻辑与过程展开的，只是“比例”涉及的内容更加复杂。
显然，唐律中的“比例”仍是严格限定于律条与律典的范围之内，仅存在于具体条文之间的“比类”与“比附”。唐律中另外一处可能被认为表征着“先例”因素的具体表述形式是《断狱》“辄引制敕断罪”条（486）：“诸制敕断罪，临时处分，不为永格者，不得引为后比。”其中“后比”的“比”是否可以理解为“先例”？这需要结合具体律文进一步说明：首先，“永格”可以引为“后比”。那么，“后比”表达了什么含义？根据《断狱》“断罪不具引律令格式”条（484）：“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文。”“引为后比”就是具引律、令、格、式正文，“比”自然是律令格式正文，这与“先例”毫无关系。其次，辄引“不为永格者”予以处罚，具体处罚分两种情况，辄引导致“罪有出入”，比照《断狱》“官司出入人罪”条（487）处罚；辄引但“罪无出入”，比照《断狱》“断罪不具引律令格式”条（484）处罚。而官司断罪是否存在“出入”的标准是立法的明确规定，进一步说，即使司法官吏对于案件的裁断与法律条文的规定完全一致，若未具引法律条文作为依据仍须予以处罚。由此可见，“引为后比”应当理解为：作为之后案件裁断所“比类”或“比附”的具体条文。是否得以引为“后比”及其具体处罚所关注的内容都是法律条文的明确规定，很难说“后比”具有某种“先例”的因素。
结语
律典中的“例”是定罪量刑过程中“比”的固定化与条文化，也是“比”发展到一定历史阶段的产物。律条的内容是客观具体的列举行为模式、处罚与定罪量刑原则，其内在弊端是条文涵盖范围有限。遇有在律无文又需要处罚的行为，会通过“比”指向律内针对相似行为定罪量刑的规范。律典体系的发展一方面是立法条文的逐渐累积，另一方面是“比”适用的逐渐频繁。这是由传统刑律的特质决定的，因为其并未向着抽象、概括的方向发展。“比”的频繁适用会出现某些条文被反复“比类”的情况，这些条文已具备了“法例”即通则性规范的特征。在集中注律的过程中，这些内容会以特别的标识出现于规范体系中。这个过程明显的是在制定法体系内部运作，具体的法律条文始终是案件裁断最终与最重要的依据。“判例”与“先例”并未对法律体系的发展产生决定性的影响，具体的法律条文是通则性规范或“法例”产生的起点，而通则性规范或“法例”最终又会以法律条文的形式出现且作为案件裁断的依据。
【作者简介】
刘晓林，吉林大学法学院教授，博士生导师，法学博士，教育部哲学社会科学创新团队“中国式现代化的法治轨道研究创新团队”核心成员。
