刘晓林:唐律中的“亦如之”:立法语言的形成、特征与价值之一例

选择字号:   本文共阅读 3326 次 更新时间:2024-02-27 00:25

进入专题: 《唐律疏议》   亦如之  

刘晓林  

内容提要:唐代之前正史文献、经典文献及其注疏中“亦如之”的含义与用法固定,表意核心在于“如之”,即不同主体、行为或事件,仍然适用之前列举的标准、规则。“亦如之”在传统刑律及其体系中围绕“正刑定罪”,在简化条文、避免重复、提高法典体系化程度,标示特定立法技术、辨别具体犯罪行为、确定相应量刑条款等方面具有重要的价值。传统刑律中的技术性术语所蕴含的统治者控制司法裁判权的策略与意图亦不能忽视。中国古代律典体系中的“亦如之”及大量“字例”“字类”等技术性术语,都是伴随立法技术、法典结构及相关理论的发展、演进逐渐形成的,其“技术性”表现为一定程度的依附性。一方面,技术性术语仅是“五刑之权衡,非五刑之正律”,律典体系的核心仍是“正律为体”;另一方面,律典体系中大量技术性术语虽然是“正律之用”,但相互之间存在复杂关系,亦有“用中之体”“用中之用”甚至更加复杂的层级、效力关系。

关 键 词:《唐律疏议》  亦如之  正刑定罪  立法语言  立法技术

 

法律条文难以穷尽需要调整的社会关系,不论是具体、个别地列举,还是抽象、概括地规定,都会出现大量需要法律评价而未能被立法的直接表述所覆盖的行为。此问题并非客观具体、一事一例的中国古代立法所独有,但其重大意义在传统制定法体系中更加凸显。以唐律为代表的传统刑律中,一般将立法未直接列举定罪量刑条款的行为通过典型术语予以标示,并参照条文中规定量刑条款的同质或同类行为,进而援引相应量刑条款。立法者或注律者在规范体系中自觉地适用这些术语,并在律典中对其含义、功能及量刑方面的限制进行集中注解。如唐律《名例》“称反坐罪之等”条(53)集中列举“罪之”“坐之”“与同罪”,以及“准盗论”“以盗论”之类典型术语。①相关内容也为当代学者所关注。②仍有一些较为典型的术语,虽然在律典中频繁适用,也引起后世注释者的关注,但针对其进行专门探讨的成果仍比较缺乏。“亦如之”便是其中极具代表性的术语。《大明律集解附例》“称与同罪”条后有一段按语:“律有言‘罪同’及‘罪亦如之’者,皆承各条上文,言谓上文已有其所犯罪名,下所犯者情与相类……盖此条原无‘罪同’及‘亦如之’之类,故特明之。”③可见,唐代及后世律典、律学著作中,“亦如之”等术语都发挥重要作用,具有重要价值,但未对其进行集中注解。当代学者亦对之有所措意,但限于相关成果的体例,未能深入挖掘。④标示参照、援引的特定术语及其在法律规范中的特定表述形式,包含较为微观的技术问题,但其最终体现的是法的功能与价值等中观甚至宏观问题,而这些问题与立法者特定的旨趣、意图密不可分。基于此,本文拟从“亦如之”的渊源与演进入手,对其在律典中的表述形式、分布以及含义、用法等专门特征稍做梳理,在此基础上对律设此语的旨趣及其对于律典的价值试做总结。

一、渊源与演进

“亦如之”在唐代之前正史文献、经典文献及其注疏中已极为常见,且表述形式、含义与用法都非常稳定。如《汉书·百官公卿表》:“县大率方百里,其民稠则减,稀则旷,乡、亭亦如之,皆秦制也。”乡、亭之行政级别与县不同,但其辖内人口的控制标准与县一致。《左传》隐公八年:“官有世功,则有官族,邑亦如之。”⑤先代做官而有功绩,可以其官名作为族氏,封地也可以作为族氏。可见,官名、封地都是族氏的来源,但两者性质不同。《礼记·王制》:“八十拜君命,一坐再至,瞽亦如之;九十使人受。”孙希旦集解:“拜君命,谓君有所赐而拜受之也。凡拜君命者,必再拜稽首:坐而一拜,兴而又坐一拜。八十者,一坐而以首再至于地,杀其礼以优之也。瞽者无目,故亦如之。九十者,于君命不亲受,弥优之也。”⑥八十岁的老人拜受君命可以享有优遇,不必严格遵循礼制定式;盲人拜受君命亦可与八十岁的老人享有同样优遇;九十岁的老人可以享有更高优遇,不亲自拜受君命。可见,八十、九十拜受君命所享有之优遇以及优遇之内容由其年龄决定,瞽者与八十之人享有同样优遇,但决定因素并非年龄,而是其身体状况。与法律规范最为相近的内容见于《周礼·地官司徒·调人》:“凡过而杀伤人者,以民成之。鸟兽亦如之。”郑玄注曰:“过失杀伤人之畜产者。”贾公彦疏曰:“亦谓过误杀伤人之鸟兽,若鹰隼牛马之属,亦以民平和之。”⑦也就是说,过失杀伤人,“以民成之”;过失杀伤人之畜产,同样“以民成之”。

竹简秦汉律中未见“亦如之”,但有相似术语。睡虎地秦简《法律答问》:“可(何)‘赎鬼薪鋈足’?可(何)谓‘赎宫’?臣邦真戎君长,爵当上造以上,有罪当赎者,其为群盗,令赎鬼薪鋈足;其有府(腐)罪,【赎】宫。其他罪比群盗者亦如此。”⑧就表述形式来看,“亦如此”与“亦如之”一致,“此”与“之”皆指代前述列举内容。就简文内容分析:有纯粹少数民族血统的首领,其有上造以上之爵,若犯群盗则赎鬼薪鋈足;若犯腐罪则赎宫。这显然是对少数民族首领犯罪的优遇,不处真刑而缴纳相应财物。“其他罪比群盗者亦如此”,强调的是有纯粹少数民族血统的首领,除了犯群盗与腐罪之外,犯其他罪皆比照群盗,即准许适用赎而不处真刑。“亦如此”的用法与前述经典文献及其注疏中“亦如之”的用法显然一致,即虽然犯不同的罪,都可适用赎。⑨

秦汉时期正史文献、经典文献及其注疏中“亦如之”出现非常普遍,且含义与用法非常固定,皆表达不同对象须适用同一标准之意。竹简秦汉律中此类表述较少,虽然仍有大量“如律”“如律令”“如耐罪”等相似表述,但其用法与“亦如之”“亦如此”的差异较为明显。⑩就此来看,后世刑律中作为立法语言的“亦如之”似乎是逐渐吸收了其作为一般词汇的通常用法。或者说,“亦如之”作为常见的固定表述形式,其用法在逐渐专门化的过程中,基本含义并未发生变化,但在法律规范中开始具有专门的意义,并且这种专门意义在特定法律体系中得以凸显。当然,限于史料,我们无法深入揭示通常词汇向专门术语转化的详尽过程及其轨迹。但《唐律疏议》无疑展现了“亦如之”进入法律规范与法典的完成形态。(11)

二、表述与分布

通过唐代之前正史文献、经典文献及其注疏中“亦如之”的表意及用法来看,此种表述形式表意核心在于“如之”,“之”指代前文列举的标准、规则,“如”是说不同主体、行为或事件,仍然适用之前的标准、规则。就此来看,“亦”并未表达实际的含义,仅做“仍然”“也”等。以“如之”为关键词检索《唐律疏议》,在律典中出现71次,其中包括67次“亦如之”与4次“各如之”;在“亦如之”的表述形式中,又包含18次“罪亦如之”。梳理相关表述出现的条文可以看到,不同表述形式的分布亦有规律。“罪亦如之”主要出现于律文部分,相关内容涉及15条律文。(12)

《唐律疏议》中“如之”分布于除《擅兴》之外各篇共计41条律文,仅就出现频次与分布来看,呈现与其他典型术语相似的基本特征,(13)具体分布详见表1。出现“如之”的各篇分布较为均衡,此种均衡表现在两方面:一是律内各篇分布较均衡,即包含条文多的律篇,“如之”出现的频次高,反之则低;二是律条内律文与注、疏分布较为均衡,律文部分出现“如之”的频次与注、疏部分出现的频次大致相当。但这种“均衡”正是引起我们关注的现象,因为《唐律疏议》律文部分仅占律典的15%,而注、疏部分占律典的85%,(14)由此来看,“如之”在律文与注、疏的分布大致相当,表明此术语在律文部分出现非常集中。

《唐律疏议》中“亦如之”尤其是“罪亦如之”在律文部分集中出现,表明此种表述形式应当是沿袭前代律典而来。结合前文对于正史文献、经典文献及其注疏中“亦如之”的分析,睡虎地秦简中的“其它罪比群盗者亦如此”具有一定的代表性,其与唐律中的“亦如之”“罪亦如之”也具有较为直接的沿袭关系。当然,在现有材料的范围之内,要进一步探讨作为立法语言的“亦如之”“罪亦如之”“各如之”及其渊源,必须在唐律具体条文的基础之上,深入分析其表达的专门含义与用法。

三、含义与用法

“凡律以正刑定罪”(15),正史文献、经典文献及其注疏中常见的“亦如之”出现于律典中,且分布较为集中、适用较为广泛。因此唐律中的“亦如之”及“罪亦如之”“各如之”所表达的含义必然是围绕定罪量刑而展开的。

唐律条文中的“亦如之”保持了通常用法,即不同对象适用同一标准或后述对象援引前述对象同样的标准,但其作为立法语言的针对性更加明确、技术性更加突出。以条文中的“亦如之”为标识,可将相应法律规范分为被援引部分与援引部分,援引部分以“如之”结束。显然,若脱离被援引部分,“……如之”并不完整,因为“之”指引的便是同条列举的内容。也就是说,立法针对A行为列举具体对应的刑等、刑种,并且规定相应的计算标准,以“如之”标示B行为;条文中不再列举针对B行为的量刑条款,针对B行为的定罪量刑完全适用A行为的量刑条款,包括具体刑种、刑等,以及相应的计算标准,即“A……B亦如之”。虽然当代学者对于“亦如之”的含义与用法有所述及,(16)但要全面、有效解析其中包含的法律信息,还需将其置于具体条文中。结合唐律《名例》“除免比徒”条(23)的内容,对其中“罪亦如之”“亦如之”蕴含的专门法律信息进行分析。

……若诬告道士、女官应还俗者,比徒一年;其应苦使者,十日比笞十;官司出入者,罪亦如之。《疏》议曰:“‘官司出入者’,谓应断还俗及苦使,官司判放;或不应还俗及苦使,官司枉入:各依此反坐徒、杖之法,故云‘亦如之’。”

这是针对诬告具有特殊身份之人的量刑条款,既然行为本身属于诬告,仅是行为对象特殊,那么“诬告反坐”的一般量刑规则对之仍然适用。但是,“诬告反坐”的基本规则在此处无法直接适用,原因在于:一般人诬告具有特殊身份之人,针对特殊身份之人的处罚并不都适用于一般人。这是说,诬告道士、女官犯有使其被强制还俗之行为,如何“反坐”诬告者?俗人自然难有还俗之说。因此,立法将一般量刑规则无法直接适用,而可能导致司法实践中出现的困难做了相应规定:诬告道士、女官犯有应当使其还俗之罪的,处以徒一年;诬告道士、女官犯有应当使其苦使之罪的,苦使十日,处以笞十。但道士、女官及律内其他法定身份在定罪量刑方面所具有的特殊意义是普遍的,若官司枉断道士、女官还俗或苦使,自然也无法以“全罪”论处相应官员。此处法律适用的困境在于:官司枉断道士、女官的行为与一般人诬告道士、女官的行为显然属于完全不同的行为,直接通过“以诬告论”或“准诬告论”的技术手段难以解决。而此处的“枉断”与“诬告”道士、女官所出现的定罪量刑困境,其背后的根源是一致的,即行为对象的特殊身份。明确了定罪量刑过程中的困境、困境产生的根源以及立法者拟解决的问题,条文中的“亦如之”所表达的含义及其用法就非常清晰了。“官司出入者,罪亦如之”“各依此反坐徒、杖之法,故云‘亦如之’”,即官司枉断道士、女官强制还俗,或道士、女官犯有应强制还俗之罪而官司枉断其无罪的,官司处以徒一年;官司枉断道士、女官犯有应当使其苦使之罪的,枉断苦使十日,官司处以笞十,同理,道士、女官犯有应当苦使之罪而官司枉断其无罪的,按照相应日期处以笞刑。

另需注意,《名例》“除免比徒”条(23)律文部分使用“罪亦如之”表达官司枉断道士、女官与常人诬告道士、女官适用相同的量刑规则与计算标准;律疏中以“亦如之”来解释律文中的“罪亦如之”。可见两种表述形式所表达的含义及其用法一致,这也很容易理解。两种不同的表述形式差别在于“罪”,而出现于律典条文中、指向定罪量刑的术语,是否出现“罪”并不影响其作为立法语言表意的准确性与精确性。但需说明的是不同表述形式出现的原因:首先,律文部分的“罪亦如之”沿袭前代律典的痕迹显然更加清晰,注、疏部分在恰当的位置简化了表述形式;其次,立法者或注律者仅是出于文辞工整的考虑,在两者表意一致的基础上或是使用“罪亦如之”或是使用“亦如之”。

唐律中的“各如之”在与“罪亦如之”“亦如之”表意一致的基础之上,还包含细微区别。“各如之”强调了“各”,仅就表述形式而言,若省略“各”,“如之”与“亦如之”并无区别;若增加“各”,“罪各如之”与“罪亦如之”区别甚大。因此,“各”表达的含义是关键所在,其作为律典中的专门术语,强调的是“各主其事”“同科此罪”。(17)就此来看,“各如之”是说多个不同对象分别援引与前述对象同样的标准。律典中涉及“各如之”的条文有2条,《断狱》“官司出入人罪”条(487):“诸官司入人罪者,(谓故增减情状足以动事者,若闻知有恩赦而故论决,及示导令失实辞之类。)若入全罪,以全罪论;(虽入罪,但本应收赎及加杖者,止从收赎、加杖之法。)从轻入重,以所剩论;刑名易者:从笞入杖、从徒入流亦以所剩论,(从徒入流者,三流同比徒一年为剩;即从近流而入远流者,同比徒半年为剩;若入加役流者,各计加役年为剩。)从笞杖入徒流、从徒流入死罪亦以全罪论。其出罪者,各如之。”《疏》议曰:“……其出罪者,谓增减情状之徒,足以动事之类。或从重出轻,依所减之罪科断,从死出至徒、流,从徒、流出至笞、杖,各同出全罪之法,故云‘出罪者,各如之’。”既官司故意将无罪之人断为有罪,应按照所断之罪处罚官员;官司将轻罪之人断为重罪,应当按照他人所犯轻罪与官司所断重罪之间的差等处罚官员。这是基本量刑规则,但规则的具体适用,尤其是不同刑种、刑等之间差等的计算包含着极为复杂的标准,此种复杂标准在律注中已有说明。那么,官司出罪如何处罚,即官司故意将有罪之人断为无罪、将重罪之人断为轻罪。律疏中有详细解释:“增减情状之徒,足以动事之类。或从重出轻,依所减之罪科断,从死出至徒、流,从徒、流出至笞、杖,各同出全罪之法。”也就是说,官司故意出罪的不同情形分别适用官司故意入罪的相应量刑标准,而这些表述是前文已做详细列举的。(18)

四、旨趣与价值

立法语言是表达与传递特定立法意图的手段与载体,出现于法律规范中的典型术语应当具有稳定的含义与用法;规范体系中不同术语尤其是相似术语并存的基础必然是其不同的功能,以及借由各自功能所实现的立法者特定意图。以此为前提,律设“亦如之”及相关表述形式的旨趣及其价值必然是基于其特征,尤其是不同于其他相似术语之特质。以《卫禁》“越州镇戍等城垣”条(81)为例,律文曰:“诸越州、镇、戍城及武库垣,徒一年;县城,杖九十;(皆谓有门禁者。)越官府廨垣及坊市垣篱者,杖七十。侵坏者,亦如之。(从沟渎内出入者,与越罪同……)……即城主无故开闭者,与越罪同……”律文直接列举了三类犯罪行为,即翻越有门禁的州、镇、戍城及武库垣篱,翻越有门禁的县城垣篱,翻越有门禁的官府廨垣及坊市垣篱,并列举相应的量刑条款,具体刑种与刑等由重至轻分别为徒一年、杖九十、杖七十。律文又规定“侵坏者,亦如之”。《疏》议曰:“侵,谓侵地;坏,谓坏城及廨宇垣篱:亦各同越罪,故云‘亦如之’。”这是说侵占或损坏前述列举的三类垣篱,与翻越这三类垣篱处罚相同。律文之后列举的行为与翻越完全不同,行为主体是官吏,即“城主无故开闭者,与越罪同”。《疏》议曰:“‘城主无故开闭者’,谓州、县、镇、戍等长官主执钥者,不依法式开闭,与越罪同。其坊正、市令非时开闭坊、市门者,亦同城主之法。州、镇、戍城门各徒一年,自县城以下悉与越罪同。”律注中还说“从沟渎内出入者,与越罪同”,即从地沟、排水沟等钻入有门禁的州、镇、戍城及武库,或者钻入有门禁的县城、官府廨、坊市,与翻越这些场所的垣篱同样处罚。结合律疏的内容,可将相关犯罪行为的参照情况及其量刑条款的援引过程简化为表2。

有两个问题需要进一步探讨:首先,立法者使用“亦如之”及“同罪”“罪同”的意图是什么?其次,“亦如之”与“同罪”“罪同”及其他术语之间存在什么关系?显然,这两个问题之间具有内在一致性,如果立法者使用特定术语的意图明确,不同术语之间的关系自然清晰。但实际上我们对于立法者的主观意图很难有清晰的解释,只能通过条文呈现的信息做一些推测。换一个角度来观察,立法者使用“亦如之”等术语的必要性是什么,或者说是否可以不使用?答案显然是否定的,原因在于:律文列举了三类翻越垣篱的行为,与之相应,需要分别处罚的侵坏垣篱行为也有三类;钻水沟、无故开闭门亦需要针对不同场所分别处罚,这些场所也有三类。立法者有必要在同一条文内针对三种不同的场所重复列举四遍共计十二种具体量刑条款吗?既不可能、亦无必要。说其不可能,是因为中国古代律典体系发展至唐代,已不会出现此种条文表述;(19)说其无必要,是因为律内已有解决此类问题的技术手段。由此来看,条文中出现“亦如之”等术语的必要性就很明显。“侵坏者,亦如之”“从沟渎内出入者,与越罪同”“城主无故开闭者,与越罪同”简短的表述避免了将三类翻越不同场所的行为所详细列举的量刑条款再重复三遍。

接下来的问题是“亦如之”与“同罪”“罪同”及其他本条未出现的相似术语之间的关系。律文中列举翻越不同地域、不同场所垣篱的量刑条款,随后补充列举侵坏垣篱、钻水沟、不依法式开闭门三类犯罪行为,补充列举的行为并未规定量刑条款,而是从行为的角度参照翻越垣篱,并援引相应量刑条款。参照方式稍有不同,侵坏垣篱“亦如之”翻越垣篱,并且“同越罪”;钻水沟、不依法式开闭门“与越罪同”。立法者并未解释分别使用不同术语出自何种考虑,但审视两组行为与参照对象,就会发现其中的差异:翻越垣篱与侵坏垣篱具有相同的犯罪对象、侵犯法益相同,翻越垣篱直接侵害治安管理秩序与地方安全,侵坏垣篱则造成治安秩序与地方安全处于危险状态;翻越垣篱与钻水沟、不依法式开闭门行为外观完全不同,不依法式开闭门甚至是针对特殊主体而设,仅是侵犯法益相同,即侵害治安管理秩序与地方安全。需要注意的是,此处引入现代法学原理分析条文中不同术语之间的差异,旨在说明唐代立法者或注律者使用不同术语,尤其是同条使用不同术语,是自发的运用其差异,以实现针对不同行为定罪量刑。并不是说律内凡出现“亦如之”或“罪同”,都表现着行为对象或侵犯法益方面的差别。此外,律疏用“同越罪”来解释“亦如之”,似乎不同术语之间虽然具有功能方面的显著差异,但亦有互补之处。若将视野扩展至整部律典,立法者或注律者用其他典型术语来解释“亦如之”的情况非常普遍。除上述“同罪”之外,尚有“依……此法”“与……同罪”等。律内包括“亦如之”“同罪”“罪同”在内的大量此类术语皆发挥着参照具体行为、援引相应量刑条款的作用,同时存在这些术语的前提必然是其相互之间存在无法替代的差异,这是基于常识的判断。律疏中出现的不同术语之间的相互解释又表明,不同术语之间的关系是极为复杂的。

由此来看,“亦如之”等术语在简化条文、避免重复以及提高法典体系化程度,标示特定立法技术、辨别具体犯罪行为、针对不同行为确定相应量刑条款等方面所具有的价值是非常清晰的。当然,这些技术性要求也是立法者或注律者积极追求的。但仍有一些问题需要说明,立法只规定翻越城墙行为及其处罚,若司法实践中出现立法中没有规定的钻水沟行为,此行为应如何评价?以现代立法原理及司法观念审视,这个过程似乎属于司法人员裁量的范围。因为,翻越城墙与侵坏城墙、钻水沟等行为虽然客观方面不同,但其在行为对象、危害性、危害结果等方面所具有的内在一致性并不需要借助现代法学理论判断。但律、注、疏反复列举着评价具体行为的细节,现代法语境中大量应由司法官员所做的裁量与判断,在传统刑律中都被明确的技术性术语所表达,“律母”(20)以及“亦如之”“罪同”“同罪”等皆是技术表达的清晰痕迹。实际上,传统刑律所包含的立法技术并不能视作纯粹的“技术”,因为其中包含统治者限制甚至是控制司法裁判权的策略与意图,但不同技术手段基于其自身的内容与特点,表现出的控制意图及其强弱与范围有异。

中国古代案件的审判过程及其结论一定要回归具体法律条文,只有明确援引具体条文的裁判结果才被认可,这是根本性问题。唐律《断狱》“断罪不具引律令格式”条(484):“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文,违者笞三十。”《疏》议曰:“犯罪之人,皆有条制。断狱之法,须凭正文。若不具引,或致乖谬。违而不具引者,笞三十。”立法明确要求司法官员断罪必须完整引用制定法条文;立法的明确要求能够实现的前提是有文可引,但立法者的要求所指出的目标与基于法律规范性质的前提所包含的可能性之间存在明显的张力。基于传统刑律客观具体、一事一例的立法体例,能够提供的直接、具体、清晰的条文依据显然是有限的,这种有限性在“法典化”高度成熟、完备的时期表现更为突出,因为此时已不会出现“文书盈于几阁,典者不能遍睹”(21)的状况,只能在律典体系内部通过技术手段化解。包括“亦如之”在内的大量术语显然是律典体系内部化解此类矛盾的技术手段。而对律典体系内部大量技术性术语的认识也需要回到皇权对于司法过程的控制与限制这一根本性问题。

中国古代律典体系中的“亦如之”及大量“字例”“字类”等技术性术语,都是伴随立法技术、法典结构及相关理论的发展、演进逐渐形成的,其“技术性”表现为一定程度上的依附性。也就是说,这些术语的功能只是参照与援引,是“五刑之权衡,非五刑之正律也”。律典的核心内容是“五刑二十等”及立法者明确列举的与之对应的行为。“正律为体”,即针对具体行为及相应量刑条款的列举为“体”,是“律”之根本,也就是“正刑定罪”之根本;被立法者、注律者反复适用的技术性术语是“用”,是扩展、实现“正刑定罪”的技术性手段。包含“亦如之”在内的大量技术性术语都是随着立法技术、法典结构及相关理论的发展、演进,逐渐形成并完善的。竹简秦汉律中,并未见到类似后世“八例”“字类”的概括,亦未见到类似其中个别术语稳定、自觉的含义与用法。(22)较早关于“律义之较名”的集中注解出现于《晋律注》,而其中关注的也都是具体犯罪行为及主观心态的内涵辨析,后世“八例”“字类”的逐步出现,应当不会早于“律义之较名”。“八例”“字类”等术语的出现还表明犯罪行为的类型化程度越来越高,与此同时需要相应技术性术语作为标识,将大量立法并未明确列举的行为参照典型行为,并援引相应量刑条款。而“八例”“字类”等术语进一步发展,必然会产生内部分层,因为对于不同行为的判断标准越来越成熟,相关的技术性术语也越来越稳定。有些术语固定与高度成熟的“类罪名”连用,如“以盗论”“准枉法论”等,其在律典体系内的重要性逐渐凸显,而有些术语则逐渐固定发挥辅助作用。也就是说,虽然“八例”“字类”等典型术语是“用”,但“用中之体”与“用中之用”的结构也逐渐形成并稳固。当然,并不是说“八例”“字类”等典型术语只是两分的结构,也不是说这些技术性术语只包括唐代之后律学家们所总结的“八例”“字类”。对于律内大量“言简而意未悉”的技术性术语,其所包含的具体内容、各自用法、相互之间的关系等问题,尚需关注。(23)我们对于唐律的研究、对于中国古代律令体系与立法语言的研究,还需要充分重视其复杂性。

注释:

①本条律《疏》对“罪之”“坐之”“与同罪”等术语进行解释:“罪之者,依例云:‘自首不实、不尽,以不实、不尽之罪罪之。’坐之者,依例:‘余赃应坐,悔过还主,减罪三等坐之。’与同罪者,《诈伪律》:‘译人诈伪致罪,有出入者,与同罪。’止坐其罪者,谓从‘反坐’以下,并止坐其罪,不同真犯。故‘死者止绞而已’。”另外,本文所引唐律条文参见长孙无忌等:《唐律疏议》,刘俊文点校,北京:中华书局,1983年。文中仅标明篇目、条标及总条文数,不再一一注明出处。

②代表性成果主要有:霍存福、丁相顺:《〈唐律疏议〉“以”“准”字例析》,《吉林大学社会科学学报》1994年第5期;张田田:《〈唐律疏议〉“与同罪”条款分析》,《学术研究》2014年第4期;陈锐:《“例分八字”考释》,《政法论坛》2015年第2期;刘晓林:《唐律立法体例的实证分析——以“不用此律”的表述为中心》,《政法论坛》2016年第5期;刘晓林:《唐律中的“余条准此”考辨》,《法学研究》2017年第3期;吴欢:《明清律典“例分八字”源流述略——兼及传统律学的知识化转型》,《法律科学》2017年第3期。

③《大明律集解附例》卷1,光绪戊申重刊版,第2册,修订法律馆藏,第92-93页。标点为笔者所加。

④戴炎辉《唐律通论》、钱大群《唐律研究》对唐律中“罪亦如之”有所解释,但限于通论性质的著作体例,未能专门探讨。参见戴炎辉:《唐律通论》,台北:元照出版公司,2010年,第465页;钱大群:《唐律研究》,北京:法律出版社,2000年,第138-139页。

⑤左丘明传,杜预注,孔颖达正义:《春秋左传正义》卷4,北京:北京大学出版社,1999年,第115页。

⑥孙希旦:《礼记集解》卷14《王制第五之三》,沈啸寰、王星贤点校,北京:中华书局,1989年,第382页。

⑦郑玄注,贾公彦疏:《周礼注疏》卷14,北京:北京大学出版社,1999年,第357-358页。

⑧睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简》,北京:文物出版社,1990年,第120页。

⑨《法律答问》中出现的“亦如此”是否与其陪葬特征及抄本性质相关,即墓主人抄录律令条文时的用途及其记述习惯是否改变了抄录对象的原有格式与内容?这是值得探讨的另一个问题。如我们自《三国志》裴松之注中见到“亦如之”的使用极为频繁,这是否是个人汇总、抄录、注释文献时的习惯?颇值得注意。

⑩如睡虎地秦简《法律答问》:“‘邦客与主人斗,以兵刃,投(殳)梃、拳指伤人,以布。’可(何)谓‘’, 布入公,如赀布,入赍钱如律。”睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简》,北京:文物出版社,1990年,第114页。张家山汉简《二年律令·户律》:“诸不为户,有田宅,附令人名,及为人名田宅者,皆令以卒戍边二岁,没入田宅县官。为人名田宅,能先告,除其罪,有(又)畀之所名田宅,它如律令。”张家山二四七号汉墓竹简整理小组:《张家山汉墓竹简﹝二四七号墓﹞(释文修订本)》,北京:文物出版社,2006年,第53页。

(11)此处所说的“完成形态”,是因为后世刑律中“亦如之”的含义与用法始终未发生变化,如《大清律例》中仍能看到“亦如之”作此种用法。

(12)具体包括:《名例》“除免比徒”条(23);《卫禁》“已配仗卫辄回改”条(70)、“缘边城戍不觉奸人出入”条(89)、“烽侯不警”条(90);《职制》“庙享有丧遣充执事”条(101)、“文书应遣驿不遣”条(125)、“公事应行稽留”条(132)、“役使所监临”条(143);《厩库》“出纳官物有违”条(222);《诈伪》“对制上书不以实”条(368)、“诈称官捕人”条(372);《杂律》“不应入驿而入”条(409)、“得宿藏物隐而不送”条(447);《断狱》“囚应禁不禁”条(469)、“决罚不如法”条(482)。其中出现的18次“罪亦如之”,有14次出现于律文、1次出现于注、3次出现于疏。出现于律疏中的内容有2次是对律文的解释或引述,《职制》(125)“文书应遣驿不遣”条:“若依式应须遣使诣阙而不遣者,罪亦如之”。《疏》议曰:“……此即应遣使诣阙,而不遣者,亦合杖一百,故云‘罪亦如之’。”又《职制》“公事应行稽留”条(132):“……即公事有限,主司符下乖期者,罪亦如之”。《疏》议曰:“上文谓在下有违,此文谓‘主司符下乖期者,罪亦如之’,并同违期会之罪。”可见律疏部分出现的“罪亦如之”未有表意方面的独立性。稍有不同的是1处出现于律注中的内容,《杂律》“得宿藏物隐而不送”条(447)律注:“若得古器形制异,而不送官者,罪亦如之。”《疏》议曰:“注云‘若得古器形制异,而不送官者’,谓得古器,钟鼎之类,形制异于常者,依令送官酬直。隐而不送者,即准所得之器,坐赃论减三等,故云‘罪亦如之’。”但律内“罪亦如之”的表述集中于律文部分的特征还是非常清晰的。

(13)基于笔者对《唐律疏议》中若干术语的梳理与分析,初步总结了典型术语在形式方面应当具备的基本特征:首先,在律典中出现的频次与分布应达到一定的普遍性,反之,仅出现了几次或仅在某一篇中出现的词汇,则不具备典型术语的基本特征;其次,在律典中的表述形式、含义与用法比较稳定,反之,表述形式过多,或所表达的含义与用法过多,则表明立法者对其使用较随意。由此判断,《唐律疏议》中“亦如之”的分布、表述形式、含义与用法呈现典型术语的基本特征。

(14)参见刘晓林:《唐律中的“杀”与“死”》,《政法论坛》2020年第3期。

(15)李林甫等:《唐六典》卷6,陈仲夫点校,北京:中华书局,1992年,第185页。

(16)戴炎辉先生谓:“律称‘亦如之’者,承前项之罪及其刑,后项之罪刑,亦如前项之谓。有时称之为‘罪亦如之’。此通常用于各本条之罪名,但名例亦有之。就罪名而言,前项与后项,虽行为有异,论其定型(高次元罪名)即相一致,因而其刑法亦相同……盖律定罪名,采取具体主义,前后项罪名似乎有异,但法律上评价则一。”戴炎辉:《唐律通论》,台北:元照出版公司,2010年,第465页。钱大群先生谓:“‘如之’用于同条后项之犯罪虽事有差异但性质及处罚同于本条前项之犯罪。”钱大群:《唐律研究》,北京:法律出版社,2000年,第138-139页。

(17)徐元瑞等:《吏学指南》(外三种),杨讷点校,杭州:浙江古籍出版社,1988年,第54-55页。

(18)《杂律》“博戏赌财物”条(402)中“各如之”的用法与《断狱》“官司出入人罪”条(487)相同,“诸博戏赌财物者,各杖一百;(举博为例,余戏皆是。)赃重者,各依己分,准盗论。(输者,亦依己分为从坐。)其停止主人,及出九,若和合者,各如之”。《疏》议曰:“众人上得者,亦准上例倍论。故云‘各如之’。”此处是说容留赌博、组织赌博牟利、介绍赌博等人,都援引之前列举的参与赌博之人的量刑标准分别处罚。

(19)唐初定律的原则是“务从宽简,取便于时”。王溥:《唐会要》卷39《定格令》,北京:中华书局,1955年,第701页。“宽”与“简”所表达的含义各有侧重,“宽”是说刑罚适用应当宽严适中;“简”是说法律规定应当简约易明。仅就立法原则来看,法律条文中已不可能出现针对具体行为过于烦冗的表述。

(20)清人王明德谓:“律有以、准、皆、各、其、及、即、若八字,各为分注,冠于律首,标曰八字之义,相传谓之律母。”王明德:《读律佩觽》,怀效锋等点校,北京:法律出版社,2001年,第2页。

(21)《汉书》卷23《刑法志》。

(22)抛开史料局限不谈,就现有竹简秦汉律的内容来看,后世“八例”“字类”等相关术语在其中并未形成稳定、自觉的含义与用法,这就很能说明问题。换一个角度来说,“八例”“字类”都是在律典体系内实现“正刑定罪”的技术性手段,“法典化”尚未形成之前,也确实不会形成此类技术性术语。

(23)清人王明德谓:“急取八字之义读之,率多言简而意未悉。师心推广,志存乎心,卒未敢逞臆以属笔墨,盖恐有干圣训……窃议八字者,五刑之权衡,非五刑之正律也。五刑各有正目,而五刑所属,殆逾三千,中古已然,况末季乎?汉唐而下,世风日薄,人性变态,一如其面。若为上下比罪,条析分隶,虽汗牛充栋,亦不足概舆情之幻变,故于正律之外,复立八字,收属而连贯之。要皆于本条中,合上下以比其罪,庶不致僭乱差忒,惑于师听矣。此前贤制律明义之大旨也。然即刑书而详别之,正律为体,八字为用。而即八字细味之,则以、准、皆、各四字,又为用中之体。其、及、即、若四字,更为用中之用……”王明德:《读律佩觽》,怀效锋等点校,北京:法律出版社,2001年,第2-3页。清代律学家对“八例”的产生及其内部结构已有一些思考,相关思考也许可以追溯得更早,虽然其范围稍有局限,但仍对我们极有启发。

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文章来源:本文转自《社会科学战线》2023年第4期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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