陈征 陈永乐:民主正当性视野下的检察官统一调用制度

选择字号:   本文共阅读 2689 次 更新时间:2024-05-28 01:57

进入专题: 民主正当性   检察官统一调用制度   检察一体  

陈征   陈永乐  

 

摘要: 在民主正当化链条理论的视野中,检察官统一调用制度具有鲜明的功能取向,其与“检察一体”原则的关联指向保证检察权的统一有效行使,因此可获得宪法功能与制度层面的正当性。在保证个案关联度的前提下,检察官统一调用并不构成实质上的任命,被调用检察人员的人事正当化链条保持存续,同时,地方人大及其常委会的地方性不能否定检察权及其分配的统一性和法定性,检察官由此可以跨院履职。但是,检察官统一调用对调出地与调入地检察机关的工作均可能产生影响,并由此影响两地检察机关与人大常委会的责任链条,因而调用一般需要获得两地检察机关及同级人大常委会的同意,避免民主问责的落空。通过遵循一定的调用条件,检察官统一调用将不会影响原有民主正当化水平。

关键词: 异地用检 检察官统一调用制度 检察一体 民主正当性

 

一、问题的提出

党的二十大报告提出“完善和加强备案审查制度”。在此背景下,近年来合宪性、涉宪性问题的审查研究得到了持续加强,宪法权威和法治原则被有效维护。全国人大常委会法工委在《关于十三届全国人大以来暨2022年备案审查工作情况的报告》《关于2023年备案审查工作情况的报告》(以下简称2022年、2023年“备案审查工作报告”)两度提及检察官统一调用制度,该项备案审查工作的进展值得关注。

2018年修订的《中华人民共和国人民检察院组织法》(以下简称《人民检察院组织法》)增设了检察官统一调用制度,该法第24条规定,“上级人民检察院对下级人民检察院行使下列职权:……(四)可以统一调用辖区的检察人员办理案件”。辩护律师群体和部分学者对该制度多有质疑,其中较为尖锐的批评认为,检察官统一调用制度与宪法中的人民代表大会制度存在张力。[1]

针对上述争议,全国人大常委会法工委在“2022年备案审查工作报告”中认为,“宪法和有关组织法等法律共同构成检察权行使的法律依据,根据《人民检察院组织法》有关规定,上级人民检察院可以调用辖区的检察人员办理案件;但是,被调用的检察人员代表办理案件的人民检察院履行出庭支持公诉等各项检察职责的,须经本级人大常委会作出相关任职决定。”此后,“2023年备案审查工作报告”披露,已就被决定调用的检察人员是否须经调入地人大常委会任命的问题,进一步区分不同情形,提出具体的、明确的规范意见。基于以上备案审查意见,最高人民检察院2023年出台的《关于上级人民检察院统一调用辖区的检察人员办理案件若干问题的规定》(以下简称2023年“检察官统一调用规定”),对检察官统一调用制度进行了细化。不过,被调用的检察人员为何须由本级人大常委会作出相关任职决定等问题并未得到充分说明。

从根本上说,在检察机关“双重领导”体制中,检察官统一调用制度的边界并不清晰,该制度处在上级检察机关的业务领导与地方国家权力机关的民主正当性控制之间的模糊地带。在宪法“内容设定性规范”与“边界控制性规范”的区分中,[2]检察官统一调用制度由此在宪法上存在“内容形成”与“边界控制”两个维度的正当性问题,目前多侧重从检察官统一调用制度对“检察一体”原则的具体化(即“内容形成”)探究该制度的宪法正当性,[3]聚焦该项制度是否合乎民主正当性(即“边界控制”)的针对性考察则仍有欠缺。[4]就此而言,有必要将该制度置于宪法民主正当性理论的脉络之中并加以分析。检察官统一调用制度在何处有违我国民主政治体制,又需要何种修正举措,都需要在民主正当性的具体审视中获得答案。

二、民主正当化链条理论与检察官统一调用制度

(一)民主正当化链条理论及其本土表达

在宪法学的语境中,正当性(Legitimität)是指国家权力具有合法的、正当的来源并凭此获得承认的事实。[5]正如哈贝马斯所述,正当性指向“政治秩序的可承认性”,是证明国家权力存在与行使的正确性和公正性的理由。[6]与此关联的概念是正当化(Legitimation),正当化是证明国家权力具有正当性的过程,正当性则是正当化证明的结果。[7]

所谓民主正当性则是从正当性的源头出发,强调国家权力的建构与行使须以人民的意志为出发点,必须由人民来证明其正当性。民主正当性概念在作为国家权力所有者的人民和具体行事的国家机关之间建立了必要的关系,从而确保国家权力真正来自人民。[8]若将这种关系类比“锁链”,可将这种理论模型称为“民主正当化链条”(demokratische Legitimationskette)理论,[9]即以国家权力(民主正当化的客体)与人民(民主正当化的主体)为链条两侧之端点,通过人民意志向国家权力的正向传递及国家权力回溯至人民的双向过程,通过具体的链接点审视二者间链接的有效性(民主正当性)。这种制度安排既表达了古典的“民主传送带”[10]理念,也呈现了国家公职人员经由任命和选举获得民主正当性的过程。

在规范层面,我国宪法在民主正当化主体、客体及链接点等方面,明确宣告了国家权力需受民主正当化链条束缚。一方面,《宪法》第2条第1款规定,中华人民共和国的一切权力属于人民。在民主正当化主体的角度,该条明确了我国国家权力的正当性来源,宣示了人民民主的根本出发点,即中国人民成为国家的主人、人民当家作主。在民主正当化客体的角度,国家的“一切权力”的表达说明,立法、行政、监察、审判、检察等所有国家权力均须受到民主正当化链条的束缚。另一方面,根据《宪法》第2条第2款、第3条第2款及第3款的规定,各国家机关与民主正当化链条出发点(人民)的链接方式与距离存在差异。人大在一定程度上充当为其他国家机关传递民主正当性的链接点,即人大由民选产生,对人民负责,受人民监督,其他国家机关又由人大产生,对人大负责,受人大监督。这些宪法条款组合建构了人民—人大—其他国家机关的完整民主正当化链条。

在我国,虽然和西方议会一样,全国人大也是代议机关并行使立法权,但其同时是我国的最高国家权力机关,除了享有立法、预算、监督等职权,全国人大还享有重大事项决定权。与此相应,各级人民代表大会的地位也要高于本级检察机关。然而,民主正当化链条理论并不直接涉及横向分权问题,适用于在代议制民主中衡量国家权力运行的民主正当化水平(Legitimationsniveau),代议机关是否为国家权力机关对民主正当化链条理论的适用没有本质影响。[11]由此,我国的国家权力配置虽然与德国建立在立法、行政、司法“权力分立”基础上的国家权力构造并不相同,但在国家权力始终处于“不间断地”民主链条控制之下这一点上,却存在着共通之处。[12]

(二)检察官统一调用制度中民主正当化链条的构造与适用

在检察官统一调用制度的分析中具体运用民主正当化链条,需要处理“谁来正当化”“正当化什么”“如何正当化”三个问题。正当化的客体和主体决定该制度是否受民主原则影响,以及受谁影响;正当化的形式决定该制度是否影响检察机关原有正当化水平,以及可否获得补足。

1.民主正当化的主体与客体

其一,民主正当化的主体。不论在我国还是德国,宪法文本均规定一切国家权力属于“人民”,针对宪法文本中的“人民”(Volk)概念,施密特·阿斯曼曾概括出民主正当化主体的三项特征:“包括全体”(verfaßte Gesamtheit)、“不特定的普遍性”(unbestimmte Allgemeinheit)及“具有国籍”(Staatsangehörigkeit)。这三项特征指向了去个别化的、不以特定群体的标准和利益决定的、具有开放性的整体人民概念。在此基础上,由于《基本法》的区域划分,此处的人民并非仅指与联邦国家权力对应的全国人民,还包括与联邦州权力对应的州人民等子类别。[13]相对应的,我国《宪法》第2条第1款示明“人民”作为民主正当化主体,人民的范围包括全部没有被法律剥夺政治权利的中国公民。同时,我国宪法中的“人民”并不局限于“全国人民”,根据《宪法》第95条第1款及第3款的规定,省、市、县、乡等各级区域的“人民”与“全国人民”有着相似的宪法结构,在各自区域内构成施加政治影响和承担政治责任的共同体,同样属于被宪法认可的“人民”,进而可以作为正当化主体赋予所在区域内的国家权力正当性。[14]

由此,以各级人大作为链接点,全国人民及不同区域的人民分别构成最高人民检察院和地方各级检察机关的民主正当化主体。同时,由于宪法规定人民检察院要依照“法律”规定独立行使检察权,“法律”同样传递全国人民意志。因而,最高人民检察院以全国人民为其民主正当化主体,地方各级检察机关则同时指向两个维度的民主正当化主体(全国人民和各区域人民)。在全国人民作为民主正当化主体之一的框架下,检察官统一调用具有跨区域属性,至少涉及两个不同区域内的人民主体。在这种体系中,判断检察官统一调用的民主正当性时不能仅局限于调出地的任命,而应综合分析其与各种正当化主体的关系。

其二,民主正当化的客体,这实际上是正当化需求(Legitimationsbedürftigkeit)的问题,也即何种事项需要获得民主正当性支持的问题。[15]如前所述,在我国《宪法》第2条第1款中,“一切权力”都是民主正当化的客体,但是这种表述不免过于模糊。就民主正当化客体的类型范畴,德国联邦宪法法院曾指出,“民主原则并非只适用于特定的国家权力,所有类型的国家权力均概莫能外。”[16]同时具体限定了“所有具有决定性质的职务行为”[17]是民主正当化的客体。不难理解,并非所有事实行为都是国家权力行使的表现,比如机关人员维修公用车辆等预先准备行为;[18]相反,国家权力的行使需要“法的标志”(rechtliches Erkennungszeichen)来表现国家机关履行法定职能的过程,因此,任何具有法律意义的,或者更确切地说,任何产生法律约束力的国家意志的表达都需要正当性,只有纯粹在机关内部生效的预先准备行为会被排除出民主正当化客体的范畴。[19]

尽管与行政机关等其他机关不同,《宪法》第136条规定了检察机关依法独立行使检察权,但人大的民主正当性控制并未被从中排除。这种安排反映了民主原则与法治原则之间的调和,为保证司法公正,检察机关相对于行政机关等其他机关,其在我国国家机关的组织差序格局中的位置距人大较远,但仍应进行民主正当化。[20]

就此而言,上级检察机关统一调用辖区内检察官的行为系以《人民检察院组织法》为依据,是上级检察机关对下级检察机关法定领导权限的体现,具有严格的法律意义。同时,除调用行为本身外,《人民检察院组织法》《人民检察院刑事诉讼规则》都指出,调用后被调用检察人员须履行出庭支持公诉等各项法定检察职责,这些履职行为也属于具有法律拘束力的国家意志的表达。因而不论是调用行为本身还是调用导出的具体履职行为,都表明该制度并非指向纯粹的预先准备行为,而是具有法律意义,会产生民主正当化需求,属于民主正当化客体。

2.民主正当化的三种形式

民主正当化形式指向民主正当化主体与客体之间链接的有效性。如前所述,我国宪法要求国家权力在“由人民(人大)产生,对人民(人大)负责与受人民(人大)监督”等方面接受民主正当化,这包括人事任免与责任制等多项内容。在民主正当化链条理论中,民主正当化主体与客体间链接的有效性取决于三种民主正当化形式:功能与制度的民主正当化、组织与人事的民主正当化及事务与内容的民主正当化。

其一,功能与制度的民主正当化(funktionell-institutionelle demokratische Legitimation)是指,宪法将立法权、行政权和司法权等权力构造为独立的功能和机关,人民通过这些机关行使由宪法产生的国家权力,各国家权力通过宪法获得了全体人民传递的民主正当性。这种民主正当化排除了代议机关对民主正当性的垄断,防止其他国家机关受制于代议机关的全面保留。[21]这意味着各国家机关首先获得人民通过宪法所传递的民主正当性。[22]也即说,考察检察官统一调用制度的民主正当性时,不应局限于“人民—代议机关—检察机关”的传递链条,还应考虑“人民—宪法—检察机关”这一链条。

其二,组织与人事的民主正当化(organisatorisch-personelle demokratische Legitimation)包括一个不间断的正当化链条,即由被委托管理国家事务的职务担当者(Amtswalter)回溯至人民。这种正当化不一定要直接回溯至人民,正如正当化“链”一词已经表明的那样,人民的间接和直接正当化都是被允许的,如通过人民所选出的代议机关等具有高度民主正当性的媒介者进行的链接。关键在于,从个别职务担当者到作为国家权力持有者的人民的人事正当化链条没有中断。[23]

其三,事务与内容的民主正当化(sachlich-inhaltliche demokratische Legitimation)要求,国家权力的行使内容必须可以由人民主导,这包括多种实现方式。一是由代议机关通过立法行为制定法律,其他所有国家机关均受到国家法律的拘束,如依法审判与依法行政的要求即如此。二是通过民主问责形成,如行政机关科层体制“行政一体性”——通过上级机关的指令权,与“行政对立法负责”的责任政治要求,即国家机关首长对代议机关负责,同时通过上级与下级之间的领导关系对下属行为负责。[24]三是通过财政上的控制,以财政手段影响国家机关在财政方面的行为,包括预算及决算之控制。[25]

同时,三种民主正当化形式并非完全平行或独立的关系,不能孤立地考虑三种正当化形式以及每一种正当化形式内的各种调控手段,而应审查它们共同作用的效果。这也意味着,在具体操作中若某种正当化形式或调控手段的要求未能得到完全满足,那么可以通过其他正当化形式或调控手段进行弥补。[26]因此,在判断检察官统一调用制度是否有损原本的正当化水平时,应当就这三种形式进行通盘考虑。

结合上述分析,并根据宪法的相应规定,检察机关的不同行为从属于不同的民主正当化主体:一是在宏观的功能与制度的正当化链条中,全国人民以宪法中检察机关相关条款作为链接点传递正当性;二是在组织与人事的正当化链条中,全国人民和各区域人民分别通过全国人大及地方各级人大的人事权限传递正当性;三是在事务与内容的正当化链条中,一方面,全国人民通过法律约束向所有检察机关传递正当性,另一方面,全国人民和各区域人民分别通过人大的民主问责与检察机关内部领导关系,以及控制检察机关财政两条路径对检察机关传递正当性。

在这种架构中,检察机关从属于不同主体的多元民主正当化链条。由此,首先应考察检察官统一调用制度是否可获宪法传递的功能意义上的正当性;其次,应考虑调用是否会影响被调用检察人员与任命机关间人事正当化链条的链接有效性;最后,异地调用也可能导致调出地人大对被调用检察人员的监督困难等问题,使得事务与内容的民主正当化水平被削弱。整体上,应考虑该制度是否导致三种正当化链条断裂,以及是否可由相应修正条件加以弥补。

三、检察官统一调用制度的民主正当性审视

(一)功能与制度的民主正当性审视

我国宪法贯彻功能主义的权力配置原则,强调国家效能和治理能力,而非僵化地拘泥于权力的“分”与“合”。[27]由此,功能与制度的正当性传导不能被简单表述为“宪法规定如此”,该层面的民主正当化链条可概括为:“全体人民—宪法—(不同功能领域的)国家机关”,国家权力与宪法的链接有效性系于其功能发挥的情况。在此意义上,若检察官统一调用制度根本未传递宪法为检察机关设置的功能,或距离功能发挥的核心范畴过于遥远而对其他层面的正当性损害较大,则不应肯定该制度的民主正当性。

1.检察机关的功能与制度的正当化

本质上说,功能与制度的民主正当化系于拒斥立法权对其他国家权力的“全面保留”(Totalvorbehalt)。[28]在“全面保留”的思路之下,所有的事务内容都必须由立法者亲自规定。但是,若国家权力行使的所有事项均由立法权巨细靡遗地规定,一方面可能导致“立法洪水”淹没国家,立法机关亦不堪繁多立法任务之重负,另一方面,这也将导致国家权力的活动均受严格桎梏,若其应有的自主活动空间被立法权的过度规范(Übernormierung)蚕食殆尽,则不难想象其行动效率和效果均将大打折扣。[29]因而,“行政保留”(Verwaltungsvorbehalt)[30]或“执行权保留”(Exekutivvorbehalt)等概念即具有存在意义,立法权、行政权及司法权等权力由于各自功能领域的不同均无法相互替代。以行政权为例,相对于立法机关,行政具有灵活性与实践性,行政机关可以及时作出应对,又具有应对现实问题的专业知识与经验。[31]

正如黑塞所述,当某机关的结构与由它所行使的基本功能之间不适配时,这样的功能行使与分配在原则上是被禁止的。[32]同理,检察机关本身作为宪法所规定的国家权力,相对于立法权以及审判权等其他权力具有功能意义上的独特性,系多面向职权的复合型权力,包括如对诉讼进行法律监督,对案件进行侦查,提起公诉及支持公诉、抗诉,提起公益诉讼,提出检察建议等方面,[33]同样无法被立法权等其他国家权力取代。相应的,立法权不可能以法律的“天罗地网”式规定或者人大的全面监督束缚检察机关手脚,否则将有碍检察权的有效行使。相对于其他国家权力,应当存在一个类同于“行政保留”的“检察保留”空间。

不过,基于“重要性理论”(Wesentlichkeitstheorie)[34]的考虑,民主性的要求不能被完全舍弃,立法机关不可能将所有检察相关事务均交由检察机关自行处置。也即说,“立法者在基本的规范领域内必须自己做出所有重要的决定”[35]。尽管传统的“重要性”主要是指“基本权利的重要性”[36],但这并非对“重要性”的完全列举,“实践中对公众的意义”和“政治的争议性”[37]等标准实际上都标识了对国家权力运行中重要事务的民主正当性控制的意义。虽然“全面保留”的思想不甚可取,但这也不意味着倒向另一个极端。何况,我国宪法明确要求检察机关应对产生它的国家权力机关负责,受其监督。于此,在功能与制度的民主正当性判别中,一端为检察机关为有效行使职权而预留之“检察保留”,一端为立法机关为进行民主控制而为之“全面保留”,在两端之间要求一种调和的、合乎比例的保留界限。这同样符合宪法原则之间的“最优化命令”原理——一个原则不被满足或受到损害的程度越大,满足另一个原则的重要性就越大。[38]在此处即要求,检察机关功能发挥与民主原则之间的最优化实现。

由此,在国家权力功能发挥的意义上,越是靠近检察机关功能发挥的核心领域,越能获得宪法传递的民主正当性,人大的民主正当性控制越应保持谦抑。

2.检察官统一调用制度的功能取向

(1)检察机关功能发挥的核心领域:具体业务

依照前述原理,检察机关功能发挥的核心领域可以由人大民主正当性控制的边界概括得出。在我国宪法中,“检察保留”的相应依据是检察机关“依法独立行使检察权”条款,该条与“检察一体”条款是一体两面的关系。[39]《宪法》第136条规定,人民检察院依照法律规定独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉,却未规定其不受同级人大的干预。相较于“五四宪法”规定的“不受地方国家机关干预”,现行宪法明显将地方人大对检察机关的干预排除出“不受干预”的范畴。但是,这并不意味着毫无边界的民主正当性控制。正如彭真所述,这种改变同时意味着扩大民主与保证检察机关独立性的精神。[40]

具体来说,基于国家机关“功能适当”(funktionsgerechte Organstruktur)的考虑,国家某一任务究竟应归属于哪一机关,须视各机关内部结构、组成及运作方式而定,以确保国家任务的履行能够正当而有效率。[41]在“八二宪法”出台后,“双重领导”使得上级检察机关与同级人大分享了“五四宪法”中较为统一的“领导”内涵,这种分享同样基于各自机关的功能定位,造就了上级检察机关业务上的领导权与人大对检察人员任免、财政等方面的控制。与直接的任免和财政控制相区别,人大对检察机关业务的监督为一种原则性的监督,因此张友渔先生指出,“国家权力集中于人民代表大会,由人民代表大会统一行使。但是在这个前提下,工作还是要有分工,设立行政、审判、检察等机关,在具体工作方面分别行使国家的行政权、审判权、检察权等……没有必要也不可能由人民代表大会直接处理这些方面的具体问题”。[42]

可见,检察机关的具体业务导出“检察保留”空间,在此空间内人大的监督不得触及最为核心的功能领域——检察机关的具体业务,由此扩散开来的其他相关事项则依其与具体业务的关联程度而受不同程度监督,获得不同程度的宪法正当性传导。就此而言,检察官统一调用制度与具体业务的关联程度成为关键。

(2)检察官统一调用制度与“检察一体”原则

检察官统一调用制度与宪法上“检察一体”原则的关联,使该制度具有促进检察机关功能发挥的取向。此处的链接逻辑表现为:检察官统一调用制度→“检察一体”原则→检察机关功能发挥(具体业务办理)。

在我国,“检察一体”原则一般被认为具有三项基本内涵:其一,在对外相对独立的基础上,强调检察机关是一个整体;其二,核心内容是检察机关上下级之间的领导关系;其三,检察机关分工基础上的统筹与协作。[43]之所以需要“检察一体”原则,其基本理由在于“统一全国检察官追诉与裁量的基准”,若各检察机关追诉与裁量的基准差别过大,则危及法安定性与法平等性。[44]可见,“检察一体”原则并非直接引导业务办理的原则,而是一种保证检察机关功能有效发挥的组织和活动原则。[45]《宪法》第137条第2款体现了“检察一体”原则的精神,“最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作,上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。”这种领导关系成立的理由仍然系于我国检察机关的有效功能发挥,如彭真所述,“检察机关必须通过行使检察权,维护国家的法制统一。而要完成这一任务,在上级检察机关与下级检察机关之间,特别是最高人民检察院与地方各级人民检察院之间,如果没有保证统一和高效运作的领导与被领导关系,是不可思议的。”[46]

从立法目的来说,检察官统一调用制度着眼于员额制改革后的“案多人少”矛盾、专业化犯罪案件办理等问题,通过统一调用检察官,在客观上能起到协调办案资源,保证检察机关功能发挥作用。[47]“检察一体”原则中检察机关的上下级领导关系正是合法调用的基础,也正是为了落实检察机关的这种上下级领导关系,《人民检察院组织法》第24条才规定可以统一调用辖区的检察人员办理案件。[48]不过,检察官统一调用制度并不直接处理检察机关的具体业务,该制度关涉的是业务处理的人事基础性要素。[49]一般认为,存在“检察事务”与“检察行政事务”的区分,前者指检察官在办案和法律监督过程中,对具体案件作出裁量和判断的事项,[50]后者系指经费(预算之编列与分配等)、人事(含任命、考绩、升迁及惩戒等)等行政事项。[51]就检察事务而言,如在刑事诉讼案件流程中,检察机关一般承担批准逮捕、自侦案件的侦查、提起公诉等环节的工作,这些工作直接涉及案件处理,直接影响案件处理的进展与结果,可以认为是直接涉及具体业务的“治事”方面。

相较于此,检察官统一调用归属于“检察行政事务”范畴,是这些环节之所以能够进行的基础性要素——“用人”方面。简言之,检察官统一调用本质上并不是对案件本身的处理,而是对承办案件相应人员的调配。虽然人员的调配也影响案件办理的质量和公正,但是仍然与具体业务存在距离。例如,相较于直接干涉检察机关是否提起公诉的决定,通过调换处理该项业务的具体人员而为的干预显然更为间接。

总之,检察官统一调用制度依附于“检察一体”原则中检察机关上下级领导关系,指向对具体业务的有效办理,具有促进检察机关功能发挥的取向,能够在一定程度上获得由宪法传递的民主正当性。不过,检察官统一调用毕竟不是直接处理具体业务的制度,因此相较于侦查、提起公诉等内容,该制度距检察机关功能发挥的核心范畴仍有一定距离,这同时也为民主正当性控制留下一定空间。当然,这种功能传导的正当性要求也使得检察官统一调用应尽可能地有助于检察机关的功能发挥。比如,在选择调用对象时应有所甄别,只应调用检察官,不能调用检察辅助人员和司法行政人员。[52]在检察人员分类管理的框架下,检察辅助人员和司法行政人员并未经过人大常委会的任命程序,这两类检察人员不行使检察权,不能参与到案件处理的核心事务中,即便可以从事辅助工作,其离检察权功能发挥的核心领域也较远。[53]《检察官统一调用规定》第5条将被调用检察人员的资格限制在“检察官”的内在机理应在于此。[54]

值得注意,上述功能与制度的正当化并不能取代对各国家机关的人员及其在指定功能领域行动的具体正当化,组织与人事、事务与内容的民主正当化仍然是必要的。否则,个别国家权力——一旦以民主方式形成(由作为制宪者的人民)——在其人员配置和活动中可能会变得独立于人民,人民对权力行使正当性的持续控制将得不到保证。[55]

(二)组织与人事的民主正当性审视

如前所述,组织与人事的民主正当化要求国家机关公职人员的任命——通过本身具有民主正当性的机关的传递——都能追溯至人民。换言之,“若职务担当者系经由人民、国会或具备人事正当性的官员选举或经其同意产生,则具有完全的人事正当性。”[56]在检察官统一调用的情况下,被调用检察人员的最后任命应追溯至宪法规定的民主正当化主体,若无法回溯则产生正当化链条的断裂。在原有任命关系的末端增加调用决定后,调用的性质将决定该人事正当化链条是否发生断裂。[57]若认为调用构成实质上的任命,即是在原有任命关系上附加调用决定,但上级检察机关在我国宪法中并非具有民主正当性的代议机关以及合格的人事正当性传递者,调用将导致被调用检察人员的人事正当化链条断裂。若认为调用不构成实质上的任命,则原任命关系没有发生断裂。在这种情况下,人大常委会的任命能否使检察官得以跨院履职就成了值得思考的问题。

1.检察官统一调用是否构成实质上的任命

程雪阳教授认为,《宪法》第137条第2款中上级检察机关的“领导”的词义中包含着“调配被领导机关人力资源”这种内容要素,《人民检察院组织法》第24条将《宪法》第137条第2款具体化为“上级人民检察院可以统一调用辖区的检察人员办理案件”等内容。[58]按此理解,“人力资源调配”本应包含检察官的任命,但任命权限是被宪法明确分配给人大常委会的。不难看出,检察官的调用与任命都具有人事权属性,区分二者的关键仍然需要结合前述功能主义观点——越是靠近检察机关功能发挥的核心即具体业务,人大的民主正当性控制越应保持谦抑。检察官的任免权限被宪法分配给人大常委会,这意味着“将某领域的检察功能分配给某人承担”这一事项具有重要性。但是,任免制度距具体业务较远,这种分配是基础性和框架性的,将某人任命为检察官并不意味着确定其处理哪个具体案件。相较而言,检察官统一调用更具有个案关联度,与具体业务或案件的链接更加紧密。

尽管如前所述,检察官统一调用制度与具体业务的核心范畴仍有距离,但相较于任命,该制度立基于特殊案件的处理,从而保持了相对较高的个案关联度。就检察机关内部的案件分配来说,人大的外部干预无法决定具体个案中应当由哪个或哪些检察官来具体承办哪个案件,否则也将损及检察机关的功能发挥。2017年出台的《最高人民检察院机关案件承办确定工作管理办法(试行)》规定,为保证案件办理的公正,案件承办应当采取“随机分案为主,指定分案为辅”的方式进行,除有特别规定的情形以外,应当通过随机分案方式确定承办案件的独任检察官或检察官办案组。但为了处理重大、疑难、复杂案件以及其他不宜纳入随机分案的特殊应变情形,也可以通过指定分案方式进行分配。相较于从事检察业务的检察机关,人大显然难以区分重大、疑难、复杂的特殊案件与一般案件的具体差别,直接干预将有损案件办理的公正性。在制度逻辑上,检察官统一调用在很大程度上与指定分案机制相通,指向这类特殊案件的处理——如前所述,该制度正是因应于员额制改革后更加突出的“案多人少”的矛盾,重大、复杂的涉黑涉恶案件、职务犯罪大案、涉众型经济犯罪等案件均对各地检察官人力、专业水平提出了挑战,需要对检察人力资源进行优化配置。[59]

此外,检察官统一调用的制度雏形与完善历程也体现了这种特殊案件处理的取向。2005年,《最高人民检察院关于进一步加强公诉工作强化法律监督的意见》规定:“上级人民检察院根据办案需要,可以选调优秀公诉人或者业务骨干办理重大、复杂案件。案件涉及多个地区的,上级人民检察院要加强协调,各地要积极配合。下级人民检察院对上级人民检察院的决定,必须坚决执行。”2011年,最高人民检察院公诉厅《关于调配优秀公诉人办理重大公诉案件的规定(试行)》第2条也明确规定了调配优秀公诉人办理案件的基本条件是重大、复杂、敏感案件。2023年“检察官统一调用规定”第2条要求,只有当事人人数众多、案情特别重大复杂的案件,办案力量确实难以承担的,才可以启动调用。

反过来说,检察官统一调用也必须遵循个案关联度的要求:一方面,不能在所有案件中均进行检察官统一调用,仅能就存在人力优化配置需求的重大、疑难、复杂案件调用检察官。无视案件具体差别地启动调用将使得调用在实质上替代人大常委会的任命,产生人事正当化链条的断裂。另一方面,应当对检察官统一调用的时长加以限制。调用的时间过长将在实质上变动检察机关组成人员,检察官统一调用就个案发动的临时性将被削弱,产生侵蚀人大常委会任命权限的问题。由于办理各类案件所需时间不同,难以确定刚性办理期限,调用的时限应当根据所办理案件来确定,可以参考海南省2019年“黄鸿发家族涉嫌黑社会性质组织犯罪案件”的做法,被调用检察人员的履职时间为自调用决定做出之日始,至案件一审结束后终止。客观上,通过将调用时限与法院审限等法定时限相结合,坚持案件办理导向,既不致任务拖沓又可防止架空人大常委会任命制度。

因此在保持个案关联度的前提下,检察官统一调用并不属于检察官任命的范畴,被调用检察人员的人事正当化链条并未断裂。

2.检察官能否跨院履职

如前所述,从调出地的角度来说,若调用不构成实质上的任命,则被调用检察人员原有人事正当化链条并未断裂,调用本身也没有产生新的人事正当化链条。在保留原有人事任命关系的情况下,需要处理被调用检察人员能否跨院履职的问题。

检察官能否跨院履职指向人大常委会通过任命所授权限的地域范围问题。张智辉教授认为,有关检察官异地调用的规定会否定检察官任免权限制度的观点,是混淆了任免权限与职权范围这两个完全不同的概念。[60]实际上,若考虑到任命行为本身的意义,人大常委会的任免与检察官履职范围并非完全是两个不相干的概念。任命作为人事权的范畴,重在选拔进用人员,使其隶属于国家机关并担负特定职务之官员身份(职务担当者)。[61]也即说,任命作为授权行为决定了所授权限的范围。在逻辑上,被授权者履行职权的地域范围首先取决于该项权力本身的边界,然后取决于具体的权力分配格局。前者在宏观意义上指向检察权的央地分配;后者指涉微观意义上个别检察官所能够行使的检察权限范围。本质上,二者共同指向了检察权的分配问题。

(1)检察权的全国统一性

在德国这类联邦制国家,检察权被分配在联邦和州两个层面,在联邦一级即是由联邦总检察长领导的联邦检察院,联邦总检察长没有权力领导州检察官。不过,在德国,联邦和州的检察机关都是分别按照科层制组织的,州或联邦司法部长处于最高层级。因此,上级检察机关对下级检察机关有指挥监督权。[62]我国是单一制国家,检察权具有全国统一的属性,不存在中央与地方于司法方面的分权问题。比如,我国宪法规定,“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”“最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作,上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。”就前一条款而言,显然“国家的法律监督机关”主要不是指向与“社会”相对的意义,更多具有统一政治实体意义上的“国家”和与地方相对的“国家”两种意蕴。依照我国宪法文本的用语,“国家机关”“国家权力机关”等用语包含中央及地方的属性,比如,“国家权力机关”就可以区分出具有中央属性的“最高国家权力机关”和具有地方属性的“地方国家权力机关”,而在“国家”与“机关”间加“的”的用法更指向统一的政治实体。[63]因此,此处检察机关作为“国家的”法律监督机关表明了它是代表国家(中央),以国家的名义行使职权。[64]就后一条款而言,上下级检察机关领导关系的设置意在破除地方性的考虑。彭真在《关于七个法律草案的说明中》曾明确指出,“我们的检察院组织法运用的是列宁关于检察机关的职权是维护全国法制统一这个指导思想”[65],而这只有在检察权具有全国统一性质的框架下才能实现,也正是基于这种思想,检察院上下级关系才由原来的监督关系改为领导关系。

不过,这并不是说检察权在地域和级别框架中不存在分工,《刑事诉讼法》等规范确定的管辖制度即是为有效处理案件而为的分工,但这种分工是相对的,检察机关上下级间的领导关系对分工起到了串联作用。在处理特殊案件时,上级检察机关可以依据《人民检察院组织法》等规范指定管辖或直接办理下级检察机关管辖的案件,这种分工与统合均是旨在保证检察权的统一、有效行使。

(2)检察官的职权法定

如程雪阳教授所述,对检察官的任命意味着地方人大常委会代表当地人民,认可特定人员具备行使检察权的资格和能力。[66]但检察官被分配的权力内容是法定的,而非由地方人大常委会决定,不受地域因素影响。换言之,由于检察官所从事的是法的贯彻与实现(Rechtsverwirklichung und-durchsetzung),[67]其负有法定性义务——因法定原则(Legalitätsprinzip)所课予检察官之义务,据此,检察官无论发动侦查与否或提起公诉与否,原则上须严格按照法律的规定,并无裁量余地。[68]

这种法定性义务在我国法治体系中具有明确体现,《宪法》第136条和《人民检察院组织法》第4条要求“检察院依照法律规定独立行使检察权”,这要求任何检察院的检察官都必须严格依照法律行使检察权。同时,《检察官法》规定“检察官是依法行使国家检察权的检察人员”“检察官必须忠实执行宪法和法律”“检察官履行职责,应当以事实为根据,以法律为准绳”,检察官具有“严格遵守宪法和法律”的义务。在具体内容上,根据《检察官法》的规定,检察官的职责包括:对由人民检察院直接受理的刑事案件的侦查;对刑事案件进行审查逮捕、审查起诉,代表国家进行公诉;开展公益诉讼;对刑事、民事、行政诉讼活动的监督工作;法律规定的其他职责。所有经过人大常委会任命的检察官都应当遵守《检察官法》的统一规定,履行上述职责,并不因履职地点的不同而变化。

不过,在均具有检察官资格的基础上,根据《人民检察院组织法》《检察官法》等法律规范,检察长、副检察长、检察委员会委员和检察员确有职权分工上的差异,如《检察院组织法》规定,重大办案事项由检察长决定等。这种职权划分体现了宪法委托的理念,即宪法委托立法对检察权内涵进一步细化的结果。由于宪法规定“人民检察院依照法律规定独立行使检察权”,宪法文本并未明确检察权的具体内涵和行使方式,此处的“依照法律”意味着检察权的具体内涵和行使方式被交由法律加以形成和细化。被任命为检察官的被调用检察人员固然拥有检察官资格,可以行使检察权,但这并不代表调用时可以使其充当调入地的检察长、副检察长或检察委员会委员,因为在《宪法》等规范中,检察长、副检察长和检察委员会委员均是与检察员并列的选举或任命对象,不同职务所需的条件和资格不同,特定人员所获得的检察权内涵也就不同。若是让调出地检察官任调入地检察委员会委员等职务,则会使其获得本未被授予的权力内容,变相产生任命带来的地域性差别。

因此,检察官统一调用时不应变动被调用检察人员职务,否则将违反职权法定原则。若是存在必要情形,检察长也可以根据《人民检察院组织法》的规定,将部分职权委托被调用检察官行使,授权其签发法律文书。简单地说,相同职务类型的检察官被分配的检察权内容并无地域上的差异。

总而言之,从权力性质及具体分配格局来看,检察权整体上具有全国统一的属性,相同职务类型的检察官的职权法定。因此,地方人大及其常委会的地方性不意味着所授权限的地方性,检察官可以跨院履职。

(三)事务与内容的民主正当性审视

若调用不构成实质上的任命,原有人事正当化链条并未断裂而检察官又可以跨院履职,何以“2022年备案审查工作报告”“2023年备案审查工作报告”和2023年“检察官统一调用规定”第7—8条仍要求被检察调用人员一般应由调入地本级人大常委会加以任命?其中的内在缘由系于事务与内容的民主正当性问题。因为只对组织与人事提出民主正当性要求,并不能确保各级国家公职人员在行使国家权力时不违背人大的意愿,所以还应在事务与内容方面提出民主正当性要求,也就是说各级组织活动在内容上也应该通过一条“不间断的正当化链”与人大相连接。[69]通常而言,人大及其常委会拥有通过立法、民主问责及财政等三种手段控制检察机关,因此需要考察检察官统一调用制度是否对这三种手段造成影响。

1.检察官统一调用的法律控制

从立法权限的角度来说,一方面,根据《立法法》第11、12条的规定,检察机关的产生、组织及职权、犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺及限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项只能由法律规定,地方性法规无权就这些事项规范检察机关。

另一方面,根据《立法法》第119条、1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》及2012年《最高人民法院、最高人民检察院关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》的规定,凡属于检察机关检察工作中具体应用法律的问题,由最高人民检察院进行解释。同时,此类解释还需报全国人大常委会备案并由其进行终端控制。由此,在具体应用法律的解释方面亦不存在地方立法的干预空间。此外,即便存在少数事项可由地方立法规范,也需遵守“不同法律相抵触”的要求。就此而言,地方立法对检察机关进行法律控制的余地被极度压缩,检察机关的法律控制仍由国家立法主导。

由此,不论是否存在调用、在调用前抑或调用后,检察人员都必须遵守全国人大及其常委会制定的《刑事诉讼法》等法律。特别是在重大、疑难、复杂案件办理过程中,我国检察官所执行的法律,原则上都是出自全国人大及其常委会的国家立法,这与地方人大常委会的人事任命手段不同,此处原本就不存在地方人大及其常委会通过地方立法控制该地检察机关的制度安排。在这种意义上,检察官的行为具有法制统一性,不受地域性因素影响,基本不存在调用损及法律控制的问题。

同时,全国人大及其常委会的法律控制包括对检察机关的“组织性法律保留”(institutioneller Gesetzesvorbehalt),检察官统一调用制度是“组织性法律保留”的落实。《宪法》第135条第3款明确规定,“人民检察院的组织由法律规定。”全国人大及其常委会借由这种“组织性法律保留”,调控检察机关的组织裁量权限或组织形式选择自由等领域。根据一般见解,这里的“法律”直接对应于《人民检察院组织法》。[70]狭义上的“组织”并不包括检察官统一调用的内容。[71]不过,《人民检察院组织法》是在广义上理解《宪法》第135条第3款的“组织”一词的,该法第1条规定立法目的在于“规范人民检察院的设置、组织和职权”,而非仅仅在于狭义上的“组织”,其各章节详细规定了检察机关的设置和职权、人员组成等多层次内容,显示了立法对检察机关组织、人事等方面较高的保留密度。

检察官统一调用制度被该法规定于上级检察机关对下级检察机关的职权条款中,检察机关依据该条调用检察官,不仅不违反此层面的事务与内容的民主正当性,反而是立法积极造就的结果。简言之,正如“2022年备案审查工作报告”所指出的,“根据人民检察院组织法有关规定,上级人民检察院可以调用辖区的检察人员办理案件”,该制度充分获得了来自国家立法(代表全国人民)的内容正当化。

值得注意的是,一般来说,若法律控制力度很强,则相对而言无须太强的责任控制,因为在严格受法律约束的情况下国家权力并无过多裁量空间留予民主问责,这也是前述民主正当化形式互补原理的表现。但是,由于我国宪法将法律控制与民主问责分割,法律控制归属于全国人大及其常委会(链接至全国人民),责任控制与财政控制归属于地方各级人大及其常委会(链接至地方各区域人民),这两种事务与内容的民主正当化链条分属不同的民主正当化主体,因此法律控制不能替代地方人大及其常委会通过其他手段进行的内容控制,若检察官统一调用制度在内容上有碍地方民主监督,国家立法权的弥补作用将较为有限。

2.检察官统一调用的责任控制

(1)检察机关的责任链条

根据《宪法》规定,包括检察机关在内的国家机关对产生它的国家权力机关负责,最终是对人民负责。这表明,在外部的机关间关系上,人大与检察机关之间存在责任链条;同时为具体落实内容控制的要求,在检察机关内部,检察机关成员的活动也应链接至这种责任链条。如施密特·阿斯曼所述,为了使下级部门作出的决定具有内容上的正当性,机关首长的指令权和由严密的机关条例网络进行的控制也很重要。[72]换言之,要保障民意传递至国家机关的所有公职人员,就要求通过机关内部科层制的领导关系进行内容调控——基于权力与责任对等的理念,权力的链条与责任的链条同步,上级对下级具有“细节调控”(Detailsteuerung)的权力,[73]上级也将对这种领导关系的内容负责,这在我国检察机关中表现为上下级领导关系。

具体而言,根据宪法和法律的规定,一方面,就人大与检察机关间责任链条来说,检察机关对产生它的国家权力机关负责,受其监督。另一方面,就检察机关内部责任链条来说,与人事任免的正当化链条的个别性不同,在事务与内容上,人民检察院作为一个统一的整体对产生它的国家权力机关负责并接受后者监督,而不是每个检察官分别独立对发出任免的国家权力机关负责并接受后者监督。“细节调控”不存在于人大和作为检察院组成部分的检察人员之间,否则人大将直接介入检察机关的具体业务办理。这种制度安排意味着,检察长对本院所有检察官所开展的检察工作负有领导责任。[74]为保证权责对等,《人民检察院组织法》规定,检察长领导检察院的工作,检察官在检察长领导下开展工作,重大办案事项由检察长决定。通过检察长领导制,检察机关以“上命下从”的领导关系,保证人大传达的民意得到贯彻。

此外,人大对检察机关的监督内容并非合目的性监督,而是合法性监督。[75]一方面,不同于地方政府对地方人大负责的模式,检察机关的职能内容具有国家性而非地方性,严格依照法律规定行使;另一方面,检察机关在法律框架下的具体业务办理又受到宪法“检察保留”的框定。因此,地方人大对检察机关履职的监督只能着眼于检察机关在本区域内是否严格执行法律,对其违反或超出法律规定的行为予以问责。

(2)检察官统一调用对责任链条的影响

就被, 调用检察人员原任命关系来说,调用是否会使原任命机关的责任控制被悬置?被调用检察人员又是否应当受到调入地检察机关领导并受该地人大民主问责?这两个问题的本质都指向被调用的检察人员在调用期间受何处领导及民主控制的问题。如有学者指出的,检察官在异地办案,且原检察机关检察长对案情并不熟悉。如果仍需接受监督,因本地检察官所办理的案件是异地的,对本地检察官的监督就需与异地案件“捆绑”,但本地人大及其常委会对异地案件的办理情况又缺乏监督权,两者就变得矛盾起来。[76]在2023年“检察官统一调用规定”出台后,被调用检察人员可能在两地检察机关均具职务,这一问题的理解就变得尤为重要。

面对上述问题,一方面,基于地方国家权力机关民主监督的地方性,可以案件办理为导向,以用检案件为标尺划分调出地与调入地的领导与监督权限。从民主正当化主体和客体的角度说,宪法确认了多个民主正当化主体(全国人民及各区域人民),这些主体分别为不同区域的国家权力行使提供正当性,这也意味着一种民主监督的分工——本地事务的处理由本地监督。地方人大及其常委会(代表本区域人民)的监督指向“本区域内”的事务,也即上文提及的检察机关在“本区域内”是否严格执行法律。申言之,检察官统一调用立基于检察权的国家性,但原任命机关对检察权的监督却具有地域性,不能随检察官的调用而跨区域监督该地事务。同时,原任命关系的存续又使被调用检察人员在调出地的履职内容仍受控制。在检察官异地履职的情况下,该地事务并不关乎调出地人民,因此被调用检察人员不受调出地国家权力机关监督,也无须就该事务受调出地检察机关领导。具体地说,被调用检察人员在办理调入地案件时,应就用检案件相关事项接受该地检察机关及其同级人大常委会的领导和民主问责,在其他不直接涉及用检案件的事项上,仍然应当坚持原有领导关系,再由原检察机关向调出地国家权力机关负责,保证该地人大常委会对这些事项的民主问责。本质上,这种理解为被调用检察人员建构了双重事务与内容的正当化链条(调出地及调入地),由此避免了监督模糊与真空的问题。

另一方面,在前述权限划分的基础上,需要考量调用决定本身对两地产生的具体影响。由于检察官员额的配置依照《检察官法》的规定,根据不同地区案件数量、经济社会发展情况、人口数量和检察机关层级等因素预先确定。检察官的调出/调入或多或少将对检察机关的工作产生影响,连带影响当地人大常委会对该检察机关的评价和问责。从功能主义的视角出发,相较于人大常委会等其他机关,检察官统一调用是否以及在多大程度上影响调出/调入地检察机关工作、应否同意调用的问题,应交由更具有信息和专业优势的两地检察机关自行加以判断,并由该检察机关就其判断向同级人大常委会负责。但是,由于上下级检察机关之间存在“上命下从”的领导关系,下级检察机关难以拒绝上级检察机关的决定,在权责对等原理下,这也将导致责任归属于上级检察机关。

具体地说,依据《人民检察院组织法》第25条的规定,下级检察机关即便有不同意见,仍应执行上级检察机关的决定。同时,根据2015年《最高人民检察院关于完善人民检察院司法责任制的若干意见》、2020年《人民检察院司法责任追究条例》等规范,上级检察机关不采纳或改变下级检察机关正确意见的,应当由上级检察机关有关人员承担相应的责任。如此一来,从调出地的角度来说,由于下级检察机关并无自主判断的可问责性,在调用导致调出地检察机关的工作产生问题时,责任由调出地检察机关转移至上级检察机关,但调出地人大常委会又无权问责上级检察机关,这将造成民主问责无门的问题。因而,调用时不仅应当取得调出地检察机关的同意,还应取得任命该检察官的调出地人大常委会的同意。同理,对调入地而言也是如此。本质上,这种多方同意是一种责任分摊机制,保证调出地和调入地检察机关各自的责任链条不会断裂,避免上级检察机关因调用决定承担两地下级检察机关本应承担的责任。

此外,有两处细节值得注意。其一,在发出调用决定的上级检察机关就是调入地检察机关时,调用决定同时代表调入地检察机关的同意,对调入地检察机关而言不存在前述上级检察机关的指令问题(但对调出地来说仍然存在),调入地检察机关自行判断是否需要调用,可就自身调用决定向同级人大常委会负责,无须其事先同意,这种同意机制由此可被简化为仅需调出地检察机关及同级人大常委会同意即可。同理,当发出调用决定的上级检察机关即调出地检察机关时亦是如此。

其二,对调用的同意具有多种表达形式。2023年“检察官统一调用规定”第7条中的下级检察机关的调用申请、调入地检察机关检察长的提请、调入地人大常委会的任命均体现了同意。在不免去被调用检察人员原有职务的情况下,调出地的人大常委会可以根据《宪法》等规范中的“重大事项决定权”表明同意。

总体上说,在上级检察机关发出书面调用决定的基础上,一般应当获得调出地及调入地检察机关、人大常委会的同意。

3.检察官统一调用的财政控制

就财政控制来说,与前述责任控制类似,应当遵循事务与财政相链接的原则。类同于“行政责任”与“财政责任”相一致的原则,检察官统一调用中同样适用“谁的任务,谁负担经费”原理。就此而言,被调用检察人员有关用检案件的相关费用应当列入调入地检察机关预算支出范畴,并由该地人大进行审议,其他无关用检案件的费用则仍然由调出地检察机关预算支持,由该地人大进行审议。如被调用检察人员在调用期间办理用检案件产生的差旅费等费用应由调入地检察机关承担,而被调用检察人员的工资和绩效收入属于检察官职业保障范畴,系基于人大常委会任命产生,不因个案调用而变更,仍由调出地检察机关承担。由此,调出地人大与调入地人大分别对被调用检察人员与本区域有关的活动保持财政控制。

四、余论

检察官统一调用制度承接了功能与制度的民主正当性,在保证调用的个案关联度的前提下,无损于组织与人事的民主正当性。但调用难免对调出地与调入地检察机关的工作产生影响,致使两地在事务与内容上的民主正当性受损。综合三种民主正当化形式的要求,为保持原有民主正当化水平,检察官统一调用应遵循以下条件。

其一,在调用人员选择上,只应调用检察官,不能调用检察辅助人员和司法行政人员。其二,调用检察官时一般不应变动被调用检察人员职务。其三,在调用案件类型上,仅应就存在人力优化配置需求的重大、疑难、复杂案件调用检察官。其四,在调用时限上,可以参考部分地区的调用模式,将调用时限与审限等法定时限相结合。其五,在划分调出地与调入地的领导与监督权限时,应以用检案件为标准。被调用检察人员在办理调入地案件时,应就用检案件相关事项接受该地检察机关及同级人大常委会的领导和民主问责,在其他事项上,仍然应当坚持原有领导关系,由原检察机关向调出地人大常委会负责,防止民主问责落空。其六,检察官统一调用一般应当获得调出地及调入地检察机关、人大常委会的同意。

2023年“检察官统一调用规定”虽然已经在一定程度上吸收了民主正当性的要求,包括仅能就存在人力优化配置需求的特殊案件启动调用;只能调用具有检察官资格的检察人员;被调用检察人员一般需要经办理案件的检察机关检察长提请本级人大常委会任命,且在案件办结或终止调用后免职,任免程序的例外等。但仍有部分问题值得进一步考虑,比如,调用程序与人大常委会的任命程序间可能存在时间差,被调用检察人员在此期间以检察官助理身份协助办理案件所具有的民主正当性水平与获得任命后相比显然存在落差。此外,尽管上级检察机关的检察人员调至辖区内的下级检察机关时不履行任免程序并不必然影响民主正当性,但基于责任链条的要求,调用仍应获得调入地检察机关及同级人大常委会的同意。

从根本上说,检察官统一调用制度背后深层次的问题源于检察机关“检察一体”与国家权力机关民主正当性控制之间的功能配置格局,对该制度的分析和规制关涉检察机关功能发挥与民主原则之间的调和。一方面,检察官统一调用制度立法是新形势下优化检察机关人力资源配置的重要举措,该制度的有效实施将在一定程度上缓解员额制改革后重大、疑难、复杂案件的处理问题,同时可在一定程度上助推检察机关地方化等问题的解决。另一方面,在依宪治国、重大改革于法有据及全过程人民民主等理念之下,应当避免制度改革损及民主原则,需要积极调控该制度与我国人民代表大会制度不和谐之处。

 

注释:

[1]参见韩旭:《“异地用检”规制论》,载《苏州大学学报(法学版)》2022年第2期,第47-48页。

[2]参见程雪阳:《“宪法是国家的根本法”的规范内涵及其立法落实》,载《法学评论》2023年第4期,第22-23页。

[3]参见张建伟:《异地异级调用检察官制度的法理分析》,载《政治与法律》2021年第9期,第26-29页;龙宗智:《论“检察一体”与检察官统一调用制度之完善》,载《中外法学》2022年第2期,第405-418页;陈文聪:《检察一体化问题研究》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2023年第2期,第166页。

[4]目前基本上只有程雪阳教授较为集中地就此进行了论述。参见程雪阳:《异地异级调用检察官制度的合宪性分析》,载《环球法律评论》2022年第6期,第71-85页。

[5]Vgl. Ernst-Wolfgang B?ckenf?rde, Staat, Verfassung, Demokratie: Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht, Frankfurt am Main: Suhrkamp,1992, S.292.

[6]Vgl. Jürgen Habermas, Legitimationsprobleme im modernen Staat, in: Kielmansegg, P. G.(Hrsg.), Legitimationsprobleme politischer Systeme, Opladen: Westdeutscher Verlag,1976, S.39.

[7]参见陈征:《党政机关合并合署与行政活动的合法化水平》,载《法学评论》2019年第3期,第28页。

[8]Vgl. Hartmut Maurer, Staatsrecht Ⅰ, München: C. H. Beck,2007, S.183-184.

[9]Vgl. Ernst-Wolfgang B?ckenf?rde, Staat, Verfassung, Demokratie: Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht, Frankfurt am Main: Suhrkamp,1992, S.301 ff.; vgl. auch Olivier Jouanjan, Demokratietheorie als Verfassungslehre, Der Staat 58(2019), S.226 f.;中文相关论述参见陈征:《民主原则与行政程序》,载《求是学刊》2011年第2期,第75页;陈征:《党政机关合并合署与行政活动的合法化水平》,载《法学评论》2019年第3期,第29页。

[10]参见[美]理查德·B.斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆2011年版,第1-11页。

[11]参见陈征:《党政机关合并合署与行政活动的合法化水平》,载《法学评论》2019年第3期,第31页。

[12]参见李忠夏:《全过程人民民主的理论逻辑与宪法实现》,载《当代法学》2023年第1期,第24页。

[13]Vgl. Schmidt-A?mann, Verwaltungslegitimation als Rechtsbegriff, A?R 116(1991), S.348 ff.

[14]参见陈征:《党政机关合并合署与行政活动的合法化水平》,载《法学评论》2019年第3期,第31页。

[15]Vgl. Schmidt-A?mann, Verwaltungslegitimation als Rechtsbegriff, A?R 116(1991), S.338 f.

[16]BVerfGE 77,1 (40).

[17]BVerfGE 47,253(273).

[18]Vgl. Ernst-Wolfgang B?ckenf?rde, Staat, Verfassung, Demokratie: Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht, Frankfurt am Main: Suhrkamp,1992, S.300.

[19]Vgl. Jestaedt, Demokratieprinzip und Kondominialverwaltung, Berlin: Duncker & Humblot,1993, S.255-257.

[20]参见林彦:《国家权力的横向配置结构》,载《法学家》2018年第5期,第36页。

[21]Vgl. Ernst-Wolfgang B?ckenf?rde, Staat, Verfassung, Demokratie: Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht, Frankfurt am Main: Suhrkamp,1992, S.301.

[22]Vgl. Philipp Brandl-Michel, Ma?st?be demokratischer Legitimation, Baden-Baden: Nomos,2021, S.85.

[23]Vgl. Ernst-Wolfgang B?ckenf?rde, Staat, Verfassung, Demokratie: Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht, Frankfurt am Main: Suhrkamp,1992, S.302-306.

[24]Vgl. Ernst-Wolfgang B?ckenf?rde, Staat, Verfassung, Demokratie: Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht, Frankfurt am Main: Suhrkamp,1992, S.306.

[25]参见[德]施密特·阿斯曼:《秩序理念下的行政法体系建构》,林明锵等译,北京大学出版社2012年版,第87页。

[26]参见陈征:《党政机关合并合署与行政活动的合法化水平》,载《法学评论》2019年第3期,第30页。

[27]参见张翔:《我国国家权力配置原则的功能主义解释》,载《中外法学》2018年第2期,第281页。

[28]与西方国家在分权制衡意义上反对“全面保留”不同,我国宪法反对“全面保留”的理由具有鲜明的功能主义取向。参见张翔:《我国国家权力配置原则的功能主义解释》,载《中外法学》2018年第2期,第281-303页。

[29]参见王贵松:《行政活动法律保留结构的变迁》,载《中国法学》2021年第1期,第135页。

[30]“行政保留”一般系指行政部门在组织意义上对某些任务或职能领域拥有专属权。Vgl. Harmut Maurer, Der Verwaltungsvorbehalt, VVDStRL 43(1984), S.152.

[31]Vgl. Stettner, Der Verwaltungsvorbehalt, D?V 1984, S.611.

[32]参见[德]康拉德·黑塞:《德国联邦宪法纲要》,李辉译,商务印书馆2007年版,第383页。

[33]参见王海军:《中国语境下的“检察权”概念考察》,载《中国法学》2022年第6期,第278-279页。

[34]“重要性理论”原本是在德国联邦宪法法院的“性教育课程案”中获得阐释,认为任何涉及人权的事项,属于立法者的立法范围,但是立法者不得随便授权于行政机关以行政命令规定,对于牵涉人权的重要部分必须留予立法机关。由此,排除未经民主合法性控制的其他国家权力恣意侵害公民基本权利。在此处依照这种民主正当性控制的原理,同样不可能仅依照宪法的功能界定即排除人大干预,对于具有重要性的部分事项仍应加以监督,在我国这不局限于以法律保留的形式进行。参见陈新民:《德国公法学基础理论(下册)》,山东人民出版社2001年版,第361-362页。

[35]BVerfGE 84,212(226).

[36]Vgl. Kingreen/Poscher, Grundrechte Staatsrecht II, Heidelberg: C. F. Müller,2019, Rn.317.

[37]参见张慰:《“重要性理论”之梳理与批判——基于德国公法学理论的检视》,载《行政法学研究》2011年第2期,第117页。

[38]Vgl. Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, Frankfurt am Main: Suhrkamp,1996, S.146.

[39]参见田夫:《依法独立行使检察权制度的宪法涵义——兼论重建检察机关垂直领导制》,载《法制与社会发展》2015年第2期,第55页。

[40]参见《彭真传》编写组:《彭真传》(第4卷),中央文献出版社2010年版,第1305-1306页。

[41]Vgl. Fritz Ossenbühl, Aktuelle Probleme der Gewaltenteilung, D?V 1980, S.549.

[42]张友渔:《宪政论丛(下册)》,群众出版社1986年版,第230页。

[43]参见张智辉:《论检察一体化》,载《中国法学》2023年第3期,第248页。

[44]参见林钰雄:《检察官论》,法律出版社2008年版,第107页。

[45]参见龙宗智:《论“检察一体”与检察官统一调用制度之完善》,载《中外法学》2022年第2期,第405页。

[46]《彭真传》编写组编:《彭真传》(第4卷),中央文献出版社2012年版,第1319页。

[47]参见韩旭:《“异地用检”规制论》,载《苏州大学学报(法学版)》2022年第2期,第46-47页。

[48]实际上,早在2007年,为侦办重大的职务犯罪案件,检察机关就有在其上下级领导关系范畴下调用检察人员的相关行为。最高人民检察院《关于加强上级人民检察院对下级人民检察院工作领导的意见》提及,应发挥检察机关整体优势,上级检察机关可以统一组织侦查活动,统一调度侦查力量,下级检察机关应当服从指挥和协调。此后,进一步细化的《人民检察院刑事诉讼规则》第9条将检察机关上下级领导关系和检察长统一领导检察院工作作为第1款,将检察官统一调用制度作为第2款,展现了“检察一体”原则与检察官统一调用制度的紧密关联。

[49]通常认为,《人民检察院组织法》第24条将上级检察机关的领导权分为四类:一是指令权,即纠正或撤销、变更下级检察机关的错误决定;二是职务转移权,即对下级检察机关管辖的案件指定管辖;三是职务收取权,即办理下级检察机关管辖的案件;四是人员调度权,即统一收取辖区的检察人员办理案件。其中,人员调度权与其他三种领导权不同,指令权、职务转移权和职务收取权指向的对象是案件,而人员调度权指向的对象是检察人员。四种领导权共同构成了人和事的统一调配。参见李小东:《新时代检察一体化原则的新发展》,载《人民检察》2022年第24期,第14页。

[50]参见陈文聪:《检察一体化问题研究》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2023年第2期,第172页。

[51]参见林钰雄:《检察官论》,法律出版社2008年版,第31页。

[52]在司法实践中,上级人民检察院调用辖区的检察人员办理案件,既包括检察官,也包括检察辅助人员。参见童建明、万春主编:《〈人民检察院刑事诉讼规则〉条文释义》,中国检察出版社2020年版,第12页。

[53]张智辉教授也持此观点,他认为,被调用的人员应当具有检察官资格。在辖区内调用检察官的目的是办理重大疑难复杂案件,因此被调用的人员必须具有办理这类案件的资格。如果没有相应的法律资格,就不能行使检察职权,调用的前提也不复存在。参见张智辉:《论检察一体化》,载《中国法学》2023年第3期,第258页。

[54]2023年“检察官统一调用规定”第5条要求,上级人民检察院统一调用辖区的检察人员作为检察官办理案件,被调用检察人员应当具有检察官职务。

[55]Vgl. Ernst-Wolfgang B?ckenf?rde, Staat, Verfassung, Demokratie: Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht, Frankfurt am Main: Suhrkamp,1992, S.301.

[56]BVerfG NVwZ 2003,974(975).

[57]需要说明的是,将调用是否在实质上构成“任命”作为判断人事正当化链条是否断裂的标准,并不意味着人事正当化链条只包括“任命”这一种类型,实际上这还包括各级检察机关检察长的“选举”,但调用显然不具有“选举”的意味。

[58]参见程雪阳:《异地异级调用检察官制度的合宪性分析》,载《环球法律评论》2022年第6期,第73页。

[59]参见韩旭:《“异地用检”规制论》,载《苏州大学学报(法学版)》2022年第2期,第46-47页。

[60]参见张智辉:《论检察一体化》,载《中国法学》2023年第3期,第255页。

[61]Vgl. Lecheler, Die Personalgewalt ?ffentlicher Dienstherren, Berlin: Duncker & Humblot,1977, S.78 ff.

[62]See Gwladys Gilliéron, Public Prosecutors in the United States and Europe, Springer,2014, pp.263-264.

[63]现行《宪法》中有19处出现了“国家的”这一表述,包括序言中的“国家的权力”“国家的主人”“国家的独立和安全”“国家的根本任务”等,以及全国人大“审查和批准国家的预算和预算执行情况的报告”等,在这些用法中,显然更强调整体统一的国家属性。

[64]韩大元教授更进一步指出,宪法中规定的地方各级人民检察院对产生它的国家权力机关负责,并不意味着检察院行使职权就代表了地方的利益或意志,法律监督权不能被理解为地方固有的权力。这种结构可以被解释为制宪者或修宪者通过宪法将组织地方各级人民检察院的权力委托给了地方各级人大具体行使。参见韩大元:《论检察》,中国检察出版社2014年版,第124页。

[65]《关于七个法律草案的说明》,载《彭真文选(一九五四——一九九〇)》,人民出版社1991年版,第368页。

[66]参见程雪阳:《异地异级调用检察官制度的合宪性分析》,载《环球法律评论》2022年第6期,第77-78页。

[67]Vgl. Peters, Strafproze?, Heidelberg: C. F. Müller,1985, S.161 f.

[68]Vgl. Kindh?user/Schumann, Strafprozessrecht, Baden-Baden: Nomos,2019, S.55.

[69]参见陈征:《党政机关合并合署与行政活动的合法化水平》,载《法学评论》2019年第3期,第30页。

[70]参见蔡定剑:《宪法精解》,法律出版社2004年版,第407页。

[71]广义上的组织权是指通过确定管辖权、相互联系以及内部秩序和通过人和事的配备来形成、设置、配置、废除、清理、改变机关主体、部门和其他机关单位的权力。狭义的组织权则与人事权分离。参见王锴:《论组织性法律保留》,载《中外法学》2020年第5期,第1317页。

[72]Vgl. Schmidt-A?mann, Verwaltungslegitimation als Rechtsbegriff, A?R 116(1991), S.358.

[73]参见陈征:《党政机关合并合署与行政活动的合法化水平》,载《法学评论》2019年第3期,第30页。

[74]参见程雪阳:《异地异级调用检察官制度的合宪性分析》,载《环球法律评论》2022年第6期,第81页。

[75]参见韩大元:《地方人大监督检察机关的合理界限》,载《国家检察官学院学报》2011年第1期,第6-7页。

[76]参见韩旭:《“异地用检”规制论》,载《苏州大学学报(法学版)》2022年第2期,第48页。

 

陈征,法学博士,中国政法大学法学院教授;陈永乐,中国政法大学法学院博士研究生。

来源:《苏州大学学报(法学版)》2024年第2期。

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